从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造，本文主要内容关键词为：判例论文,最高人民法院论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最高人民法院结合案例进行司法解释的历史由来已久，但是，单独制作并发布案例则是进入80年代以后的事情。在一个以制定法为唯一正式法律渊源的国家，最高人民法院发布案例的做法引起了国内外的广泛关注，并且在事实上产生了远远超过“案例”这个词所能够包涵的作用。但是，不可忽视的是，这种做法也存在着根本性缺陷，需要进一步加以改造。
一、最高人民法院发布案例的情况简介
自1985年起，最高人民法院创办公开发行的《最高人民法院公报》（以下简称《公报》），开始以《公报》的方式公开发布案例，这些案例都是经过中国最高审判组织形式——最高人民法院审判委员会——讨论通过。在《公报》的创刊早期（1986年第2期以前），每个发布的案例后面还专门加注了最高人民法院审判委员会的一段按语，就案件中所形成的审判经验进行总结，并且还明确表示“可供各级人民法院借鉴”。在1994年至1999年的各期中，则专门在每期目录后注明了“本刊司法解释与案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”。（注：自1999年《最高人民法院公报》改版（从季刊改为双月刊）后，在公报目录后就取消了上述说明。但是，这只能表明上述说明已经成为一个众人皆知的事实，没有必要再重复进行说明。）
最高人民法院发布的案例除少部分来源于最高人民法院审理或复核的案件以外，主要源于地方各级人民法院审理终结的案件，其中多数是复杂疑难的或者新类型、法律规定不明确或法律未予规定的案件，具有不同程度的代表意义。在地方各级人民法院报送或推荐后，经过《公报》编辑部筛选修订，再报请最高人民法院审判委员会审查通过，方在《公报》上刊出。截止2001年底，最高人民法院以《公报》方式发布的案例已达366个，广泛涉及刑事、民事、经济、海事、行政等各个方面。
实际上，在《公报》创刊之前和创刊早期，最高人民法院也用其他的两种方式发布过一些案例：一种是最高人民法院将案例作为一般文件下发，供各级法院参照执行；另一种是最高人民法院作为司法解释下发，要求各级人民法院遵照执行。（注：例如最高人民法院于1985年7月18日以通知形式印发了关于破坏军人婚姻的4个案例，供全国各级人民法院参照适用。另外，还有最高人民法院于1986年3月5日和最高人民检察院、司法部、公安部联合印发的张水月贩卖毒品案。）这两种方式在《公报》创刊前和创刊早期，曾经被作为最高人民法院发布案例的主要方式。但是，这两种方式都是将案例作为法院内部文件下发，给人一种“暗箱操作”的感觉，不便于广大民众的学习与遵守，也容易导致人们对法律产生不信任感。因此，随着最高人民法院以《公报》方式发布案例做法逐渐成熟，特别是最高人民法院强调《公报》是“最高人民法院的权威性刊物”，“最高人民法院发出的内部文件，凡与公报公布的不一致的，均以公报为准”以来，最高人民法院已经不再采用这两种方式发布案例。
2000年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（以下简称《办法》），以五种渠道公布最高人民法院的裁判文书。（注：五种渠道是：“1.对有重大影响的案件的裁判书，商请《人民日报》、《法制日报》等报刊予以发布。2.对具有典型意义、有一定指导作用的案件的裁判文书，不定期地在《人民法院报》、《最高人民法院公报》上发布。3.日常的裁判文书可随时在《人民法院报》网和我院开通的政府网上发布。这是发布裁判文书的一种主要形式。4.所有发布的裁判文书可装订成册，放在指定的部门供各届人士查阅。目前先考虑放在出版社的读者服务部，同时设置一部触模式电脑将发布的裁判文书输入，供查阅。如当事人需要索取的，可收取成本费。5.每年将所发布的裁判文书汇集成册，由出版社出版发行。”）其中，通过前两种渠道在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上公布的“有重大影响的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”的裁判文书，在公布之前就经过了一定的挑选与加工（注：《最高人民法院裁判文书公布管理办法》第3条：“4.公报编辑部负责对裁判文书进行初选，并将拟公布的裁判文书冠一个案名，商有关审判庭提出公布的意见后，送办公厅。”），实际上具有与以《公报》方式发布案例基本相同的影响和后果，可以看作是以最高人民法院通过传媒发布案例的一种方式。自该《办法》实施以来，最高人民法院在自身审理案件过程中所形成的案例，已经主要以“传媒发布”方式在《人民法院报》上发布，同时，挑选其中具有典型意义、有一定指导作用的判决在《公报》上发布。到2001年底，根据《办法》以“传媒发布”方式发布的案例已经有130个。
因此，目前我国最高人民法院实际上以两种方式发布案例：一种“公报发布”方式，即各级人民法院（包括最高人民法院）审决的案件，经过上报或推荐，由最高人民法院公报编辑部整理成案例材料，经最高人民法院审判委员会讨论通过后在《公报》上发布；另一种是“传媒发布”方式，即依据《办法》在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上公布“有重大影响的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”最高人民法院裁判文书。由于公报也是“传媒发布”的形式之一，这两种方式之间实际上存在一定交叉。
二、进行判例化改造的必要性
根据官方正式说法，最高人民法院发布案例所起的作用“主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”（注：前最高人民法院院长郑天翔在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民法院工作报告。），起到一种“指导”作用。（注：最高人民法院（办）函(1990)68号通知。）但是，事实上，最高人民法院发布案例的意义与作用远远不只这些，它们在补充法律漏洞、使法律规范明确具体、对各级人民法院待决案件的裁判进行导向、推动法律发展（注：如《最高人民法院公报》1999年第4期发布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，为1999年《行政复议法》将依法保护公民一方的受教育权明确列为行政机关的法定职责和行政复议范围作出了突出贡献。）和推动法学研究（注：如从《最高人民法院公报》1991年第3期发布的《渠宝富不服治安行政处罚复议决定案》中，行政学者就及时地从中归纳提炼出依法保护公民行政诉权应成为我国行政诉讼首要原则的论断，发展了行政诉讼理论。）等方面都起到了非常重要的作用。（注：董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第347-353页。）而且，我国虽然未明确宣布而且也不承认最高人民法院所发布的案例对各级法院的裁判具有“先例约束力”，但是，由于上诉制度的存在、最高人民法院所具有的权威性和案例创制和发布过程的严肃性等各方面的原因，最高人民法院发布的案例对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例约束力。各级人民法院在进行审理活动时，一般都会自觉地遵守最高人民法院发布的案例所宜示的原理或规则。
不过，我们也必须充分认识到，最高人民法院发布的案例在司法实践中产生这种效果要么是司法过程中服从权威的自觉“潜意识”行为，要么是在其他制度的压力下所导致的一种服从，并没有相应的制度予以调整与约束，体现出明显的不规范性与任意性。在判例问题上，我国实际上产生了一个悖论：一方面，我国以制定法为单一法律渊源的法律体系存在结构性缺陷，需要用判例这种具体、灵活、可比性强的法律渊源来进行弥补，因此，最高人民法院逐步形成了发布案例的做法，在我国的特定环境下，这些案例自然而然地发挥了判例的作用；（注：随着最高人民法院发布案例做法的逐步发展，已经有很多学者认为，我国最高人民法院发布的案例有判例之实而无判例之名。参见陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第215-216页；陈光中、谢正权：“关于建立我国判例制度的思考”，《中国法学》，1989年第2期。）另一方面，由于我国深受大陆法系国家的影响，在建国以来一直以制定法为唯一正式的法律渊源，不主张赋予判例以法律约束力，因此，在我国的正式法律文件中一直否认我国存在判例，虽然最高人民法院发布的案例已经具有了“判例”之实，但是，硬是不敢突破长期以来形成的“雷区”，始终不肯赋予其“判例”之名，从而导致规范的判例制度无从形成。
为了消除我国在判例问题上存在的这个悖论，进一步发挥最高人民法院发布的案例的作用，就有必要结合我国的实际情况，将最高人民法院发布案例的做法在判例制度的框架下进行规范化改造，进而建立起有中国特色的判例制度。
在这一点上，大陆法系的经验值得我们借鉴。大陆法系国家在传统上以制定法作为基本的法律渊源，并没有“遵循先例”的做法。但是，在法制逐步发展的过程中，为了弥补制定法的固有缺陷，移植了英美法系判例法中的一些因素到本国法律体系中，赋予判例一定的法律约束力，建立了判例制度。在大陆法系的判例制度中，判例由一定级别的法院编制与发布；作为填补制定法空缺的方式和解释制定法的例子，判例是辅助性的法律渊源，处于次要地位。如在大陆法系的主要代表国德国，联邦宪法法院的某些判决具有制定法的效力；而在大陆法系的一个重要分支——北欧法系，有许多国家则明确将最高法院的判决赋予法律约束力。（注：郑永流：“西方两大法系判例比较”，《中外法学》1989年第4期。）在大陆法系国家的法律体系中，灵活、具体的判例在一定程度上弥补了制定法的缺陷，发挥了很大的作用。
三、进行判例化改造的的具体构想
借鉴国外的先进经验，结合我国的实际情况，笔者就在判例制度的框架下对最高人民法院发布案例的做法进行规范化改造作出如下初步构想：
（一）判例的创制、发布与汇编
在我国，至少在目前来看，创制判例的主体应该只限于最高人民法院。首先，判例的创制需要高素质的法官，目前，我国各地各级人民法院之间的情况与业务水平存在一定的差异，有的难以胜任创制判例的重任。其次，按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》的有关规定（注：《中华人民共和国宪法》第127条；《中华人民共和国人民法院组织法》第30条。），最高人民法院是国家最高审判机关，它监督下级人民法院的审判工作，指导下级人民法院正确理解与准确执行法律。由最高人民法院创制有法律约束力的判例可以作为实现最高人民法院对审判工作的指导和监督的有效方式。（注：陈光中、谢正权：“关于建立我国判例制度问题的思考”，《中国法学》，1989年第2期。）最后，由最高人民法院创制判例可以在宏观上将判例保持在一个适当的数量上，有效消除判例过于庞杂所导致的各种弊端。随着判例制度的实行，在经验逐步积累和条件成熟之后，可以逐步将创制判例的权力扩大到高级人民法院。
结合我国长期以来以《公报》方式发布案例所取得的实践经验，笔者认为，作为最高人民法院创制判例来源的案件既可以来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经审理终结的案件。地方各级人民法院尤其是高级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的案件，供最高人民法院在创制判例时使用。
在各级人民法院具有典型意义的案件汇集到最高人民法院以后，最高人民法院应当成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量报最高人民法院审判委员会审查。在审查通过以后，这些案件才能成为判例。判例一旦形成，就应当及时发布。笔者认为，除《公报》外，为了维护判例的严肃性、权威性，还是应当由最高人民法院创办专门的刊物，专门刊登最高人民法院审判委员会通过的判例。为了便于各级人民法院与人民群众学习与遵守判例，最高人民法院可以定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公开发行。
（二）判例的功能与类型
在建立判例制度后，判例作为一种补充性、解释性的辅助法律渊源，将发挥两个基本的功能：1.补充制定法空缺；2.解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用型判例两类。前者是在制定法条文中末作明确规定的情况下作出的，是在制定法出现空白的情况下在司法实践中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式；后者是根据现有制定法的条文规定作出的，是对现行制定法条文的明确化与具体化。
（三）判例的适用
判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级人民法院应当一体遵循。在人民法院的判决中，对于规则创制型判例，可以直接引用作为判决依据；对于法规解释型判例，可以在制定法的规定之外，引用作为参考性的法律依据。
（四）判例的废止
随着社会情况或法律制度的发展变化，有时就需要对现行有效的判例予以废止。判例的废止也应当由最高人民法院安排具体机构负责进行，并且应当采用规范化的程序，先由专门工作机构提出废止的意见，经最高人民法院审判委员会讨论后作出废止的决定，及时予以公告。
四、进行判例化改造需要克服的障碍
当然，对最高人民法院发布案例的做法进行判例化改造，建立具有中国特色的判例制度是对我国法律体系的结构性调整，决非一朝一夕之功。笔者认为，在这个过程中，我们至少需要克服以下几个方面的障碍：
（一）在观念上，要正视判例的合理性，破除判例不能成为法律渊源的思想。建国以后，我国一直信奉法律渊源唯一性，固守制定法为唯一正式法律渊源的信条。人们往往认为立法机关制定的严密、完整的制定法体系可以把所有的社会关系全部纳入，井进行有效的调整。事实上，社会关系错综复杂，而且时刻处于变化中，制定法不可能详实具体，也不可能自动适应变化了的社会情况，因此制定法存在“空白”是不可避免的。而且，制定法具有原则性、抽象性，在执行过程中，由于司法主体之间认识与理解上的差异，也极易产生偏差。而判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，是弥补制定法缺陷最有力的武器。因此，在法律渊源上，我们不应当再局限于将制定法作为唯一正式法律渊源的陈旧观念，而是应当将判例也作为一种法律渊源纳入我国法律体系之中，建立一个开放、灵活的法律体系，以增强法律与社会关系的契合度，保证法律功能的充分发挥。
（二）在理论研究上，要正视判例的弱点与缺陷，联系我国具体情况进行分析，不能“因噎废食”。很多学者反对在我国建立判例制度，概括起来理由主要有两个方面：其一，判例作为一种法律渊源意味着“法官造法”，是司法权对立法权的侵犯；其二，判例作为一种法律渊源也具有固有的缺陷，如判例卷页浩繁，缺乏规范、肯定、清晰性，不易掌握和执行，而且极易出现相互矛盾的现象等。（注：赵雯、刘培森：“关于建立判例制度的几点思考”，《山东法学》，1999年第12期。）笔者认为，这些学者的理由是不能成立的。首先，我国并不实行三权分立制度，而是由人民代表大会享有完整的国家权力。立法权、司法权、行政权都是人民代表大会所享有的国家权力的有机组成部分。在这种体制下，立法权并非完全不可分开，而是可以根据实际需要进行合理的布局。在《立法法》第9条中，就规定了全国人民代表大会及其常委会有权将部分立法权授予国务院。因此，全国人民代表大会及其常务委员会完全可以在行使制定法的制定权的基础上，将处于制定法辅助地位的判例的创制权授予最高人民法院，这并不会动摇其立法权的基础，与我国的根本政治制度是完全相符合的。其次，我国建立判例制度，只是以其作为制定法的补充，在制定法没有规定或规定不明确的领域内适用，其适用范围狭窄，而且我国判例的发布主体具有唯一性，完全可以在宏观上对判例的数量进行控制。同时在判例达到一定质和量，条件成熟时，也完全可以及时制定制定法，废除以往所适用的判例。因此，判例作为一种法律渊源所具有的缺陷在我国是完全可以避免的。
（三）在制度上，必须对现行上下级法院之间关系进行适当调整，为判例制度营造合适的生存空间。目前，我国法院之间的工作关系基本上可以概括为批复式，即下级法院就法律问题向上级法院乃至最高人民法院请示，后者通过批复回答前者问题。这是一种行政化的工作方式，除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设外，还使最高人民法院的工作成果具有明显的条文化特点，已经受到学者的广泛批评。因此，应当将现行上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决代替批复。最高人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题，形成法律决定，寓法律决定于判例之中。
（四）必须对我国现行判决书进行改革，运用法律推理来型塑判决。目前，我国法院的判决书都比较简单，与判例所要求的充分说理还有很大的距离。因此，应当进一步明确要求在判决书中充分进行法律推理，论证判决理由与推理过程。
（五）必须大力提高法官理解与运用判例的能力。判例的运用是一个反复说理，充分对比的过程。因此，要妥善运行判例制度，就必须有一批高素质的法官，他们具有高强的逻辑思维能力，能够深刻领悟法的精神，且熟练掌握法律规则，能正确评价各种案件的性质，并且能够正确理解与运用判例所宣示的原理与规则。由于长期局限于制定法的思维模式，中国法官普遍缺乏判例方法的训练。因此，在建立和运用判例制度的过程中，就需要全面提高法官理解与运用判例的能力，保证判例得到正确的理解与适用。