德国民法典的制定背景和经过，本文主要内容关键词为：民法典论文,德国论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在德国历史上，制定统一民法典的思想产生于1814年。从那时起，至1896年法典公布，德国民法典的制定历时近一个世纪。其中仅法典纂写就用了22年时间（1874—1896）。本文以美国学者Midhael John的研究成果[1]为基础，先从政治、经济、 思想意识等方面概括制定法典的历史背景，然后分五个阶段（1814—1848；1848—1867；1867—1874；1874—1888；1888—1996）叙述法典的制定经过。
一、德国民法典诞生的历史背景
（一）十九世纪德国的经济发展概况
直到19世纪初期，德国才废除农奴制。在1815年左右，德国1500万人口中绝大多数是农民，城镇人口只占极少数。德国当时几乎没有大规模的制造业，更谈不上现代化的工业，农业主要依靠人力和畜力。
1820年，第一条蒸汽船出现在莱茵河；1836年，第一条铁路建成（6公里长）。1840年，铁路长度增加到550公里，蒸汽机车也从1837年的423台增加到1846年的1139台。 如同其他迅速工业化和城市化的国家一样，在德国，伴随资本主义经济的快速发展，手工业者大量破产，农民失去土地，流离失所，出现贫困化。
1870年以后，德国迅速地由农业国转变为工业国。1871年，德国农村人口占总人口的63.9%，1880年和1890年，农村人口分别占总人口的58.6%和57.5%，到1900年，农村人口占总人口的比例就成为45.6%。[2]相应地，19世纪80年代以后，不动产的价值相对降低， 而流动资产和工业资产的价值相对升高。
19世纪后期，德国对外贸易也发展迅速。1881年德国货物出口总额突破30亿马克，次年货物进口总额也达到30.98亿马克。到1890年， 德国货物进口总额突破40亿马克，1898年进口总额突破50亿马克，同时出口总额也渐增长，1900年达到46.11亿马克。[3]
德国19世纪后半期发生的经济转变，被视为近现代史的奇迹之一：在大约30年的时间里，德国经历了英国用100 多年才完成的事情——将一个农业占统治地位的落后国家转变为一个现代高效的工业技术国家。[4]
（二）十九世纪初期和中期的政治形势：德国走向统一
在1806年以前，德国土地上有大大小小300多个的诸侯国， 它们在“德意志神圣罗马帝国”（Heiligen romischen Reiches deutscherNation）的称号下松散地联系在一起。1806年，拿破仑将“帝国”取消，[5]重新划分了各诸侯国的统治范围。挫败拿破仑后， 德意志各诸侯国于1814年9月—1815年6月召开维也纳会议（Wiener Kongreβ）， 成立了德意志邦联（Deutscher Bund），[6] 再次划分了各自的势力范围。通过这一次划分，普鲁士成为除奥地利外最大、最富、人口最多的国家。
从1818年开始，德意志各国开始协商建立关税同盟，但直到1834年才实现。北德各国都加入关税同盟；奥地利由于已自成体系，没有加入；依附于奥地利的南方三国巴登、萨克森和巴伐利亚基于自身利益考虑，也加入该同盟。在关税同盟中，由于奥地利的缺席，普鲁士自然成为领导者。
1864年，普鲁士与奥地利联手打退丹麦。普鲁士因此获得通往北海的出海口和周围的大片土地，
并推动成立了“北德意志联邦”（Norddeutscher Bund），通过宪法，开始筹划统一的立法。
1870年7月，北德联邦与法国的战争爆发。在公众舆论的要求下， 德意志南方三国也对法宣战。普法战争以北德联邦的胜利告终，1871年1月18日，德意志帝国（Deutscher Reich，史称第二帝国）宣告成立，南方三国也加入帝国。至此德国的统一完成。北德联邦的宪法经过修改，成为德意志帝国的宪法。[7] 该宪法为法律的统一化和法典化提供了法律依据。
（三）十九世纪德国的思潮和党派
19世纪初期，德国正盛行18世纪的启蒙主义思想。与法国不同，德国启蒙思想仅影响到受过良好教育的社会上层人物。德国的启蒙思想家接受理性思想，同时保持传统的宗教信念；思想中缺乏激进成分，认为社会改革可以通过国家机构（即政府）来实现，而不须推翻现存统治。这一点很大程度上决定了德国的改革不是自下而上的，而是自上而下的。
在德国人民反对民族分裂，争取民主、自由的过程中，出现民族主义、浪漫主义和自由主义的思想。民族主义的主要观点是：拥有共同语言和文化的人们，有权生活在同一的疆界内，采用同样的价值观，并且由尊重民族文化和传统的同一的统治者领导。德国的情况很特殊，没有英国那样统一的人种和自然的疆界，而且，各地的语言、宗教和文化差异很大。此外，瑞士虽然和德国有同样的语言和文化，但瑞士不愿归入德国；奥地利也与德国有同样的语言和文化，但奥地利长期处于哈布斯堡家族的统治，奥地利是“哈布斯堡帝国”、“奥匈帝国”的同义语，有很大的独立性。德国的民族主义是与浪漫主义交织在一起的，可以说，前者是后者在德国的产物。浪漫主义化的民族主义认为，每一个民族，都可以通过研究历史，发现自己的历史使命。事实上，德国人一直在追亿“神圣罗马帝国”的光荣，并把它看作是更远大未来的基础。这一民族主义本身是自相矛盾的，但由于困于内忧外患，如国家的统一，经济的发展，与保守思想的斗争等问题，民族主义在整个19世纪都强烈地支配着德国人的思想，并直接作用于民法典的编纂。
民族主义主要影响大城市中受过教育的人口，而在各地，还存在“地方主义”，强调保护其所在地区的利益。既要强调全国统一的民法原则，又要保护各地的特殊利益；如何协调这二者的关系，是民法典制定过程中的一个主要争论和难题。
民族主义者积极参与政治生活，表现为自由主义和政治派别，要求推进国家统一和政治改革。自由主义思想与德国启蒙思想相联系，深受法国民主、自由观念影响，德意志统治者在19世纪前半期一直通过出版审查、限制学术自由等方法进行压制。1830年法国革命期间，自由主义者在德国也举行了集会、示威等抗议活动。1848年，自由主义者领导了革命，并取得领导权。他们着手要做的第一件事，就是通过全德统一的宪法，载明现代社会的基本原则，如个人民主权利、经济自由、民选议员以及议会控制国家预算等。他们并不要求推翻君主制，实行充分的民主，实际上是主张渐进（evolutionary）而非革命（revolutionary）。可见总体上，德国的自由主义思想是在世界资产阶级革命思想影响下，表达德国资产阶级政治要求的社会思想。由于德国资本主义生产关系尚不发达，这种自由主义思想带有封建性；而由于自由主义思想尚不成熟，尤其是尚不具备执掌国家政权的能力，对社会问题估计不足，1848年革命并没有改变德国资产阶级的政治地位。
自由主义思想又分为温和的自由主义和激进自由主义思想两个派别。后者受社会主义思想影响，主张通过限制更少的选举法，宗教与国家政权分离，议会相对于行政机关来说有更多的权力等。后者与19世纪七、八十年代影响日益扩大的社会主义思想，一直是德国统治者的祸患。民法典起草时，小心谨慎地避免受到这些思想的影响，但在讨论法典草案时仍然考虑了一些社会主义者对草案的批评意见。
温和的自由主义，或称右翼自由主义，自称为民族自由主义，19世纪后半期以国会为主要阵地，在国家政治生活中发挥较大影响，对于推动民法典的编纂也起了积极作用。
在德国占统治地位的是保守主义思想。保守主义者赞成地方主义基于民族主义，热爱农业基于工业，主张团体责任而反对个人自由。保守主义者还主张以世袭、地位为基础决定政治权力的分配，而反对民选和议会制。1871年，统一的德意志帝国在许多方面有所变化，如有一个鼓励经济自由的政府，有一部统一的宪法，根据该宪法，国会的下议院（Reichstag，又译“德意志帝国国会”）实行普选等。新形势之下， 保守主义者分成两派，其一是德国保守党派，另一派是自由保守党派。后者积极支持国家工业化和民族统一。保守主义派别的主要社会基础是地主和农民，以及少部分城市居民。随着德国的工业化，乡村人口的减少，保守主义派别的支持率显著下降。
二、制定经过
（二）1814—1848
1814 年， 德国洋溢着反法战争激发的爱国热情。 海德堡（Heidelberg ）的法学教授安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂鲍（AntonFriedrich Justus Thibaut）发表了一篇文章《论统一德意志民法典的必要性》（ Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bü-rgerlichen Rechts für Deutschland），呼吁以“自然正义”、“理性”[8]为指导思想，制定一部清楚、详尽，统一的法典， 以促进工商业和法律的发展，进而促进国家的统一。该文引起强烈反响，而柏林大学的法学教授萨维尼（Friedrich Carl von Savigny ）却写了一篇反对文章：《论当代立法和法理学的使命》（Von Beruf unserer Zeit f-ür Gesetzgebung und Rechtswissenschaft），提出， 现在的德国不具备制定法典的能力，不可能产生有价值的法典；分析最近普鲁士、法国和奥地利的法典（应指1794年的《普鲁士地方普通法典》、1804年的《法国民法典》、1811年的《奥地利普通民法典》[9]）， 都是失败的作品，因为它们的作者尚未具备充分的立法理论；法律与语言、文化不可分，都是民族内在的情感的反映，民族精神的反映；法律与人民的性格和特质间存在有机的联系，这一点如同语言。萨维尼关于法律本质和来源的思想影响了德国整整下一代的法学家，而后者如伯恩哈德·冯·温德沙伊德（Bernhard von Windscheid）等人， 正是德国民法典的起草人。
萨维尼的思想在当时受到保守主义政治家们的欢迎，成为回击民族主义的自由主义者要求改革的最好武器。萨维尼本人反对法国革命，主张德意志民族有其特有的发展道路。但萨维尼与蒂鲍的思想在许多方面是一致的，都主张以法律来保护安全，维护和平；都认识到德国的巨大地区差异性；意识到官僚专政和自由主义的议会制两者都具有危险性；都同意法典化在德国不是创造新的法律，法典的编纂应由法学家来进行而不是委派给政治团体； 主张民事法律的非政治性（ unpolitical nature）；都不同意地方主义，主张国家统一。 两人的分歧仅在于对上述几方面的强调程度各不相同。
萨维尼在柏林大学讲授罗马法的历史，宣传其哲学思想和法学研究方法；蒂鲍则在海德堡大学讲授罗马法的渊源，宣传其逻辑的抽象方法。二者各有其追随者，由此形成历史法学派和法典编纂派的论战。两派的分歧表面上是当前是否适于制定法典，实则是如何制定法典的问题。在德国尚未统一的政治环境下，这一问题又表现为如何统一地方差异性。蒂鲍倾向于使用罗马法的抽象方法，而萨维尼则提出，抽象对象并非自然存在，而须从历史寻找。萨维尼不是完全反对使用罗马法的抽象方法，他强调的是不能以罗马法、法国法或其他外国法代替德国本土的法律。萨维尼的观点最后占了上风，并获得统治者的支持。1842年至1848年，萨维尼本人即任职普鲁士司法大臣（preuβischer Justizminist-er）。[10]
19世纪40年代以后，萨维尼的观点就占了绝对优势。这时，从历史法学派中又分出罗马法学派和德国法学派两个派别。这两个派别的分立，主要缘于萨维尼法学观点中的一个矛盾：通过对罗马法的详细研究来发现德国传统法律。罗马法学派致力于研究古代罗马法，尤其看重《学说汇纂》部分，又被称为“潘德克顿学派”（《学说汇纂》的德文译名为“潘德克顿”）；德国法学派则努力从德意志接受罗马法以前的日耳曼法中探寻民族精神，又被称为“日耳曼法学派”。对此分立，萨维尼反复强调，罗马法学派和德国法学派的观点是互相补充而非互不相容的。后来法典的编纂正证实了萨维尼的说法。
1814—1848年，可以概括为法典思想的产生和理论酝酿时期。
（二）1848—1867
1848年以后，法典编纂得到越来越多的支持。19世纪40年代，德意志许多邦都成功地将其法律法典化。这引起自由主义者的忧虑。因为各小邦制定法典对统一法律是一个障碍。
40年代中期以后，民族主义运动更加高涨，法典化的思想随之而从其南方各邦的根据地传遍北德各地。
1848年，人们对于法典化的态度出现根本性的转变。1849年，由自由主义者一度掌权起草的宪法——后来流产——第64条规定了民法典的制定，但对于如何制定未详细规定。1848年革命，使越来越多的人认识到，蒂鲍主张制定一部简单的、大众化的法典，只是一个美丽的梦而已，德国法学的希望在于历史法学派。另一方面人们还认识到，所有的立法都是个人意志而产生的武断的作品，世代相传的习惯法在一定意义上起点比较高。自由主义者开始接受萨维尼的观点，同时摒弃了他关于立法的消极观点。这样，历史法学与保守主义思想之间的联系打破了。
19世纪50年代以后，有必要统一法律，渐成为大多数人的信念。当然，如何达到统一，哪些部分的法律最适合于统一等问题仍有待解决。保守派反对法典的思想也有变化，如温和的保守主义者，萨维尼的学生莫里茨·奥古斯特·冯·贝特曼—霍尔维希（M ōritz August
vonBethmann—Hollwig）撰文指出： “尽管萨维尼关于民族精神的观点应当接受，他对立法价值的否定观点却不应接受。”保守主义派别中有人指出，法典化有助于克服各邦单独立法的危险（这曾是自由主义者的观点）；还有人指出，法典化有助于加强邦联的力量，以反对“革命的”民族主义。在1848年前，邦联以不参与任何可能推动民族主义运动的行动著称，1847年通过的《统一汇票法》虽未有大的改观，却是一个转变的标志。1848年后，南方三邦都认识到法律改革与加强邦联之间的密切联系。1851年后，巴伐利亚、萨克森和符腾堡相继开始说服邦联的部长委员会制定商法典和统一计量法等。《德国商法典》最后于1861年通过。
1859年11月3日，邦联召集会议， 各邦就建立最高法院和制定刑事、民事法律问题达成一致意见。但普鲁士对法典化的实际态度是否定的。由于不能公开地反对，普鲁士提出，按照邦联的宪法，邦联无权制定有关法典。邦联开始讨论普鲁士的反对是否构成多数，终于在1862 年2月，建立了民事程序法制定委员会和债务关系法制定委员会。普鲁士拒绝参加这些委员会。
但是，在政治纷争以外，到19世纪50年代末，法律统一的必要性和可能性已达成共识。各种推进法律统一的组织纷纷出现。最有影响的是1860年成立的德意志律师协会（German lawyers congress）， 其成立宣言称，该协会的目标就在于“推进民事、刑事和诉讼法律的统一”。
纵观1848—1867年（这一年北德联邦成立）德国社会对于法典态度的变化，可以发现，除了理论上对萨维尼观点的广泛接受和重新解释，以及德意志民族在政治上逐渐走向统一等因素，经济的发展也是重要的原因。事实上，正如柏林法律协会1860年3月召开的一次会议上， 主要的发言人霍尔岑多夫（Holtzendorff）所指出的，法律统一的共识来自于经济生活的物质利益（the material interests of economic life），远胜于来自于共同的法律意识：正是由于对“物质利益”的考虑，保守派的政治家们逐渐认识到法律统一与政治实力的联系。
这一时期对于法典态度的变化，是法典编纂的前提。同时，在这一时期各邦都积极地制定邦法，使得德国民法典不再是法典化（codification）的产物，而是“统一”的（unification）结果， 这是德国民法典制定过程中颇具特色的地方。
（三）1867—1874
1867年北德联邦建立后，普鲁士与南方三邦对法典化态度发生相反的变化。关于宪法根据、理论依据等问题， 两方进行了数年的争论。 1871年普鲁士统一德国，南方三邦已失去与普鲁士抗衡和讨价还价的实力，于是双方进行了妥协。
1866年以前，普鲁士以没有宪法根据为由，反对邦联统一法典；北德联邦成立后，尤其是1871年德意志第二帝国建立后，普鲁士又极力推进法典化；而这时南方三邦巴伐利亚、萨克森和符腾堡由于担心普鲁士过于强大而损害它们的利益，反而对法典化持反对态度，也以宪法为根据，反对法典化。
北德联邦1869年宪法规定，联邦政府的立法权限于债法、刑法、商法、汇票法和诉讼法。1869、1871、1872、1873年，都有人提议将法院组织法和债法以外的民法部分都包括进去。这就是拉斯克尔—米克尔（Lasker-Miquel）提议。这一提议最初当然地遭到南方三邦的反对。 南方三邦提出，宪法是各邦订立的合同，任何修订都须合同各方重新协商而达到所有州的同意。而提议人之一米克尔（Miquel）认为，1871年帝国宪法对联邦宪法有所修改，已赋与北德联邦在有关州的事务上有完全独立于各州的权力。
在国会中民族自由党占主导地位， 提出“从统一到自由（fromunity to freedom）”的口号，认为法律统一会极大地增强国力，对于国家和个体自由均有益处。保守主义者则利用萨维尼的理论，强调德国法律发展中的地方差异性，攻击民族自由党破坏各邦的自由、权利。米克尔反驳说，萨维尼并非反对法典化和法律统一。萨维尼的学生伯恩哈德·冯·温德沙伊德认为，对于立法的观念应该改变，因为，在历史发展中，面临不同的因素应该有不同的观念，这正是历史法学的观点。萨维尼的另一位学生贝特曼—霍尔维希（Bethmann-Hollwig）提出，萨维尼反对蒂鲍，并不表示他反对法律统一的理想，法典化是不可避免的。公众普遍认为，历史法学派的创始人在法律起源方面的理论是正确的，但低估了主观因素（subjective factors），即立法者的作用；萨维尼认为法律来自于人民，但现在，人民（Volk）是被用来指德国人，而不是其他，如巴伐利亚人。正如莱温·戈尔德施米特（Levin Goldschmi-dt）1872年写道：“在当前形势下， 尤其是为了支持个别州的立法、反对统一的德国法，而使用萨维尼的语句，将是对它的误用。”重新评价萨维尼思想开始了，萨维尼甚至被认为是主张制定民族统一法典的先驱。到此为止，他的理论不是被保守派独享或与自由派共享，保守派再也不能将其作为根据而引用了。
1872年，拉斯克尔-米克尔的提议被提交讨论时， 有关法院组织法的内容略去了。这是向自由帝国党作出的妥协，也是向其他保守派别及南方三邦作出的妥协。自由帝国党是一个小党派，成员都是有影响的人物，所谓“部长和未来的部长们”。这一妥协有利于打破南方三邦的联盟。
拥护法典化的一方在理论上大获全胜，同时，1871年后普鲁士的实力大为增强，此外，拉斯克尔-米克尔提议又作了妥协， 南方三邦似乎再也不能固执地反对法典化了。1873年12月，帝国国会[11]终于通过了拉斯克尔-米克尔提议， 对帝国宪法有关帝国立法权的条款作了修改，统一民法典于是有了宪法依据。
在这一时期，除了讨论如何恰当保护各邦利益的问题之外，如何防止立法过程中引进激进、 自由的改革， 即所谓“现代观点”（modernidea），也是人们考虑的内容。正是基于这一考虑，南方三邦对于婚姻、家庭、继承等方面的法律统一非常敏感、谨慎。
（四）1874—1888
1873年12月拉斯克尔－米克尔提议通过，从此开始了法典制定的新时期。从1874年开始，到1896年法典通过，这22年的时间是民法典纂写、修改和定稿一共用去的时间。其中，1874—1888年期间的纂写过程决定了德国民法典的主要内容和特点。
拉斯克尔－米克尔提议通过时，人们对于如何制定民法典实际上毫无概念。此前，关于这个问题的讨论很少。普鲁士虽曾提出过讨论建议，却没有得到应有的关注，而只使南方数邦产生双重的害怕：一则怕普鲁士扩张主义（prussianization）；二则怕“现代观点（modern idea）”。
在1873年12月底，自由主义的国家报（National-Zeitung）发表了一篇匿名的文章，说如果民法典不委托于一个人起草，将不会成功，因为任何指定的委员会都不可避免地要成为地方主义的俘虏。文章还称赞了普鲁士的立法。南方数邦怀疑文章获普鲁士政府授意，十分紧张，开始强烈要求法典起草人中要有他们利益的代表。
1874年2月，联邦议会指定了一个五人的委员会， 为民法典的起草拟订纲要。该委员会于同年4月19日向国会提交报告。 报告认为：“只有未来的民法典坚持已获验证的普通法法律制度和德国现存的大陆法法律制度原则，它才能够反映德国人民的正当愿望，代表所有各州的利益，遵照法学和法律实践的要求。”委员会认为立法的第一考虑是需求，其次才是法律学逻辑。考虑现实需求时，应当联系现存法律和地方特殊情况。考虑地方特殊情况，主要是应尊重南方数邦保护地方利益的努力，尤其是在婚姻财产制度方面。委员会甚至考虑采取二、三种不同的制度。委员会坚持，法典原则上应涵盖民法的所有领域，但也应允许有例外，如商业和矿业法律应当全国统一，但它们性质特殊，不适于包括在民法典中；另外，带有封建痕迹的法律、如遗产取得、地租、家庭财产继承等，应留给各州自行规定，此外，委员会认为，有的法律跨越公、私法，不适合规定在民法典中。
委员会报告有以下主要特征：（1）对法典的具体内容未作规定， 不束缚立法者。（2）注重现存法律和尊重地方利益。 符腾堡代表屈贝尔（kübel）的观点很有代表性：法典化不应是创造新法律，而应以目前法学所要求的方式，将现存法律组织起来。（3 ）认为法典化的进程主要是形式化和技术化，其任务是解决德国法律发展中地区多样性与系统化的需要之间的矛盾；认为德国普通法构成委员会工作的基础。
委员会报告受到普遍称道，但是部分内容仍须修改。弗里德里希·奥古斯特·冯·利伯（Friedrich August von Liebe）认为，法典不应满足于编辑，而应当是一件理性化的、系统性的、甚至是艺术性的作品。委员会报告中贯穿的思想和利伯等人的意见都为德国民法典所吸收。
德国民法典的正式编纂开始于1874年7月。联邦议会任命了11 人的起草委员会。 [ 12] 委员会主席海因里希·冯·帕佩（Heinrich von Pape）成功地指定了五个主要的编纂者。 他指定编纂者的出发点是：帝国各主要法律体系应当平衡。他承认，罗马法化的德意志普通法应当成为统一法典的基础；但同时认为，这些普通法已在各州的立法中不断地受到修正。所以，有必要指定南方三邦符腾堡、萨克森和巴伐利亚的法律专家。对于普鲁士，他认为该法律专家不仅应熟知普鲁士法，而且应懂得普鲁士在1866年新获取省份的法律体系。最后他指定阿尔伯特·葛普哈尔德（Albert Gebhard）作为巴登的代表，以正确地收集和表述法国法。
委员会的工作颇具特色。1881年以前的七年中，委员会成员很少会面，而各自忙于收集德国各地的法律材料。成员间交流很少，每年仅有一次秋季年会，用以拟订立法原则，解决法学理论冲突。这样，编纂者在纂写法律时思想非常自由，不易受他人影响。1881年10月，委员会开始讨论。在讨论阶段，温德沙伊德起着主导作用。人们认为，德国民法典这一委员会作品的极端抽象性和几乎不能被人理解的表达形式，在很大程度上，要由他负责。
委员会面临的最大问题是：如何处理体系化与保存各地历史差异性之间的关系。当时流行一种观点，认为民法的某些部分不适合列入法典，尤其是土地法（又尤其是抵押部分）、家庭法和继承法，因为地区差异性过大。地区差异性与体系化的矛盾仍来自于萨维尼理论中关于“法律的确定性”的矛盾：人们的法律意识与立法者关于真正法律来源的认识和选择之间，往往存在差异；在当时德国立法中，这一差异尤甚。如何解决这一矛盾，使制定的法律具备合理的确定性？当时对此问题的解释是：德国的政治需要，促使人民产生对民法典的需求；后者又授予立法者编纂法律的权力。由此，人们的法律意识与立法者的编纂是一致的。如帕佩在致俾斯麦（Otto Fürst von Bismarck）的信中写道：如果民法法典化不仅是一个系统化地编辑现存法律规范的问题，那么，法律中的许多实质性的变化就不应回避。此外，有必要解决现存法律中的矛盾，在争议的事项上作出决定，以及填补空缺。最后，新出现的法律需求和法律实践中的新发展也不应忽视。帕佩的这一观点，与温德沙伊德和普朗克（Planck）是一致的，都倾向于使用高度抽象的“概念法学”（conceptual jurisprudence）的技巧，通过逻辑抽象的方法，从有限的法律规范中创造出法律的确定性。
概念法学的主要特点有：
1.私法自治 在德国民法典中，私法自治主要包括以下三项原则：第一，所有权绝对原则。19世纪70年代、80年代开始对此进行限制，但该限制仅作为例外，而不属于原则的一部分内容。第二，遗嘱自由原则。认为继承法的基础是“人类意志的独立性”，因而遗嘱自由应优先于法定继承。第三，合同自由原则。这一原则有许多资格要求和限制规定，因为在合同领域，个人自由的滥用对社会的危害是显而易见的。与此相应的还有过失责任原则——以无过失责任为补充。
2.公私法划分分明 私法自治原则的基础是公、私法泾渭分明。在1875年前，私法与民法是同义语。自由主义者提出，国家存在的目的在于，通过提供一个确定、安全的法律秩序，保证个人权利的行使不受阻碍；宪法的主要作用在于提供法律上的控制，以确保政府官员行使职权时不会侵犯个人的自由和权利。
3.系统地表述现存法 这一特点包括两个方面：第一，强调现存法律。帕佩、普兰克、温德沙伊德等人都认为，除非已证明新东西的出现和发展趋势不可避免，不加采用。第二，概念法学仅仅提供立法的形式和技巧，而不是内容。这一点在现代学者看来，既是正确的，又是误导人的。之所以是正确的，是因为，法学确是为立法提供一个以科学为指导的现存法律的知识基础。另一方面，它又是误导性的，因为技巧与内容之间的绝对区分是不可能的。
出于形式的考虑，德国民法典排除了一些必要的改革，仅因为它们会破坏法典的内部体系；强调通过系统研究现存法律来制定新法以及对抽象技巧的钟爱，确定了要由法学家起草法典的立法原则。这样做虽排除了政党和经济利益集团对法典编纂的操纵，却缺乏对19世纪80年代政治和社会问题的严肃考虑；而仅依据1874年前的材料来构筑一个法律体系，使概念法学在一定意义上成为阻碍变革的工具。
严格划分公私法，认为封建残余的东西属公法，这部分法律以及其他地方性的法律都应留归各邦自行规定，这使得法典保存了一部分落后的法律制度。但也有人认为，这正是法典成功的地方：某些问题争议很大，通过公私法的划分而将其名正言顺地划归各州，可以暂时地加在回避，从而不会影响法典的制定和通过。
此外， 经常受到争论的还有概念法学的非政治化（depoliticiza-tion）。人们一般认为，19世纪60年代的非政治化实际上被夸大了， 在社会和政治中立之下，掩盖着许多价值观念；在表面的逻辑构造下，存在着一套明确的社会和政治观点，如公民在法律面前一律平等，所有权自由行使，缔约自由等。无怪乎维亚克尔（Wieacker）等学者说，德国民法典是“古典自由主义的晚生子（late-born child）”。
1887年底，起草委员会向帝国国会提交了法典草案，1888年草案公布。
总的看来，1874—1888这一阶段的立法经过反映出，尽管存在着错综复杂的“德国国情”，以及抽象玄奥的法学理论，1888年公布的德国民法典草案不过是资本主义性质的人权保证书和适应经济发展、确立资本主义性质经济关系的法律文件，只不过带有德意志封建性的痕迹，或者说采用了反映这一特点的形式。由于1888年草案是以1874年以前德国的社会状况为基础的，其深刻鲜明的资本主义性质主要反映为自由资本主义时期的立法原则。
（五）1888—1896
1888年德国民法典草案公布以后，引起社会的强烈反响。据统计，从1888年到1896年，约有400多人，80个团体参加了法典的讨论。 社会各界对法典草案提出了不少批评意见。但由于种种原因，一对草案的改进不可能深入进行，而只能是针对争议大的具体问题进行。有趣的是，与社会的强烈反响形成反差，德国各邦政府几乎已忘了编纂法典的事情，当法典草案发表时，各邦政府着实吃了一惊。
尼伦施莱格尔（Oehlschlager）开始组织修订委员会，作为修订委员会的主席，他首先任命了巴龙·冯·莱托-赖歇特·许纳（Baron vonLetto-Reicherts Huene）代表中央党和巴伐利亚农业专家。 又任命经济学家古斯塔夫·施莫勒（Gustau Schmoller），但遭到拒绝。打算任命吉尔克（Gierke，一译祁克），代表德国法学家和经济学家，由于只有普鲁士和萨克森支持， 于是改任约翰内斯·康拉德（
Johannes Conrad）和鲁道夫·佐姆（Rudolf Sohm）分别作为经济学家和德国法学家的代表。中央党又反对许纳作为其代表。党的领导人路德维希·温特霍斯特（Ludwig Windthorst）要求以两个律师代表中央党， 以便代表天主教关于婚姻法的观点。于是以彼得·施帕尔（Peter Spahr ）代替许纳。工人运动方面的代表选择了卡尔·弗莱施（Karl Flesch）， 他是米克尔在法兰克福任市长时的下属，但由于担心弗莱斯不能获得各邦的支持，后来就没有设定工人运动的代表。农民、手工业者也都没有代表。工业、农业、商业、金融业则都有代表，基本上由各部部长充任。
委员会庞杂的组成，就预示着不可能对草案进行实质性的改进。为了使法典早日修订完毕以便通过，委员的缺席受到鼓励。
社会上对法典草案的批评主要集中在它的自由资本主义观点。著名批评家吉尔克——他主张使用其对中世纪德国团体制度的研究成果，来解决当代社会不公、法律保护强者的问题——对法典草案作了多方面的批评。但吉尔克等人的观点又被一些人斥为封建复辟。这是落后国家在发展经济过程中都会遇到的问题：限制自由竞争，是封建因素对自由经济的阻碍，还是国家对经济的必要干预？ 社会主义者安东·门格尔（Anton Menger）也尖刻地批评德国民法典草案：“没有什么比平等对待不平等的人更不平等的了。”争论的结果，不论保守派、社会主义者还是德国法学派都赞成：保护社会弱者，淡化公私法的划分，限制所有权和合同自由。可见，德国当时面临着社会效率和社会公平的双重问题，客观上要求国家对经济自由进行干预。但分歧是：限制到什么程度？国家的角色是中立还是积极干预私法领域？这一个难题实际上很难解决：什么样的限制是必要干预或阻碍？
在法典的修改时期，出现了众多的利益集团，如德国土地委员会、商业委员会、农民协会、家民联盟等，但对于立法的作用都不大。一方面因为这些利益集团尚属幼稚，政治上更无经验，另一方面委员会有一个坚定的信念：要代表社会整体的利益，认为利益集团往往不从社会的角度出发，而倾向于以社会上其他人为代价，满足集团自身的利益。而且委员会根本就怀疑，自称是该集团代表人的观点，真的来自于该集团吗？
法典草案的修改在政府的干预下，吸收了一些德国法学派的主张，对概念法学作了批评和纠正，然而同时仍强调保存法典体系的完整性和法典内容的确定性，以及迅速完成法典。正因为如此，委员们虽关注社会变革，同情改革者的要求，却不付诸于法典修改：具体的社会问题和法律问题，民法典中仍然不作规定，而留待单行法和特别法来解决。
事实上，德国民法典的制定者非常警惕法典一般原则被轻易破坏。“买卖不破租赁”，是对所有权的限制，经过充分的讨论，最后才作为一个原则在民法典中确立下来。而雇佣合同，如果要偏重于保护工人的利益，就会与合同法的基本原则契约自由原则相违背，于是没有作为对契约自由的限制而规定在法典中，而保持法典不变，考虑以刑法、工业法典修正等途径来补救。最后于1894年5月通过雇佣合同的特别法。 建筑工人的保护问题，涉及到不动产抵押，也须改变法典的原则规定。舍林（Schelling）对此十分反感， 认为应使所有的债权人享有同样的利益，保护因为危险交易而导致损失的合同方，不是民事立法的任务，因而拒绝给予特殊保护。由于社会压力，经过长时间的协商，1909年才通过一项保护建筑工人的特别法。关于土地法的修改，米克尔等人都支持，并大力宣传，影响较大，但这时，卡普里维（Caprivi ）政府出现危机，不可能再通过激进的土地法，因而土地法的改革受挫。
1895年底，民法典草案的修改工作结束。同年10月和次年1月， 草案分别提交联邦议会和帝国国会审议，1896年7月帝国国会通过，8月德皇威廉二世批准，并定于1900年1月1日施行。
注释：
[ 1] 见Michael John, Politics and the Law in LateNineteenth-Century Germany-the Origins of the Civil Code,纽约牛津大学出版社，1987年第一版。本文未注明出处的内容，均是笔者根据Michael John的这一著作翻译、概括、整理而成。
[2]见（美）科佩尔·S·平森著、范德一译：《德国近现代史》（上），商务印书馆，1987年8月第一版，第220页。
[3]这里的贸易统计涉及到整个“德意志关税地区”， 不包括汉堡、库克斯港、不来梅港和格斯特闵德四个自由港、黑尔戈兰岛以及靠近瑞士边境的巴登几个乡镇，但包括属于关税同盟的卢森堡大公国及奥地利的乡镇容克霍尔茨和米特尔贝格。见卡尔·迪特利希·埃尔德曼著，华明等译：《德意志史》第四卷（下），商务印书馆，1986年7 月第一版，第379页。
[4]同注[2]，第300页、第301 页。 作者还认为， “在1870 年至1900年，德国工业发展才形成一股真正的洪流”，把这一时期确定为德国“工业革命”的年限“才是恰当的”。
[5]1806年，第三次反法联盟再次遭受挫败，巴伐利亚国王、 符腾堡国王、巴登大公、黑森—达姆斯塔特大公以及拿骚的几位公爵、列支敦士登侯爵等16个德意志邦国的代表在巴黎签署了一个莱茵邦联议定书，正式宣布，从1806年8月1日起，放弃德意志帝国爵位，脱离帝国，组成莱茵邦联（Rheinbund），设两院制议会于法兰克福。 拿破仑支配着邦联的外交和军事。8月1日，拿破仑声明不再承认德意志帝国。8月6日， 查理大帝第54代后裔德意志帝国皇帝弗兰茨二世（Franz H.）发表宣言，宣布神圣罗马帝国皇帝的称号已不存在。见孙柄辉、郑寅达著《德国史纲》，华东师范大学出版社，1995年11月第一版，第360页。
[6]在维也纳会议上，奥地利、普鲁士、巴伐利亚、汉诺威、 符腾堡组成五强委员会，于1815年6月8日签署了《德意志邦联条例》，据此，38个君主国和自由市结合成一个德意志邦联。同注[5]，第49页。
[7]德意志帝国的宪法是以北德联邦宪法为基础， 加上北德联邦与南德的巴登、黑森、巴伐利亚和符腾堡四邦签订的条约作为增补部分。同[2]注，第220页。
[8]由嵘主编，高等学校文科教材《外国法制史》， 北京大学出版社，1992年1月第1版，第281页。
[9]同[8]注，第279—280页。
[10]见Diether Raff,Deutsche Geschichte( Vom Alten Reichzur Zweiten Republik),1985,Max Hueber Verlag,München, 第417页。由嵘主编《外国法制史》（同[8]），第282 页中作“普鲁士修订法律大臣”。
[11]帝国国会1871年初选举产生。德意志帝国按照联邦国家立法机构的模式建立了两院制立法机构，上议院即联邦议会代表各邦，共58个席位，按照各邦的大小和力量来决定各邦可获席位。联邦议会事实上是普鲁士霸权的伪装。帝国国会则代表整个人民，由所有25岁以上男性公民投票选出。其实际权力非常有限。同注[2]，第220—223页。
[12]同注[8]，第283页。
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