司法视野下国际强行法规则的新发展——基于不同机构司法实践的一个比较分析，本文主要内容关键词为：司法论文,新发展论文,视野论文,法规论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际强行法规则的基础问题
一般认为，国际强行法理论萌芽于格劳秀斯的近代自然法学说，而在国际法历史上第一次明确提及强行法这一概念的则是菲德罗斯。二战结束后，国际强行法得到了长足发展，并最终被纳入到《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）的文本之中。
（一）国际强行法的概念和效力
根据《公约》第53条的规定，国际强行法指的是国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。有学者在此基础上将国际强行法概括为：经国际社会作为整体接受为不得以任何行为背离，并以维护全人类基本利益和社会公德为目的，具有普遍拘束力的最高行为规范。① 《公约》在界定强行法时最为强调的就是国际强行法效力的优先性。国际强行法在与其他条约发生冲突时所导致的后果与一般冲突条款有着很大的区别，后者仅导致相关条约优先适用，没得到优先适用的条约并不因此无效；与国际强行法相冲突的条约不仅不能适用，而且会完全无效。② 这充分说明，国际强行法规则在国际条约效力等级中处于最高地位，除具有同样国际强行法性质的条约外，任何条约都不得与之相抵触。
（二）国际强行法的内容
《公约》并没有对强行法的内容做出规定，这不能不说是国际法委员会的有意为之。之所以这么做，主要是因为国际法委员会认为，不存在一个确定某项国际法规则具有强行法性质的标准。③ 强行法的具体内容应留给今后的国际立法和司法实践去规定和列举，这能使国际强行法这一并不十分成熟的理论在立法和司法层面中逐步完善。④ 不过，国际法委员会对于国际强行法的具体内容还是有基本的认识。在《公约》草案的评注中，国际法委员会就以《联合国宪章》中的禁止非法使用武力等原则、禁止贩运奴隶、从事海盗罪行以及种族灭绝为例，对国际强行法的具体内容进行了阐述。⑤
在2001年《国家责任条款草案（二读）》（以下简称《草案》）中，国际强行法规则得到了进一步发展。《草案》第26条规定，一国违反一般国际法强制规范所产生的义务的任何行为，不得以本章中的任何规定为理由而解除其合法性。根据该条的要求，先前发生的诸如种族灭绝等违反强行法的行为不能成为受害国随后采取反种族灭绝措施的理由。⑥ 《草案》第40条和第41条则对违反国际强行法规范的法律后果做出了规定。其中第40条第1款规定，各国在禁止第40条的严重违反行为时负有合作义务，但该款并没有说明合作的具体形式，也没有说明各国可以采取哪些措施。⑦ 第2款则是规定各国有义务不承认、不援助或协助这种违法行为。国际法委员会在评注中列举了联合国安理会对伊拉克吞并科威特、国际法院对南非在纳米比亚的行为所采取的措施来说明不承认违反强行法行为的必要性。⑧ 第3款则表明，此种严重违反强行法的行为所导致的法律后果不应该与草案中关于一般国际不法行为的法律后果割裂开来适用。由于《公约》并没有规定违反强行法规则的法律后果，《草案》中的上述规定事实上是对强行法体系的完善。此外，国际法委员会在2006年的《国际法不成体系报告》中，还列出了实践中经常援引的一些具有强行法性质的规则，⑨ 违反这些规则都将导致对国际社会整体利益的侵害。
（三）国际强行法的判断标准
尽管国际法委员会明确指出，很难确定一个判断国际强行法的标准，但国际法学者还是力图通过理论和实践分析找出对确定此种标准有益的因素。对此，主要有两种学说：目的说与法律效力说。目的说认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而要看其是否符合整个国际社会的利益。法律效力说则认为，以某一原则的目的作为确定标准是不适宜的，这个标准既不实用也不客观。在他们看来，国际强行法是国家不得约定背离的规则。此外，也有人将目的说与法律效力说进行折衷。
由于国际强行法的内容并不明确，各国在实践中可能以相关条约违反国际强行法为由规避或不履行应该承担的国际条约义务。为了防止这种情况，《公约》规定，如果条约当事国就一项国际条约是否具有强行法效力发生争端，它们必须通过《联合国宪章》所列和平手段寻求解决办法，如果通过这种办法无法解决，那么此种争端任何一方当事国都可以请求将争端提请国际法院裁决，但各当事国同意将争端提交公断者不在此限。⑩ 从实践情况来看，迄今为止，还没有任何当事国直接援引此种规定，将有关争端提交国际法院裁判。(11) 但既然《公约》的制定者们有意地把国际强行法问题留待今后国际司法实践中解决，这就赋予了审理国际争议的法官以自由裁量权，他们可以根据案件具体情况，结合国际法理论与实践来确定特定国际条约规则的强行法性质。因此，研究公约制定后的国际司法实践，显然对把握国际强行法规则的发展具有重要的意义。
二、国际性机构关于国际强行法规则的实践
（一）国际法院的司法实践
尽管一直有观点认为，国际法院应该在确定国际强行法方面发挥更大的作用，但在国际法院的审判实践中，有关于国际强行法的内容都是出现在法官的独立意见和异议意见中，或者在法院引用其他资料时被提及，争端双方很少主动提及强行法问题，即使偶尔提到，法院似乎也在极力回避，不愿对此问题做出直接响应。(12)
国际法院第一次在真正意义上讨论国际强行法是在“在刚果境内的军事行动案”的判决书中。在本案中，刚果声称卢旺达在本国境内从事的军事侵略行为违反国际人权法和国际人道法，并在其诉讼依据和主张中直接提到国际强行法：首先，刚果指控卢旺达违反《防止和惩治灭绝种族罪公约》（以下简称《灭种罪公约》），并认为卢旺达无权对国际法院在本案中的管辖权做出保留，因为这种保留的意图在于防止国际法院维护公约中明示的强行法规则；其次，刚果认为卢旺达对联合国《消除一切形式种族歧视的国际公约》（以下简称《消除种族歧视公约》）所做的保留无效，因为该公约也包含有国际强行法规则；最后，刚果援引《公约》第66条，声称国际法院对违反国际强行法的所有争议都具有管辖权。(13)
针对刚果提出的这些主张，国际法院逐个进行了分析。对于《灭种罪公约》，法院重申，该公约包含的权利义务具有“对一切”的性质，随后明确承认，禁止灭绝种族行为毫无疑问是强行法规则。为了直截了当地说明这一问题，法院甚至没有引用任何例子、参考资料或是分析其他任何有助于确立强行法的标准。法院认识到，与其他涉及国际强行法的案件一样，有关国际强行法的问题是很难把握的。最终，法院以15票对2票判定对关于国际强行法的问题不具备管辖权。国际法院随后强调，法院管辖权的取得主要依赖于当事国的同意。就卢旺达对国际法院管辖权的保留而言，法院认为，不能因为保留涉及的是违反国际强行法的行为，就认为这种保留是无效的，法院管辖权仅仅在当事国有关条约中所约定的范围内才存在。法院对刚果所提出的第一项指控的结论是就《灭种罪公约》而言，卢旺达根据《灭种罪公约》第4条所做出的保留成功排除了国际法院的管辖权，因为以要求一国在涉及灭种问题时必须接受国际法院管辖为内容的国际强行法规则并不存在。(14)
国际法院在讨论卢旺达对《消除种族歧视公约》第22条规定的争端解决条款所做保留的法律效力问题上采取了和上述《灭种罪公约》同样的方法，但法院的判决并没有明确是否接受刚果关于禁止种族歧视是一项强行法规则的说法。国际法院只是简单回溯了一下上述关于《灭种罪公约》的推理过程，再次强调不存在关于国际法院管辖权的强行法，而没有谈到禁止种族歧视规则的性质和条约的其他实体规则，随即就得出结论认为，卢旺达对于《消除种族歧视公约》的保留并非无效。(15)
紧接着，国际法院讨论了《公约》第66条是否构成判断违反强行法的规则。法院接受了卢旺达关于《公约》没有追溯力的主张，认为其对于本案中可能违反国际强行法的行为没有管辖权。因此，除非第66条从性质上看是编纂国际习惯法的规则，其不适用于本案中的条约（法院也确实认为第66条不具有这样的国际习惯法性质）。总之，法院认为，国际条约中相关规定具有“对一切义务”或是强行法性质都不会赋予法院处理争议的管辖权，管辖权只能通过争端双方同意而授予。在法院审理的争端涉及是否遵守强行法规则时，不能因为争端涉及强行法就认为国际法院当然具有管辖权。换句话说，仅仅因为争议涉及国际强行法就认为国家自动接受了国际法院的管辖，这样的国际强行法规则是不存在的。一国完全可以通过做出合法保留的方式排除国际法院的管辖。(16)
该案的专案法官杜加德（Dugard）在自己的独立意见中，结合国际法院在此前涉及强行法的案件中的意见讨论了强行法问题。他特别强调的是由国际法规范等级所导致的结果。他认为，国际强行法理论不能用于推翻现有的国际法原则，而且这一规则会引起强行法适用过程中的许多问题。在考察了现有的法理、国际条约和国际习惯法规则后，他重申，条约会因为与强行法规则冲突而无效，国家应拒绝承认严重违反强行法的条约的法律效力，他同时认为，安理会的决议也会因为与强行法冲突而归于无效。杜加德隐讳地批评了国际法院在逮捕令案、西南非洲案和东帝汶案中的判决，在这些案件中，国际法院本有机会讨论强行法问题，但最终都一一错过了。(17)
（二）联合国其他机构的实践
除国际法院之外，联合国系统内部其他比较著名的国际法庭，如国际海洋法庭等，并没有发表过关于强行法的意见。相反，联合国的一些附属机构和专门机构在实践中倒是提到过有关国际强行法的问题。
联合国前南斯拉夫国际刑事法庭是第一个提及强行法概念的国际法庭。在著名的“Anto Furund
ija案”中，法庭认为强行法确实存在，并明确提出，禁止酷刑就是一种国际强行法规则。法庭在该案的判决中认为，由于禁止酷刑原则所保护的价值观念很重要，它已经演变成了一项强制性规范或强行法，其效力高于条约法，甚至也高于普通习惯规则。最显著的后果就是，国家不能通过国际条约、地方或特殊习惯甚至是没有被赋予同样规范效力的一般习惯来减损这一原则。(18) 禁止酷刑原则的强行法特征清楚地表明，该原则已经成为国际社会中的最为基本的价值标准。但是，法庭的上述讨论并不是说在本案中就存在这样一些违反禁止酷刑原则的条约或者国际习惯，这些讨论也不是确定本案中接受审判人员有罪或无罪的依据。法庭之所以提到这些，更多的是将其作为充分论据的一部分，进一步说明法庭对案件中涉及的相关法律问题的观点和看法。
此外，联合国人权委员会（现为人权理事会）在2001年8月31日发布的关于国家紧急状态的总第29号评论中也提及了强行法。人权委员会认为，《公民权利与政治权利国际公约》第4条（2）所规定的不得克减的权利与强行性的人权法规范有关，但两者并不等同，因为尽管第4条中的一部分不得克减的权利被视为具有强行法性质，但在该条中没有列举的其他权利同样也会具有强行法的性质。因此，当事国无论何时都不得援引第4条作为违反强行法的理由，如不得援引第4条作为绑架、施以集体惩罚、任意剥夺自由或者剥夺公平审判权或者违反无罪推定等行为的借口。(19) 对此，有人指出，这种解释似乎对第4条的适用施加了新的条件。但事实上，第4条第1款明确规定，国家采取的任何背离公约权利的措施都不能“与其在国际法中的其他义务不符”。因此这种界定并不算对第4条的适用增加了新的条件。根据人权委员会在这份报告中的意见，判断某项背离公约权利的措施或行为是否具有合法性的一个重要标准，就是看这些措施或行为是否违背了强行法规则。
三、区域性机构关于国际强行法规则的实践
（一）美洲国家间人权法院的实践
在历史上，该法院所审理的与强行法有关案件只有一起咨询案件。2003年，墨西哥向法院提出申请，要求对未登记移民的权利和地位发表咨询意见。之所以针对此问题请求咨询，主要是因为墨西哥近年来一直面临着非法移民问题：一方面，有很多墨西哥移民通过边境进入美国；另一方面，居住在美国的美国国民和其他国家国民也大量涌入墨西哥，从而引发了很多经济和社会问题，为此墨西哥制定了大量劳动和社会保障方面的法律法规。为了避免这些法律被其他国家（特别是美国）视为忽视甚至侵害人权的证据，墨西哥向法院提交了一系列希望法院发表意见的问题，其中第四个问题是：“现今不歧视原则（the principle of discrimination）的本质是什么，一般国际法所建立的关于法律面前人人平等和人人有权获得有效保护的规则是否可以表述为强行法？这些强行法规范的法律后果是什么？”
在墨西哥提出请求之后，很多国家都表示了参与和关注咨询程序的意愿，美洲国家间人权委员会也决定参与到案件中来。除此之外，还有很多个人和团体作为法庭之友向法院提出了意见。在本案的相关诉讼文件和意见中，提及和讨论国际强行法规则的主要是墨西哥的请求和美洲国家间人权委员会以及两个研究机构所提交的意见。还有一些国家，如哥斯达黎加，则对强行法讳莫如深，甚至明确表示不对此发表任何评论意见。
墨西哥在所提交的请求中明确声称，基本人权属于国际强行法。为了证明和阐述这一点，墨西哥援用了大量国际法学者的论著，还提到了国际法委员会和一些国际法院法官关于强行法法律效果的观点。(20) 墨西哥提出，像国际法院那样在个案中对强行法的发展和适用采取谨慎的态度，已经滞后于国际社会的要求。国际人权法应该借鉴和吸收国际人道法中的马尔顿条款，通过强调反映基本道德规范的国际强行法，来保护国际法应该保护的、但在现有国际条约中暂时没有规定的国际社会和人类整体的基本利益。
美洲国家间人权法院对本案的看法则是这样的：对于所有美洲国家组织成员国而言，无论其是否是《美洲人权公约》当事国，都将自然法视为一种更高级义务的渊源或表现形式。一切人员所具有的人格尊严都不应受到非法侵害，这意味所有人都可以成为人权基本权利的享有者，且这些权利不应被废弃，它们甚至高于国家权力，而无论国家具体的政治形式结构为何。(21) 法院在意见中先后引用了关于非歧视的19项国际条约和14项国际软法来证明关于非歧视性尊重和保护人权应该是一项普遍性的义务。在该原则是否是强行法的问题上，法院的意见已经超出了《公约》的规定，认为就规则发展和界定来看，强行法规则的范围不应该局限于条约法之中。(22) 最后，法院总结说，非歧视属于强行法，这一原则与获得法律平等保护的权利有着本质联系，与作为个体的个人的基本尊严息息相关。法院补充说，非歧视属于强行法是因为国内和国际公共秩序的整体法律结构都以非歧视为基础，其构成了渗透于所有法律中的一种基本原则。法院的上述结论表明，所有国家都应该受到非歧视原则的约束。这样，非歧视原则的强行法地位依靠美洲国家间人权法院在个案中的意见获得了确立，但该原则是否真能具备禁止种族灭绝等强行法规则所具有的普遍接受性，尚值得进一步研究。毕竟，这一原则的强行法地位是以区域司法机构在个案中发表咨询意见的方式确立的，这样的方式不仅缺乏普遍说服力，而且缺乏正式的法律约束力。
（二）美洲国家间人权委员会
作为美洲最重要的人权保护机构，美洲国家间人权委员会在其实践中也曾数次提及到强行法概念。如在“‘Marzo’13号拖轮遇难者诉古巴案”中，委员会声明人类的生命权是一种强行法规范，这源于古代就有的最高等级规范（自然法），这种规范不能被人类法（laws of man）和国家法（laws of nations）所违反。相应的，强行法则是为保护国家和社会公共利益或维持公共道德所必需的法律规范。(23) 因此，生命权不得通过任何非法形式加以剥夺。
在“对美国国内青少年犯罪适用死刑的意见”中，委员会给出了界定强行法规范更为详细的理由。根据委员会的看法，原有的《美洲人权利义务宣言》及其相关法律文件体系发展至今，已经形成了一个庞大的人权法律保护体系，这其中包括大量国际性和区域性人权条约以及国际习惯法，很多国际条约实际上是对不成文习惯法的成文化反映，它们都有可能具有国际强行法规则的性质。委员会反复强调，强行法概念源于古代更高效力的法律规范的命令，高于人类法和国家法，不能通过今后形成相反的国际习惯法对其加以违反和背离。(24) 进一步看，国际强行法规范也不能通过“持续反对论”来规避，这些规则代表了人类社会基本价值，一旦违反就会震慑人类良知，因此对国际社会整体都具有约束力，而无论相关国家是否承认或反对这一效力。
接下来，委员会开始列举通常援引的已经具有强行法地位的国际习惯法规则，包括禁止种族灭绝、贩奴、酷刑、不人道、丧失尊严的待遇或惩罚等等。在判断哪些权利或规则可以被视为强行法的问题上，委员会比一些全球性人权保护机构和国际组织走得更远。它甚至认为，国际人权条约所列明的不得减损的权利可以作为识别强行法规则的一个基本出发点，但委员会并没有说明具体的理由。此外，委员会还认为，如有关规则已被大多数国家明确承认，尽管可能有一小部分国家反对，不妨也可将其作为识别强行法的一种思路。(25) 按照这一思路，委员会开始结合《美洲人权公约》第4条第5款的规定考察诸多国家在对青少年犯罪适用死刑问题上的立场、做法和实践，结果发现，即使是像危地马拉、牙买加和格林纳达这样在国内保留死刑的国家，也没有对18岁以下的青少年犯罪适用死刑。据此，委员会认为美国的做法不符合美洲国家区域内的一贯实践，违反了相关的强行法规则。
（三）欧洲人权法院的实践
在著名的“阿尔－阿德萨尼诉联合王国案”中，拥有英国和科威特双重国籍的阿尔一阿德萨尼在科威特拥有一些财产，因为某种原因，他在科威特遭受酷刑。随后他向英国法院提出诉讼，要求科威特承担民事赔偿责任，但英国法院却以科威特作为主权国家享有民事赔偿豁免为由拒绝了阿德萨尼的主张。阿德萨尼随后向欧洲人权法院起诉。要求法院判决英国法院的做法违反了《欧洲人权公约》，侵犯了自己根据相关公约享有的诉讼权利。
欧洲人权法院首先在本案判决中承认，禁止酷刑原则是国际强行法规则的一部分，其已经取得了国际强行法地位。随后，法院认为，问题的焦点是，在有关国家违反了国际强行法（实施酷刑）之后，是否仍然在民事赔偿案件中享有国家豁免权。对于这一问题，法院发现国际条约并未做出明确规定，因此法院把视角扩展到广阔的国际实践中，通过对诸如前南法庭的“Anto Furundija案”、英国上议院审理的“皮诺切特案”以及国际法委员会正在起草的《国家及其财产豁免公约》等国际司法判例和国际文件的详细研究，法院最终发现，尽管关于一国违反国际强行法后不再享有豁免的呼声越来越高，但本案涉及的使命是损害赔偿诉讼而非刑事诉讼，无论在立法还是实践中，因为一国违反强行法而否定其在民事诉讼中国家豁免权的情况少之又少。因此，“尽管禁止酷刑在国际法中具有特殊性，但法院却无法在手头上的国际文书、司法权威典籍或其他材料中找到任何可靠的根据断定，作为一个国际法问题，在酷刑行为指控地国法院的民事诉讼中，另一国不再享有豁免”。(26) 最终，法院一方面承认禁止酷刑已经具有强行法地位，另一方面则判决联合王国适用1978年《国家豁免法》的方式并没有违反《欧洲人权公约》第1条和第3条。也就是说，法院没有赋予强行法取消国家依习惯国际法所享有权利的效力。
国际法学者和参与本案审理的法官对案件最终结果产生了激烈的争论。反对者认为，欧洲人权法院的判决过于懦弱，同时也对国家豁免与侵害人权行为之间的关系做出了错误的解读。(27)
布拉沃法官在其反对意见中上来就大呼“真可惜”，对该案件的结果深表失望。他认为，“法院有大好机会明确而有力地谴责一切酷刑行为……即指明禁止酷刑现在是强行法，酷刑行为是国际法所规定的一种犯罪行为。因此，各国都有义务协助惩治酷刑……而不能躲在官样文章之后，最终却不得不做出判决。但是欧洲人权法院却认为，无法找到任何这样的国际法规则，这种规则要求酷刑行为受指控地的民事诉讼中不适用豁免规则。尽管同样的案件可能还会有，但可惜法院错过了一个做出大胆判决的很好机会”。(28) 罗扎斯基法官则认为，不应将国际强行法的适用问题在民事诉讼和刑事诉讼中区别开来，这归根结底只是一个程序问题，不应该影响强行法效果这种实体问题。(29)
四、国内法院关于国际强行法规则的司法实践
与国际机构中的情况有所不同，强行法在国内法院中的运用则比较频繁。纵观各国国内法院关于强行法的案件，可以发现，其中最为主要的一类纠纷是被告是否可以根据豁免规则在诉讼中享有豁免权。
这种案件大多在英美法院中出现。在这种案件中，被告的辩护律师们通常主张违反强行法的行为可以享受主权豁免，并认为这一点可以通过对默示弃权理论的解释来证明。英美法院在实践中一般都会接受这种抗辩，支持被告享有豁免，但正如上述欧洲人权法院所提到的那样，豁免的享有似乎与案件的性质有着紧密的联系。
事实上，违反国际强行法的行为与豁免之间的关系非常复杂。对于国际刑事案件的被告而言，要想通过主张豁免权逃避违反国际强行法规则的责任，似乎是不太现实的。在英国上议院所审理的著名的“皮诺切特案”中，就涉及到刑事诉讼中能否对违反强行法行为主张豁免的问题。在该案中，皮诺切特的律师在英国高等法院王座法庭提出申诉，主张皮诺切特享有不受英国管辖的豁免权。王座法庭判决支持了这一主张。伦敦警方不服这一判决并上诉至英国上议院。上议院所面临的问题就是，一位前任国家元首面对任职期间实施酷刑的控告是否可以仍享有豁免。在经过审理后，英国上议院认为，实施酷刑是违反强行法的行为，这使各国有正当理由对不论在何处实行的酷刑采取普遍管辖，(30) 皮诺切特不能就被引渡到西班牙受审享有豁免，因为“不能假定国际法既确定了一桩罪行具有强制法性质，同时又提供了与其所寻求施加的义务有共同范围的豁免”。(31)
尽管本案随后又发生了很多变化，但英国上议院判决的重要意义在于，一国国内法院第一次拒绝给予一位前国家元首以豁免，其理由就在于这种豁免的范围不得包括违反国际强行法的行为。事实上，如果允许以国家行为为由在此类案件中主张豁免，那么对侵犯人权的国家行为负责的个人将不会受到任何法律制裁，有关的国际人权法和国际刑法规则将会毫无意义。(32) 因此，在侵犯人权的案件中，个人不能以国家行为主张管辖豁免。
除了“皮诺切特案”之外，希腊和意大利的法院也曾经审理过类似的案件。1995年，希腊维奥迪亚省向本国法院提出诉讼，要求西德就其在二战中对该地区人民的残杀行为和破坏财产行为进行赔偿。德国外交部主张主权豁免而拒绝出庭。希腊法院在2000年最终判决，根据诸多战争法条约和规则，保护被占领地的财产和人身安全是国际法上的强行法规则，一旦国家违反此规则，就丧失了援引国家豁免的权利。(33) 赞成违反国际强行法的被告在刑事诉讼中不享有豁免的另一个案件是意大利法院在2004年审理的“费里尼诉联邦德国案”（Ferrini v.Fed.Republic of Germanyr），该案同样涉及联邦德国是否应该对在意大利犯下的战争罪行负责的问题。(34)
但另一方面，各国法院的相关实践倾向于认为，违反强行法的被告可以在民事诉讼中主张豁免权，这一点在“阿尔－阿德萨尼诉联合王国案”已有所体现。除该案以外，在加拿大安大略上诉法庭于2004年审理的“鲍扎里诉伊朗案”（Bouzari v.Iran）以及英国上诉法院2004年审理的“琼斯诉沙特阿拉伯案”（Jones v.Saudi Arabia）中，法院都认为，尽管有酷刑行为的存在，但这并不表明国家在这种民事损害赔偿诉讼中不得援引主权豁免。这表明，违反国际强行法行为与主权豁免之间的关系非常复杂，各国似乎更倾向于通过案件性质来决定被告是否享有豁免，但这一做法也受到了来自于一些国际法学者和法官的强烈批评。
五、结论
从某种意义上说，强行法概念与国际法理念之间存在一定矛盾之处：一方面，国际法中各主权国家之间是一种平权式的法律关系，各国根据自己的意志所制定的条约原本也应该处于平等地位；另一方面，强行法又要求一些国际法规则的效力绝对高于其他国际法规则，这种矛盾似乎看起来很难调和。(35) 国际法委员会意图将国际强行法的有关问题交给嗣后国际司法实践来解决，这就要求我们对国际强行法的实践作出全面的评价。从上述各类机构关于国际强行法的实践情况中，我们可以得出以下认识。
第一，国际法院对强行法规则的认定和适用是相当谨慎的，其甚至在很长时间内对强行法问题采取了回避的态度。直到2006年，国际法院方才“千呼万唤始出来”般地对强行法规则做出了有限的响应，这种响应并不是对强行法的内容进行界定，而是通过否定刚果关于强行法规则与国际法院管辖权之间的关系的主张，最终维护法院管辖权取得方式的唯一性。如果承认刚果的主张，卢旺达对条约进行保留的意图就会彻底落空，这也是法院不想看到的。这表明，法院并不愿意因为适用强行法规则而影响相关当事方的具体权利，这也是国际法院对于强行法规则的核心态度。
第二，在区域司法层面上，国际强行法得到的重视程度显然要比在全球性司法机构中更高一些，在具体案件中论及国际强行法的情况也要更多一些。在这些具体案件中，司法机构的态度甚至更为激进，它们似乎更愿意就国际强行法的具体内容等问题发表自己的意见。但区域机构的实践似乎无法代表国际社会大部分国家的意志，其对国际强行法的认定因而缺乏权威性。此外，作为世界上最为成熟的区域性人权保护司法机构，欧洲人权法院在其实践中对待强行法问题的态度是比较理性的——既不像美洲国家间人权法院那样积极主张和证明某些国际法规则属于强行法范畴，也不像国际法院那样在强行法内容确定问题上长期裹足不前。其虽然也会在具体案例中承认一些国际法规则属于强行法，但同时往往也会对这些规则进行详细谨慎的考察，更多的从现有国际法律体系角度对有关规则做出阐述。
第三，在国内司法层面上，各国法院的实践各有不同，但无论如何，其对于强行法问题的判断和适用同样也是比较谨慎的。
各类机构在面临国际强行法认定和适用等问题上的谨慎态度与强行法规则缺乏明确判断标准，范围比较模糊有着很大的关系。哪些国际法规则属于强行法，这在实践和理论中众说纷纭。此外，强行法规则的适用往往会受到政治因素的影响和羁绊，要想让国际强行法规则在国际法实践中充分发挥自身的作用，就显得尤为困难。(36) 这一点从前述“皮诺切特案”的一波三折以及“阿尔－阿德萨尼诉联合王国案”所引发的众多争议中就可见一斑。最后，强行法规则在实践中可能会有被滥用的危险。强行法强调与之相抵触的条约无效，这势必会损害“条约必须遵守”这一古老的条约法原则，同时可能造成有关国家通过国际强行法逃避业已承担的国际义务。尽管有学者认为这种危险有些不切实际，(37) 但这从另一个角度提示我们，离开了主权国家的支持，强行法注定将寸步难行，只有建立有关强行法的一套有效的国际司法规则，才能在最大程度上防止强行法规则所可能具有的消极作用。
注释：
① 万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第318页。
② 当然，其中不与强行法冲突且能够同强行法冲突的条款相分离的条款，可能仍然具有法律效力。See Antonio Cassese,International Law,Oxford University Press,2005,pp.199.200.
③ Shelton,International Law and Relative Normativity,Malcolm D.Evans eds,International Law,Oxford University Press,2003,p.151.
④ 邱冬梅：《论国际强行法的演进》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版。
⑤ Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,Yearbook of International Law Commission,1966,vol.II,p.248.
⑥ UN Doc.A/56/10 Supplement 10,paras.163,164.
⑦ UN Doc.A/56/10 Supplement 10,para.229.
⑧ UN Doc.A/56/10 Supplement 10,paras.229 －232.
⑨ Report of the Study Group of the International Law Commission :Fragmentation of International Law :Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,Finalized by Martti koskenniemi,UN Doe.A/CN.4/L.682,para.374.
⑩ 《维也纳条约法公约》第65条和第66条（a）款。
(11) Report of the Study Group of the International Law Commission :Fragmentation of International Law :Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law,Finalized by Martti Koskenniemi,UN Doc.A/CN.4/L.682,para.369.
(12) Dinah Shelton,Normative Hierarchy in International Law,100 American Journal of International Law (2006),p.306.
(13) Judgment of the case concerning the Armed Activities on the Territority of the Congo,para.15.
(14) Judgment of the case concerning the Armed Activities on the Territority of the Congo,paras.56－70.
(15) Judgment of the case concerning the Armed Activities on the Territority of the Congo,paras.74 －79.
(16) Judgment of the case concerning the Armed Activities on the Territority of the Congo,paras.120－124.
(17) Separate Opinion of Judge John Dugard of the case concerning the Armed Activities on the Territority of the Congo,paras.9－14.
(18) Prosecutor v.Anto Furundija,Judgment of 10 December 1998,Case No.IT－95－17/1,Trial Chamber Ⅱ.
(19) UN Human Rights Comm.,General Comment No.29,States of Emergency(Article 4),UN Doc.CCPR/C/21/Rev.1/ Add.11 (2001) ,para.11.
(20) Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants,Advisory Opinion,Inter-American Court Human Rights(ser.A) No.18(2003) ,para.47.
(21) Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants,Advisory Opinion,Inter-American Court Human Rights(set.A) No.18(2003) ,para.73.
(22) Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants,Advisory Opinion,Inter-American Court Human Rights (set.A) No.18 (2003),para.99.
(23) Victims of the Tugboat “13 de Marzo” v.Cuba,Case 11.436,Inter- Am.C.H.R.,Report No.47/96,OEA/Ser.L/V/II.95,Doe.7,rev.at 127 (1997).
(24) Michael Domingues(United States) ,Case 12.285,Inter-Am.C.H.R.,Report No.62/02,OEA/Ser.L/V/II.117,Doe.1,rev.1 (2003),para.49.
(25) Michael Domingues(United States),Case 12.285,Inter -Am.C.H.R.,Report No.62/02,OEA/Ser.L/V/II.117,Doc.1,rev.1 (2003) ,para.50.
(26) Al-Adsani v.the United Kingdom,Judgment of 21 November 2001,ECHR 2001 -XI,para.61.
(27) Lee M.Caplan,State Immunity,Human Rights,and Jus Cogens:A Critique of the Normative Hierarchy Theory,97 American Journal of International Law(2003) ,pp.746－750.
(28) Al-Adsani v.the United Kingdom,Judgment of 21 November 2001,ECHR 2001- XI,para.61.Dissenting opinion of Judge Ferrari Bravo,p.14.
(29) 邱冬梅：《论国际强行法的演进》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版。
(30) Regina v.Street Metropolitan Stipendiary Magistrate,ex parte Pinochet Ugarte (No.3),24 March 1999,House of Lords,119 International Law Report,p.136.
(31) Regina v.Street Metropolitan Stipendiary Magistrate,ex parte Pinochet Ugarte(No.3),24 March 1999,House of Lords,119 International Law Report,p.232.
(32) 张辉：《对“皮诺切特案”的若干国际法思考》，载《法学杂志》1999年第3期。
(33) 邱冬梅：《论国际强行法的演进》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版。
(34) Pasquale De Sena & Francesca De Vittor,State Immunity and Human Rights:The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case,16 European Journal of International Law(2005) ,pp.90 －93.
(35) Juan Antonio Carrillo Salcedo,Reflections on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law,8 European Journal of International Law(1997) ,p.589.
(36) 邱冬梅：《论国际强行法的演进》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版。
(37) 张潇剑：《国际强行法作用分析》，载《中外法学》1994年第6期。