修改《刑法》第十一条之我见，本文主要内容关键词为：刑法论文,我见论文,第十一条论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《刑法》第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。笔者认为该规定不甚科学，需要修改。
以笔者之见，《刑法》第11条应作如下表述：“行为人对于构成犯罪之结果，明知必然或可能发生并追求其发生，或者对于构成犯罪之行为，明知并有意实施的，是直接故意”。“行为人对于构成犯罪之结果，明知可能发生并放任其发生的，是间接故意”。提出这样的修改方案，主要有以下理由：
一、《刑法》第11条对故意犯罪所规定的认识因素未能涵盖所有的故意犯罪
依照《刑法》第11条的规定，要构成故意犯罪，行为人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，也就是说，行为人必须认识到自己的行为具有社会危害性。司法实践中大多数故意犯罪确实如此。但司法实践中也还有另外一种情况：行为人明知自己的行为构成犯罪，却认识不到自己行为的社会危害性，甚至认为自己的行为对社会是有益的（以下对此种情况简称“行为犯罪”）。比如出于“为民除害”动机的故意杀人，行为人认为，被杀者作恶多端，祸国殃民，杀了是“为民除害”，对国家、社会和人民都有“益处”。这种情况如果严格按照《刑法》第11条的规定进行解释，行为人也就不能构成故意犯罪。不过，此种情况下，行为人虽然认识不到自己行为的社会危害性，但对于“不能私自杀人”却是明知的，也就是说，行为人能够认识到“私自杀人”构成犯罪。从刑法理论上讲，行为人只要能够认识到自己行为的犯罪性质，并有意实施，就是故意犯罪。因而，此种情况构成故意犯罪是没有问题的。但此种情况却没有规定在《刑法》第11条中。这就说明，刑法第11条的定义在外延上过窄了。按照笔者的建设，在该条增加上“对于构成犯罪之行为，明知并有意实施”这句话，问题就迎刃而解了。
可能有的同志认为，为了文字上的简炼，干脆直接引用台湾《刑法》第13条第一款“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者为故意”更好一些。不否认，台湾刑法的这一规定确实很简炼，但仔细分析，其中也有不尽科学之处。比如这里的“事实”一词，除了结果之外，包不包含行为？然而，不论是否包含行为，都不十分妥当。假如不包含行为，则丢掉了对前文所说的“行为犯罪”的规定，假如包含行为，在语法上则不合逻辑。因为如果包含行为的话，那就成了“行为人明知并有意使自己的行为发生”。“行为”是行为人实施的，却要说行为人使“自己实施的行为”发生，这就不合乎逻辑了。可见，台湾《刑法》第13条用“事实”一词替代行为和结果，虽然简炼，但并不科学。因此，笔者认为，我们不能直接引用台湾《刑法》第13条的规定。
二、《刑法》第11条对“故意犯罪”下定义，不但很难作出准确而科学的表述，而且与刑事立法的传统习惯不一致
本方案有两个重要的特点，一是把“故意犯罪”改为“故意”，二是把“危害社会的结果”改为“构成犯罪的结果”。所以提出如此修改，是为了在文字表述上更加准确和科学。前文已经指出，在司法实践中有一种“行为犯罪”尚未规定在现行《刑法》第11条中。如果在修改刑法时把此种犯罪也规定进来，就必须兼顾这两个特点。我们不妨提出以下方案作些分析。假若仍是对“故意犯罪”下定义，那么，在行为中无论用“犯罪结果”还是用“危害结果”都不科学。比如用“犯罪结果”来表述，条文将呈如下态样：“行为人对于构成犯罪之结果，明知必然或可能发生并追求其发生，或者对于构成犯罪之行为，明知并有意实施，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这样一来就出现两个问题：一是在同一个定义中两次出现“构成犯罪”这个词组，既显得累赘又有同义反复之嫌；二是因使用“因而”一词，似乎还有不构成犯罪的情况。如果用“危害结果”来表述，则仍不能把“行为犯罪”包括进来。可见，在修改《刑法》第11条时，应当改为对“故意”下定义，而不能再对“故意犯罪”下定义。
在改为对“故意”下定义之后，还应把《刑法》第11条的“危害社会的结果”改为“构成犯罪的结果”。这是因为，如果仍用“危害社会的结果”来表述，还是不能把“行为犯罪”包括进来。假如在前半部分用“危害结果”，在后半部分用“犯罪行为”，也不好。这样一来，条文呈如下态样：“行为人对于危害社会之结果，明知必然或可能发生并追求其发生，或者对于构成犯罪之行为，明知并有意实施的，是直接故意”。这样，虽然包含了“行为犯罪”，但却出现了一个新问题：同是直接故意的认识因素，前者是认识到（结果的）危害性，后者是认识到（行为的）犯罪性，显得不统一、不协调，也就失去了准确性和科学性。
另外，建议在修改方案中改为对“故意”下定义，还基于以下三个原因：1.在现代刑法学中，皆把“故意”作为犯罪构成的要件之一加以解释。从理论上讲，无行为即无犯罪，有犯罪肯定有行为。因此，在规定犯罪时，界定了故意，也就等于界定了故意犯罪，而无需直接对故意犯罪作出界定。2.在世界各国的刑事立法中，虽然也有对“故意犯罪”下定义的，但对“故意”下定义的则更多一些。比如波兰、印度、泰国、奥地利、意大利、罗马尼亚等国的刑法典以及美国的模范刑法典，都是对“故意”下定义。3.在我国历史上，刑法理论也是对“故意”作解释，而不是对“故意犯罪”作解释。
三、《刑法》第11条的规定与间接故意犯罪的理论相矛盾
在刑法学界，绝大多数学者都认为，间接故意犯罪人只能认识到自己的行为发生危害结果的可能性，不能认识到必然性。如果认识到了必然性，即使采取放任态度，也构成直接故意犯罪。应当承认，这一理论是正确的。但是，按照《刑法》第11条的规定进行推论，此种情况却是间接故意犯罪。因为大家都认为《刑法》第11条使用的“会”字既包含必然性也包含可能性，这样一来，明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的，自然就是间接故意了。由此可见，《刑法》第11条规定与传统的刑法理论有矛盾。笔者建议将《刑法》第11条分为两款规定，并在第二款强调行为人只能明知构成犯罪之结果发生的可能性，就解决了这个问题。
四、《刑法》第11条使用一个“会”字，引起了思维上的混乱
《现代汉语词典》和《辞海》都解释说，“会”有“能”和“可能”的意思（没有“必然”的意思）。因此，可以肯定地说，按照词典的解释，《刑法》第11条的“会发生”，就是“可能发生”。据此可以得出这样一个故意犯罪的定义：“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。很显然，这个定义与故意犯罪的理论不相符合。因为除了“明知…可能…”之外，明知自己的行为必然发生危害结果的，也可以构成故意犯罪。但由于《刑法》第11条使用了一个“会”字，便把这一部分犯罪给排除在故意之外了。也就是说，《刑法》第11条把故意犯罪的外延给缩小了，犯了定义过窄的逻辑错误。
五、《刑法》第11条使用“希望”一词，未能揭示出直接故意犯罪的心理状态，修改后将“希望”改为“追求”，便克服了这一缺点
《现代汉语词典》解释说，“希望”就是“心里想着达到某种目的或出现某种情况”；“追求”则是“用积极的行动来争取达到某种目的”。可见，希望和追求有一个根本的区别：前者有行动，后者无行动。“希望”是一种纯主观的心理活动。“追求”必须用积极的作为或不作为去促使某种结果发生，即以实际行动争取达到某种目的。因此，“追求”者必定要在头脑中计划行动方案，确立行动目标，并用其支配自己的实际活动。这就说明，“追求”远比“希望”要深刻得多、坚定得多。
希望与追求虽然不完全相同，但二者具有密切的联系。希望是追求的基础，没有希望，追求就无从产生，因此，追求离不开希望。但是，有了希望，也不一定就有追求。有些人只在心里希望某种事物出现，但并不采取行动去促使该种事物出现，这样的希望就没有发展为追求。可见，就希望与追求二者的关系讲，可以说，追求中包含着希望，但希望中并不包含追求。那么，直接故意犯罪的行为人，仅仅是希望危害结果发生呢？还是在希望的基础上进一步追求危害结果发生呢？正确的回答当然是后者。正因为如此，刑法学界都把《刑法》第11条的“希望”直接解释为追求。这种解释虽然符合直接故意犯罪的心理状态，但却违背了“希望”一词所固有的涵义，这是汉语文字的使用规则所不能允许的。可见，《刑法》第11条使用“希望”一词，不但不能充分揭示直接故意犯罪的心理状态，而且违背汉语文字的使用规则。按照本文的修改方案，将“希望”一词改为“追求”，就完全解决了这个问题。
关于《刑法》第11条的修改，刑法学界还提出了另外两个方案。第一个方案是：“明知自己的行为会发生法律规定为犯罪的结果或者明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为，并且希望或者放任发生这种结果或者实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。第二个方案是：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，或者明知自己的行为会危害社会，并且决意实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。
这两个方案虽然都增加了对“行为犯罪”的规定，但仍然不很理想。尤其是第一个方案，不但未解决《刑法》第11条既存的问题，反而由于将“危害社会的结果”改为“法律规定为犯罪的结果”从而又增加了新的问题：即确立了“不知法者不为罪”的原则。这恰与世界刑事立法的主流相悖。当今世界刑事立法普遍确立了“不知法者不免责”的原则，如意大利、泰国、土耳其等国的刑法典都有类似的规定。可见，第一个方案是不理想的。第二个方案也存在两个问题：一是未解决《刑法》第11条既存的问题，二是仍然未将“明知是犯罪行为但不明知有社会危害性”的故意犯罪包括进来。所以，第二个方案也是不理想的。