物的概念与财产权立法构造，本文主要内容关键词为：财产权论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A
一、物：从古罗马所有权客体到德国物权客体
(一)罗马法中的无体物与有体物：所有权客体
古罗马人所称的物堪称最广意义上的物。它是指“除自由人外而存在于自然界的一切 东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物。”[1]它不仅包 括市民法上的物，还包括神法上的物。罗马法对物的另一个分类是将物分为“有体物” (res corporales)与“无体物”(res incorporasles)。盖尤斯认为，“有体物是能触 摸到的物，如土地……；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如继承权……。”[2]
理解罗马法上的物须了解财产含义。罗马法学家保罗认为：“不利益多于利益的东西 不能被说成是财产。”因此，“‘物’(res)这个词的含义比‘财产’(Pecunia)的含义 广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关 。”[3]可见，财产的外延比物小，物是财产的种概念。随着罗马法的发展，特别是自 然人个人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，与财产概念统一。
罗马法的所有权制度正是在上述理解的基础上建立起来的。罗马法对所有权有三种表 述：“manicipium”、“dominium”以及“proprietas”。“manicipium”是指家长对 物和家长支配的权力。“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一 般权力和对于任何主体权利的拥有。[4]但是，最与近代民法所有权概念相近的则是“
proprietas”，它是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整 的个人所有权概念。另外，罗马法中有两个与所有权相关的表述：“ususfructus”(用 益权)与“servitus”(地役权)。它们虽与近代民法中地役权、用益权字面上相同，但 即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”(用益权)与“servitus”(地役权) 也不具有近代民法中他物权的意义，而是一种特殊的物。因该“物”没有形体，且无法 凭感官感知，而作为“无体物”纳入物的范畴。[5]这源于罗马人物的思维，即物是与 人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。彼德罗·彭梵得对所有权定义为：“对物的最 一般的实际的主宰或潜在的主宰。”[6]可见，“被主宰”是有体物的特性，由于役权 、继承权、债权等权利与土地等有体物一样均成为所有人拥有的对象，故也称其为物。 这是物的思维逻辑的自然延伸。由此表明，罗马法所有权只是对事实上个人所有权的一 种经验性的确认，是借物思维的结果，而非现代意义上所有权概念抽象。
罗马法循此思路构造其财产权法律体系：第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权 立法。第二，该所有权的概念也非近代民法所有权——对物的支配权的含义，而是“我 拥有什么”的法律表述。第三，罗马法并未抽象出物权概念，故无他物权概念存在的前 提。第四，因债权被视为特殊物而归入所有权客体之中，故无法取得与物权平等的地位 。因此，物权与债权平行的二元财产法立法体系也就无从谈起。
(二)法国民法中的物与财产：互为种属关系
1804年《法国民法典》并未将“物”作为财产立法的基点，而是使用“财产”以及“ 动产”、“动产物品”、“不动产”等概念。结合法典第517条至第536条的规定，动产 是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利，如债权、诉权、股权，甚至 包括利息和终身定期金；不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益 权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。[7]尽管如此，物的概念在法国法 中仍然重要。在民法典的条文当中，尤其是在给所有权、用益权、地役权等下定义时， 物以财产的种概念出现，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产，与罗马法相比， 法国民法中的物也是广义的物。“从逻辑上讲，不应将物视为财产，因为具有经济价值 的是物所包含的财富因素而非物自身，物仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本 就不是财产。”[8]可见，法国民法中的物与财产不在同一层面上理解，前者是事实上 理解，后者则是法权意义上理解。然而法国民法所调整的物并非哲学意义的世界万物。 从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物，相 当于罗马法中的有体物，且包括权利形态的无体物。从这个意义上说，法国民法典中的 财产与罗马法上的物在理解上是对应的。
相应地，法国民法典采三编制，没有总则，第二编“财产以及所有权的各种变更”对 财产作了具体规定。法国民法在财产(权)概念的统领下，构建所有权、用益权、使用权 、居住权、役权、地役权等财产权体系，而将债与契约规定在财产制度当中。财产与财 产权利仍然合而为一，尚未形成近代民法上的物权概念，自然也不存在独立的债权制度 。
(三)德国民法中有体物：物权、债权二元结构的法律体系诞生
17世纪中叶，德国法学家在所编纂《当代实用法规汇编》中开始探讨物与财产的区别 ，并阐发物上的权利。1811年《奥地利普通民法典》首次使用物权的概念，规定了“人 法、物权、人和物权的共同性”三部分，将罗马法体系模式的第二部分“物”改成了“ 物权编”。该物权内容包括“对物物权”，包括占有、所有权、抵押权、役权和继承权 等，以及“对人物权”，包括契约法与侵权行为法。[9]这种努力为后来物权法制度在 《德国民法典》中真正建立奠定了基础。
1896年《德国民法典》明确规定民法物的定义。该法第90条规定：“本法所称的物为 有体物。”[10]从此，物权仅以调整有体物为己任。首先，物权法上的“物”并非所有 民法上的物。有体物须符合以下特征：一是兼具可感知性和可控制性。物之有体是指有 确定的形体，既可能是固体也可能是液体、气体，但无论何种形体它都必须是能为人所 控制。因此，物权法上的有体物包括管道中的或瓶装的气体。相反，大至天体星球、海 洋水体、空气，小到海洋微生物因不能为人所控制都不能成为民法上的物。因为，不能 为人所控制便不能负载物权。应注意的是，此处的控制只能是普通人的控制，而非专门 的科学家采专门手段的控制，高科技手段发现并掌握的物同样不能成为民法意义上的物 。二是具有流通能力，或可转让性。民法上的物最终要流通才有意义，因此，可转让性 是民法上物的根本属性之一。它主要是指法律上允许的流通。三是特定性。此属性与可 控制性及流通能力是一个问题的两个方面，不特定也就无法流通也往往是不可控制的物 。另外，民法典还规定，有些有体物虽然符合上述物的属性，但并不能成为民法上的物 。如人体或人体部分，即便是固定在人体上的人造器官，也不能负担物权，即使本人， 除了毛发和被捐献的血液，对自己身体也无所有权。尸体为人格的延续，不为民法上的 物。[11]在此基础上，德国民法确立了近代民法的物权概念——对有体物的支配权。
那么，无体物又是什么?以德国法理论，知识产品也是财产法的物，即狭义的无体物。 可见，德国民法中的物首先是作为物权法客体的有体物，其次是一旦产生便“借物附体 ”而成为一种客观存在的知识产品。之所以称之为无体物也许是考虑到，相比于法律拟 制的权利产品是一种客观存在，并为人们所控制、支配，而这恰恰是物的根本属性。显 然，在德国民法中，权利已经被明确地排除在无体物之外。统领有体物、无体物以及财 产权利的上位概念成了“客体”。“该词的意思是人体以外的各种物体、物品、对象等 ，即广义的物。在法学上，它是一切民事权利客体的总称。……民事法律关系的客体还 包括无体物、收益和使用等。”[12]据此，德国将财产支配权的客体分为物、狭义无体 物、财产性权利。相应地，在上述客体上分别形成以物为客体的物权、以知识产品为客 体的知识产权以及以财产性权利为客体的准物权等权利，它们又统领于“对物权”之下 。可见，对物权中的“物”实为被支配的客体。于德国法而言，其强调的物为物权法上 有体物。将权利无体物从物中剔除并在有体物的基础上构建物权法正是德国民法的杰作 ，由此将债权独立出来，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。
二、物的扩张：以知识产品为例
学界对知识产品的价值或财产属性已有共识，但对知识产品的根本特性的认识仍有分 歧。有的认为是“创造性的智力成果”；[13]有的认为是“智力成果和经营标记”；[1 4]有的则认为是智力成果、经营标记和信誉；[15]还有的认为是信息。[16]虽表述不同 ，但知识产权的客体的种概念为信息已被越来越多的人所接受。那么，该以信息表现出 来的知识产品，其根本属性为何?对此，又有无形性与非物质性之争。郑成思先生认为 是“无形性”；[17]吴汉东先生虽然将知识产品称为无形财产，但表述为创造性、非物 质性、公开性与社会性；[18]张玉敏教授认为，“知识产权的保护对象为非物质性的信 息”。[19]通常理解“无形”还包括了物理上的物质，如电、气等，故使用“非物质性 ”更能准确地区别知识产品的精神属性。由于信息的内涵极为宽泛，它包括宇宙中人类 认知或感受到的全部现象，因此用非物质性加以限定是必要的。然“非物质性”涵盖了 主观世界的全部，而且，知识产品并不等同于纯粹的主观意识。因为，主观意识或纯思 维活动本身并非知识产权保护对象，必须要经过外化方为人所感知，方为法律所保护。 这种外化后的思维活动已经是“借物附体的灵魂”，具有客观实在性，甚至不同于纯主 观拟制的权利。另外，非物质性不足以在强调这种非物质性的同时表明知识产品与人的 认识之间的关联性。笔者认为，用“知识性的信息”表述更为准确。首先，“知识”包 括两层含义：“知”与“识”。前者包括智力成果，后者包括对权利人有经济价值的一 切标志与资讯。其次，知识既是智力成果创造者自己主观对某现象的认识，又包括使他 人认识某现象。即权利人通过创造性活动而对某事物的认识为“知”，即智力成果；权 利人通过该某信息而使他人识别某事务为“识”。
与此相应，对知识产权的最终归属上，无形论者将知识产品纳入无形财产，以财产概 念为统领；非物质论者则从物的视角切入，将知识产品作为民法上的特殊物，并强调其 物的属性，在广义的物的概念统领下，以有体物和无体物为内容构筑民法财产关系立法 。
三、物的概念泛化：期待物的开放体系
(一)生命物化与物化生命
基因技术给人类生命的优化与延续带来了福音，也使科学家扮演起上帝的角色。科学 家可以用不伤害人体的方式复制器官，甚至进行活体器官交易，但这种将主体当作客体 的操作(Subjekt-Objektiviert-operational)[20]对民法的前提假设具有颠覆性的影响 。人们不禁要问：活体器官是为物、有体物或是有形财产、动产?人与物之间的对立， 开始从另一端相对化。人们称之为生命物化，或主体客体化。自古罗马法以来“物是相 对人而存在于自然界的一切东西”的经典论断受到了挑战。与此同时，原本为物的动物 ，因其具有生命而备受关注。1990年德国民法典第90条增加了a款：动物非物，动物应 以特别法保护之。此条虽无多大实用意义，却宣示人类尊重生命的意义。再如，机器人 、生化人等物化生命进入现实生活，它们虽非父母所生、非上帝所造，却拥有某种人工 智慧，且能与人类“自主”地亲密互动。这种物化的生命与一般物体财产如何区分?特 殊物还是特殊人?物与财产的立法如何应对?
(二)网络产品
人们利用计算机技术与数字通讯技术对信息进行存储、加工、合成以及传输，这种技 术被称之为数字化技术。计算机与数字通讯技术不仅改变了原有的物或财产存在形式， 而且产生出网络自身的产品，并且出现了用数字化方式创作的知识财产。[21]网络中不 仅产生了虚拟产品，而且出现了虚拟产品交易的市场。与此同时，网络不断涌现出自己 的网络产品，如域名、计算机软件、数据库、个人资料控制等。这些都应成为民法上权 利的标的。而且，在这些标的上产生出新的权利类型，如网络传播控制权、域名专用权 、信息库专用权、个人资料控制权等。网络产品因其具有财产价值而越来越被人们所重 视，但法律似乎并未做好充分的准备。由于网络产品的特殊性，它究竟是物质性还是精 神性的产品?它应属于广义物或财产中的哪一类?相应地，应由何种法律调整?能否适用 物权法一般原理?
(三)生态资源
环境资源不仅是一种资源本身的价值，更重要的是该资源所隐含的系统性价值特征。 它不仅具有传统物质性，而具有系统性或生态属性。例如，将一条河水污染不仅仅是河 水的财产损失，还涉及到水中生物、周围的生态，甚至后者是更重要的。环境资源的系 统属性向传统的物和财产概念提出挑战：环境资源的生态性是以往物的概念中从未受到 重视的属性，物权应在调整以往物质性财产时如何应对?人们从生态属性中发现环境各 要素之间的基本规律，并据此设定了环境资源的不同容量(承载力)，提出了“环境容量 ”与“环境容量使用权”的概念。[22]那么，环境容量是“有体物”还是“无体物”? 有的认为环境容量具有物权性，应依照物权法调整；但有的学者提出，如果说对可再生 资源的利用是生态资源使用权，那么，对不可再生资源使用便意味着该资源所有权的转 移。“若干年后，即使还给所有权人一个所有权，也已是客体不存在的所有权。有权将 所有权客体卖掉的使用权还是不是使用权?”[23]故提出物权法不仅要修改使用权理论 ，而且还要修改所有权理论。可见，物的新样态出现与传统物与物权的封闭性之间产生 了冲突。
(四)资产证券化与物权价值化
有价证券使得实物抽象化，资产证券化又促使物权价值化。如果说传统有价证券是一 种金钱与实物的凭证，那么，资产证券化的出现突破了有价证券的初衷及其功能，它不 再是简单地为了替代金钱与实物，而是替代了实物的交换与经营，或者说是价值与财产 权利的经营，传统有体物的实用功能退居二线，代之以物上价值或财产利益。资产证券 化的过程给我们深刻的启迪：价值或财产利益使物成为抽象的货币，又使货币实物化为 有价证券；价值使有体物普遍证券化，甚至使物权价值化。价值成为物的最重要特征， 也使财产与物、权利找到共同的基点。正如有的学者给物所下的定义：“物，是能为特 定主体所直接支配的财产利益。”[24]有的学者认为资产证券化体现了物权法发展的新 趋势，资产证券化反映了物权价值化的倾向。川岛武宜提出，早期所有权乃现实之权利 ，即对于“物”需为现实支配，而近代所有权之实质为观念性，即“物”与现实之支配 分离，对“物”为概念之支配，且概念之所有权亦为物权请求权所保护。[25]
四、民法财产权的立法构造
物与财产概念之争的历史以及新样态的“物”不断涌现，迫使与之最为密切的民法作 出回应，也为我国民法典制定提供警示。
《民法通则》第五章第一节为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处财 产是指有体物；《继承法》第三条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，”从 其列举的内容可以看出，此处的财产是广义的物，包括权利与物质财产。显然，学者不 仅注意到物与财产的区别，而且充分注意到二者的共性。有的学者认为，“民法上物， 就是财产，”[26]“财产指的是物”[27]以及“财产(无论动产还是不动产)一般会首先 表现为某种物”。[28]这种多元化的理解，对理论研究或许有价值，但对立法而言却是 有百害而无一益的。例如，知识产权迅猛发展，却不能与传统民法相结合，导致了两种 所有权的困境：传统物的所有权与知识产品所有权。[29]于是，民法界呼吁扩张传统物 的概念的呼声很高，但路径各不相同。有的主张财产概念替代物的概念；有的主张沿用 物的概念，但扩张其外延；有的则创设新概念。笔者认为，站在同一平台上，从同一视 角切入是解决问题的关键，其次才是如何扩张和构建物或财产的调整体系问题。现分述 如下：
第一，物与财产的关系。自罗马法以来，物最根本的意义在于可支配与可控制性；财 产的根本意义在于价值与权利。但是主体与客体的二元对立观念受到质疑，尤其是生态 观念的兴起，人们意识到，物不再是永远的客体，人类不能把“物”任意支配，且人类 社会文明史就是主体范围扩大的历史。但尽管如此，人类在社会中的主体地位仍不容动 摇，消灭二元对立的时机远未成熟，二元对立结构仍是当今社会的主旋律。另外，经济 关系是人类社会的基础关系，价值理念仍占核心地位。因此，“物为客体物，财产为价 值物”是审视物与财产的基本视角。然而，物与财产的关系究竟如何?从财产的历史沿 革看，物是人类控制的、有财产价值的客体，财产之所以被认为有价值，也同样是基于 于人类有益。这种物与财产的共性使财产与物生死相伴、争辩不明，原因在于价值或利 益，而“物”更清楚表达财产的客体地位与可控制性，更体现主体的支配含义。由此， 客体物扩展了物的包容性，将不断产生的新样形态物吸纳进来，从而造就一个开放的物 的法律体系，而财产概念的意义在于从价值层面界定物。因为，从绝对意义上说，星球 、天体、宇宙都是物，但至少在现今阶段未成为民法上的物。因此，不仅财产与物并行 不悖，而且相生相伴，只是取向不同。从民法调整的层面看，物与财产是一个问题的两 个方面。它们的区分恰恰是法律发达的结果。
第二，物与财产，谁为统领?以物统领的观点主张以物权或对物权为上位概念，下辖物 权、知识产权(准物权)、其他财产权利；以财产统领的观点主张以财产权为上位概念， 下辖物权、知识产权、债权。笔者认为，统领问题首先是逻辑体系问题，其次是法律传 统问题。大陆法系中物的观念更为强大，尤其是以德国民法为楷模的国家。另外，物的 原本意义为客体，且有支配的含义，与人法相对应，故物的概念更合适。财产所强调的 价值固然重要，但物自身亦价值化，且价值并非客体的全部要素。而且，财产往往被视 为权利，而权利又可以成为客体。因此，用财产统领权利无异于自己统领自己。再次， 人们理解习惯不容忽视。人类观念中已深深地烙上物的痕迹，这种物的情结使人习惯于 用物(实质是有体物)来判断财产、权利，“这是法律史上的‘儿童思维’。将物视为权 利的化身，乃至将其视为权利的客体，这些所谓现代人的权利思想就是其中的一个遗迹 。”[30]因此，用物来统领更符合人们的思维习惯。至于用物权还是对物权概念，鉴于 物权调整有体物的法统，在理论上可将调整广义物的法律称为物法或财产法，其物上权 利为对物权或财产权。具体说来，在民法总则中界定物的概念以及对物权。将物界定为 相对于人而存在且为人所直接支配的财产利益，包括物质形态的物(例如电、气、光等) 、非物质形态的物、法律拟制物。非物质物包括知识产品、网络产品等信息物；法律拟 制物包括环境容量以及可成为客体的财产权利——制度产品。这些物上权利称为对物权 。具体表现为，物权、知识产权、环境资源权以及其他财产权利。对上述物的调整规则 包括三部分：一是物上权利的共同规则；二是准用物权法的条件；三是特殊物由专门法 调整。
第三，债权与物权。首先，绝大多数学者主张债权与物权的二元结构体系，但也有有 学者否认抽象的债权、物权概念与二元结构论，而强调对具体的权利束的规制。[31]笔 者认为债权与物权的划分仍有生命力。毕竟，二者的个性大于共性。从物权的特征看， 物权最基本的含义是强调对客体物的排他性支配。物权权利主体特定，而义务主体不特 定；物权客体是物，债权客体是行为；物权内容的实现无需他人协助，债权则需要他人 协助。也有学者将其更具体地表述为，物权是绝对权或对世权；以物为客体；以对物的 支配而享受经济利益；具有排他性。[32]有的学者更直截了当，认为债权是取得财产利 益的权利，物权是支配财产利益的权利。[33]尽管表述不同，物权最根本的属性是支配 性都为大家所肯定。而之所以用物来统领，也正是基于对物之支配性，而且受物权一般 原则的指导。因此，笔者主张统领物的对物权也不应包括债权，而是单独设立债法编， 而不同意有学者所主张的，“在总则中设立财产法总则，对适用有体物和无体物的共同 规则进行抽象，并按照总则——分则的法典体系统领继承、债权、物权、智力成果各编 。”[34]
第四，民法与单行法。主张建立统一的民法物权法体系，只是强调物及其权利的归属 关系与逻辑关系，从而抽象出调整物的基本原则，以便为这些特殊物的规制提供民法上 救济和总体指导，尤其是在新样态的物不断产生的今天更有意义。鉴于民法不是万能法 ，其所调整的客体物具有极大的差异性，不针对性地设立具体规则不足以发挥物之效用 。证券、票据、知识产品、网络产品、生态产品等特殊物的专门立法，都依其灵活性和 专业性的优势而为各国所认可。这种对社会多元性的关注正体现了现代民法从形式正义 到实质正义的转变。
收稿日期：2003-09-07
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