犯罪和刑罚的经济分析，本文主要内容关键词为：刑罚论文,经济分析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪是社会中的一个司空见惯的现象，有犯罪必然需要打击犯罪的刑罚。刑罚存在的首要功能是打击犯罪，实现事后惩罚和事前威慑。由于犯罪和刑罚不仅关系到社会秩序的稳定，还关系到国家政权的长治久安。因此，很自然会将犯罪和刑罚纳入政治和法律考虑的范围，其实犯罪和刑罚也具备相当深厚的经济基础。
一、一般分析框架
国家对犯罪的打击往往体现于一定的刑事政策，可以说刑事政策是打击犯罪的依据和指导性纲领。有学者认为刑事政策有严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉的分别①。其实就这种区分而言，转换成经济学的语言就是惩罚概率和严厉性②。两者的不同组合可以达到相同的效果。我们可以用横轴和纵轴来表示。横轴表示刑罚的严厉性，纵轴表示惩罚概率，为达到同样的效果，既可以是惩罚概率高、严厉性低，即法网恢恢，定罪率高，但同时刑罚相对轻缓，也可以是惩罚概率低、严厉性高，这可以用经济学上的无差异曲线来表示(附图一中的U[，1]U[，2]线)，它是一条U型的曲线，两边向外张开，曲线左边伸向纵轴，右边伸向横轴，底端凹向原点。或者刑罚的定罪率低，但同时刑罚较为严厉，即对一般的犯罪课以较重的惩罚。但是刑罚的严厉性和概率是需要成本的，可以用经济学中的生产可能线(附图一中的P[，1]P[，2]线)来说明，它是一条倒U型曲线，两边向外张开，左边与纵轴相交，右边与横轴相交，同样的资源可以投入到不同的产品中，同样一定的司法资源又可以投入惩罚概率和刑罚严厉性的不同组合上。任何一种刑罚都是需要付出极大成本的，刑罚的成本不仅包括侦查、逮捕、审判和刑罚执行的成本，而且还包括由于特定资源用于刑罚所造成的机会成本。一个国家的资源有限，用于刑罚的资源也是受到约束的。因此，决策者需要明确，在投入到刑罚中的资源存在约束的情形下，如何达到更加有效的效果，即如何达到最佳的一般预防和特殊预防的效果。按照经济学理论，当生产可能线和无差异曲线相切时，则实现了最优的惩罚概率和严厉性，即实现最优效果。从经济的角度来讲宽严相济刑事政策的确立标准，就是最优的惩罚概率和刑罚严厉性下的宽和严。但是需要指出的是，生产可能线和无差异曲线是微观经济学领域从厂商的角度出发如何寻求最优的产品种类和数量的组合，但是刑罚作为一种公共物品，是由公共利益的代表者政府提供的，而政府在决策时所面临的约束和厂商是不一样的，存在多种因素会因影响到政府提供刑罚这种公共物品时的生产可能线和无差异曲线，从而必然会影响到刑罚的严厉性和惩罚概率。
二、影响政府供给刑罚生产可能线的因素分析
从以上可以看出，要实现社会的最优效果，必须从两个方面同时努力，即生产可能线和无差异曲线。就生产可能线而言，与国家的经济发展水平、国家投入到刑法中资源的比例、打击犯罪的技术手段、刑罚结构以及人民群众的参与有关，这几个方面会影响生产可能线的走向。
(一)国家的经济发展水平
经济发展水平的提高会导致生产可能线的上端向上移动，下端向左移动(附图二中的 P’[，1]P’[，2]线)。有学者对犯罪率和经济发展水平的关系经过统计分析认为，犯罪与经济发展水平呈高度正相关关系，表明经济发展水平越高，犯罪率相应上升，“不论从纵向数据还是从横向数据来说，经济发展总量水平‘横竖’都是毛犯罪率的最强解释”③。这是因为经济发展水平上升，社会流动性增加，熟人社会瓦解，社会秩序有待重新形成，传统社会的约束机制大大减弱，因此犯罪率增加，需要国家加大打击犯罪的资源投入。经济发展水平的提高还会伴随着人民生活水平的提高，人民群众对安全秩序的要求也会越来越高，也会要求国家加大对犯罪的打击力度。经济发展水平的提高会带来政府财政收入的相应增加，即使投入到刑罚执行中的资源占财政收入比例不变的情况下，投入到刑罚执行中的资源总量也会相应增加，从而为打击犯罪提供坚实的物质基础，惩罚的概率会相应增加。但是，刑罚的严厉性却在降低。有学者经过实证分析认为，在我国犯罪率上升的同时，重罪率却在下降，两者呈负相关关系④。这是因为犯罪率的上升是经济发展的结果，犯罪行为的发生得到社会和刑罚执行主体的理解甚至同情。“当犯罪率的上升在较大程度上是社会因素作用的结果时，刑罚力度的适当控制就可以理解为刑法中立立场的体现。相反，如果这时无视犯罪自身规律而仅仅根据犯罪率上升便加大刑罚力度，反而会加剧犯罪与社会之间的紧张关系，甚至导致恶性循环”。⑤
(二)国家投入到刑法中资源的比例
国家投入到刑法中资源的比例上升也会导致生产可能线向右移动，也可能向左移动(附图三中的P[，1]P[，2]线到P’[，1]P’[，2]线或P”[，1]P”[，2]线)。就国家投入到刑罚资源的比例而言，一个国家不能将其国民收入的大量资源全用于打击犯罪，刑罚的执行需要耗费大量的成本，不仅是直接成本，而且包括机会成本，但国家将资源投入到刑罚的执行中去后，就不能用这些资源来促进国家其他方面的事业。在国家经济发展水平不变的情况下，投入到刑法中资源的比例上升既会提高国家打击犯罪的概率，也使国家有能力增强刑罚的严厉性。如果一个国家在刑法中投入的资源所占比例小，会导致执行刑罚机构人员的收入减少，生活水平得不到保障，调查和收集犯罪证据的能力减弱，反映出刑事司法机构的打击犯罪的明确度将会大大降低，许多已经发生的犯罪甚至严重的罪行不会受到继续追究，会诱发更多人有机会进行犯罪，他们会认为从事犯罪被发现的几率小，但犯罪所得的收益会多。但是，在国家经济发展水平不足、财力有限时，将大量的资源投入到刑罚中去，是一种涸泽而渔的做法，已经为刑罚的历史证明是行不通的。如果在国家资源有限的前提下，投入到刑罚中的资源所占比例过多，会导致刑罚执行机构臃肿、人浮于事、官僚机构盛行，同时导致监狱等刑罚执行机构大规模建立，会扩大刑罚的打击面，甚至对一些本身轻微的犯罪也进行惩罚，使刑罚丧失人道主义和合法性，更重要的是，国家在刑罚中所投入资源过多，会使投入到其他民生方面的资源减少，国家会成为恐怖国家。在这样的情形下，国家经济得不到发展，人民的生活水平得不到保障，丧失生存的资源，反而更加容易走上犯罪道路。虽然从总体上犯罪和经济的发展呈正相关关系，但就个体而言，经济越贫困，生存越容易得不到保障，人就很有可能从事偷抢，对从事偷抢的人不能简单的以道德低下而搪塞。同时，刑罚过于严苛，也会到导致反对现行统治秩序的犯罪，不利于政权稳定和社会稳定。
(三)打击犯罪的技术手段
打击犯罪的技术手段会使得生产可能线沿纵轴向上移动，而横轴位置不变(附图四中的P[，1]P[，2]线到P’[，1]P[，2]线)。就打击犯罪的技术手段而言，其引入一方面与国家经济发展水平和国家对刑罚执行的投入有关，但同时技术手段有其独立的意义。在经济发展水平和国家投入到刑法中的资源比例不变的情形下，一种注重技术手段和不注重技术手段的体制将会对犯罪的明确度和严厉度有直接影响，甚至会影响到刑罚的合法性。注重刑事案件调查取证、注重DNA技术、视频技术等运用将会大大提高定案的概率，且这种定案的概率有着坚实的基础。单纯依赖口供的调查取证容易导致刑讯逼供，造成大量冤假错案的发生。技术手段的应用不仅与物质原因有关，而且与证据规则有关。不依赖口供，必然会导致实践对侦查技术的广泛需求，建立在技术手段基础上打击犯罪的可靠性提高。同时，技术手段的应用对于矫正虚假的因果联系、提升因果关系的客观性有积极意义。“巫术并不能造成被诅咒者患病和死亡，这一信仰的确立并不仅仅是由于人们提出了或想出了一种新的关于人们得病和死亡的因果关系，从而取代了先前的那种‘迷信的’因果关系；更重要的是有了一系列医学卫生检验、确证技术的发展，使得人们信服并最终确立了这种新的因果关系。无法设想，没有现代医学技术的发展，这种对因果关系的新理解能够很快在法律上取代对旧因果关系的旧判断”⑥。
(四)刑罚的结构
过重的刑罚的结构使生产可能线也会向左移动(附图三中的P[，1]P[，2]线到P”[，1]P”[，2]线)。刑罚的结构既包括刑罚的种类，也包括每种刑罚的幅度。文本上的刑罚结构和现实犯罪形势需要的刑罚结构会存在一定的不一致。一方面是由于立法技术和立法传统的问题；另一方面是由于立法本身的滞后性无法因应现实犯罪的需要。因此文本上的刑罚结构会影响刑罚的严厉性和惩罚的概率。就国际趋势而言，各国刑罚改革呈现出轻缓化的趋势，一些国家取消了死刑，甚至限制自由刑的使用，财产刑成为一些国家刑罚的主流。“罚金刑的重要作用，早已被人们广泛认识。它的适用不仅能摒除短期自由刑的弊端，给予受害人救济，而且能够剥夺犯罪人再犯的经济实力，使其尝受到刑罚的痛苦，同时，它的适用能增加国家财政收入，降低自由刑执行的司法成本，因而备受世界各国刑法的青睐”。⑦相反，死刑和自由刑占主导地位的重刑化刑罚结构会使政府有限的刑罚资源无法应对现实犯罪的需要，会导致更多的犯罪出现，刑罚的严厉性和惩罚的概率相应降低，生产可能线向左移动。刑罚结构的不均衡会导致一些犯罪刑罚较重，而另一些犯罪刑罚较轻，政府在较重的刑罚上投入的资源过多，导致在打击其他犯罪方面投入的资源相应减少，生产可能线也会向左移动。当犯罪是由于微观制度的不合理或者法律本身的不完善造成时，对这些犯罪的刑罚会大于应然的刑罚，从而使刑罚显得过重，并且政府将资源过多的投入到打击这些犯罪中，就会减少打击其他犯罪的资源，生产可能线也会向左移动。
(五)人民群众的参与
人民群众的参与会使得生产可能线沿纵轴向上移动，而横轴位置不变(附图四中的P[，1]P[，2]线到P’[，1]P[，2]线)。就人民参与的角度而言，人民群众积极参与对于提高惩罚概率有着积极的作用。当然，人民群众积极参与不能仅出于维护正义的唯一需求，而且应该有制度的保障。对于犯罪行为，人民群众的举报是信息的来源渠道，甚至很多犯罪的披露主要有赖于所谓“圈内人士”的爆料。这些参与有利于对那些隐蔽性强的犯罪行为的打击，提高惩罚概率。当然，对于举报，制度上需要有鼓励举报和为举报人保密甚至保护的措施。否则，举报人将会处于受到报复的恐惧当中。对于证人出庭作证一样，证人出庭作证的首先在法律上应明确为一种义务，但是对于证人出庭作证也面临证人保护的问题，证人出庭作证不管是证实有罪或者无罪，不仅是证人与个案间的问题，更是打击犯罪和维护正义所需。当然，证人的范围并不能无限放宽。在特定案件中，为实现另一种价值，法律应允许知晓案件真实情形的当事人不出庭作证的权利。如古代中国实行的“亲亲相隐”制度，亲属之间即使明了案件真实情况，也应该考虑到罪犯甚至嫌疑人和证人之间的特殊情感纽带。倘若犯罪嫌疑人与亲人之间存在爱等情感，法律让亲人指证亲人，会无视亲属之间的切肤之痛，无异于雪上加霜。当然，“亲亲相为隐”有可能会导致一起案件由于缺乏必要的关键证人而无法证明，使得嫌疑人逃避法律制裁，但这是为实现另一种价值所付出的代价。法律即使是刑罚，也不应是冷冰冰的，而应该弥漫着漫漫温情。“亲亲相为隐”可以保护和强化人们的人道亲情，而人道亲情正是法冶的基础。⑧当然，人民群众参与需要回避的是一种纯粹式的宣泄和干扰。司法机构可以从人民群众那里获得有关案件的必要信息，但不能忘记自己的职责和判断，更不能对于所谓的民意屈从，而出现媒体审判。应注意在充分收集证据调查分析的基础上，运用法律，对案件性质作出应有的处理，不能丧失司法机构本身立场而一味的屈从于网络民意。
三、影响政府供给刑罚无差异曲线的因素分析
同样，在政府供给刑罚时，其无差异曲线也会受到多种因素影响，不同群体不同利益集团对该政策会有不同的立场，犯罪嫌疑人、隐性犯罪者、潜在的犯罪者、受害人及社会公众各自出于不同的利益立场会对刑罚有不同的需求，这些需求体现出来的民意，会影响到刑罚对于政府的效用，从而影响到无差异曲线。
(一)犯罪嫌疑人
保障犯罪嫌疑人的权利会使得无差异曲线向右移动(附图五中的U[，1]U[，2]线到U’[，1]U’[，2]线)。从犯罪嫌疑人的角度来看，出于其犯罪行为已经被揭发、被侦查机关立案调查或者已经被人民法院生效判决并且已经执行刑罚，对于这些犯罪者而言，一方面由于犯罪已经明了，他们是特别需要能够保障其人权，保障其诉讼权利的各种制度，而不仅是刑罚的宽宥。犯罪嫌疑人在整个追诉过程中，如果其权利是受到充分保障的，即使是受到较高的惩罚，那也应该是符合实质正义和形式正义，其所受惩罚是对其犯罪所必的代价。但如果没有受到权利保障，即使较轻的刑罚也是与正义背道而驰的，刑罚正义性也体现在追溯过程中的人道主义和人权保障。否则，刑讯逼供会使得刑罚的严厉性增加，从而使刑罚丧失民心。对政府而言，他们也希望刑罚在执行中人权受到充分保障，能够使犯罪者在积极的改造中，实现减刑或者假释等，这些人回归社会后，也需要被社会重新接纳。
(二)隐性犯罪者
隐性犯罪者的存在会使得无差异曲线向左移动(附图五中的U[，1]U[，2]线到U”[，1]U”[，2]线)。从隐性犯罪者的角度来看，所谓隐性犯罪者是指已经从事了犯罪行为或者所从事的行为已经触犯了刑法的规定，但是并没有受到刑罚制裁，或者其犯罪行为尚未被司法机关所掌握，这在犯罪学上称为犯罪黑数⑨。对这些人而言，其从事犯罪行为，表明其已经从犯罪行为中获得了各种各样的效用。为什么会存在犯罪黑数，是因为犯罪者和政府之间存在着信息不对称，政府不可能无时无地的介入社会生活的各个领域。对于这些隐性犯罪者而言在从事了犯罪行为之后，是不希望自己的行为被发现，甚至也希望自己继续能从事这种违法犯罪活动，那么他们当然期望刑罚能够不介入不打击他们的违法犯罪活动。如果刑罚过于宽宥，刑事法网过疏会导致这些隐性犯罪者不惧怕受到刑事处罚的可能性，会诱发他们更多的去从事违法犯罪活动，因为犯罪者本身也是理性经济人，其在所犯罪时也可能会进行经济计算，刑罚本身的轻缓以及较低的刑事处罚可能会导致犯罪者从事犯罪行为时的预期成本低，犯罪的潜在收益可能会很大。这样会激励犯罪者更多的犯罪，好的刑罚不应该纵容这种情形的出现，因此，刑罚的确定度需要提高，对一些严重侵害社会的犯罪行为，刑罚的严厉性也应提高。当然，由于信息的不对称的存在，政府是无法消除犯罪黑数的存在，在消除隐性犯罪行为的同时，单纯提高惩罚概率和严厉性会导致刑罚的严苛，会带来其他方面的负效应，政府可以通过更多的激励性手段来鼓励犯罪者来自首，人民群众扭送以减少隐性犯罪者对刑罚秩序的破坏。
(三)潜在的犯罪者
潜在的犯罪者对犯罪惩罚的概率和刑罚的严厉性的认识会造成无差异曲线斜率的增加或降低(附图六中的U[，1]U[，2]线到U’[，1]U’[，2]线或U”[，1]U”[，2]线)。犯罪现象本身是一个复杂的现象，犯罪的成因是多方面的，既有经济方面的原因，也有社会环境的影响。当然不能忽视刑罚本身对犯罪的作用，过于轻缓的刑罚会导致人们轻易触犯法律，而过于严苛的刑罚会对犯罪者造成一定的约束和威慑作用，会使人们即使处于困境时，也会由于畏惧刑罚处罚而对犯罪避而远之。刑罚是罪犯为犯罪所支付的价格，当刑罚轻缓，即价格低时，对犯罪的需求将会增加。当犯罪的价格高时，需求会减少。但正如经济学上的吉芬产品，价格越高需求越大，当刑罚过于严苛时，轻的行为会获得较重刑罚，潜在的犯罪者会从事更加严重的犯罪行为。另外，如果刑罚的执行方式不人道或者太随意，也会对潜在的犯罪者造成逆向选择。残酷不人道的刑罚将会引起人们的反感，会使人们因为厌恶残酷的刑罚，而选择极端的方式去表达本该用和平方式表达的事件，刑罚与潜在的犯罪者的关系而言，还有更深层的关系，即刑罚本身能否对潜在的犯罪者构成可置信的威胁⑩，就是说，刑罚应该具有执行力，对犯罪行为规定相应的刑事处罚，在犯罪行为被发现后必须兑现。即刑罚必须真正得到贯彻执行，否则会失去它应有的威胁。如刑罚规定对一些现实中大量重复发生的行为予以刑事处罚，将会使刑罚无法应付，从而使刑罚失去执行力，对社会公众失去威慑力。还有一种情况就是，对一些难以取证的案件规定为犯罪，也将使刑罚无法执行而失去威慑力，成为一纸具文。对于潜在的犯罪者而言，有时其本身在与刑罚构成博弈，由于博弈可能是重复的、长期的，潜在的犯罪者会发现，缺乏可置信威胁的刑罚正如没有牙齿的老虎，从而会失去对刑罚的恐惧感，使刑罚失去意义。
(四)受害人
受害人对犯罪惩罚的概率和刑罚的严厉性的期望对无差异曲线的影响是复杂的，它会造成无差异曲线斜率的增加或降低(附图六中的U[，1]U[，2]线到U’[，1]U’[，2]线或U”[，1]U”[，2]线)。就受害人而言，由于他们受到犯罪行为的侵害而导致人身财产遭受损失，或者出于复仇的情感，或者出于能避免受到下次的伤害的考虑而希望刑罚是严苛的。当然，对于个体受害人而言，具有这种期望是理性的。但是，对于社会整体而言，一味的期望刑罚严苛是不理性的，这已经被人类社会的诸多时代现实所证明。在同态复仇的时代，国家刑事机关的薄弱使受害人需要自己出来维护自己的权利，其实受害人在同态复仇中也甚至会遭受第二次的伤害。受害人的主观期望会与犯罪行为的性质有关，对有些犯罪而言，其所造成的伤害容易被受害人潜在的受害人感知，犯罪结果也十分显而易见，人民便会期望刑罚更加严格。但是对于具备同样的社会危害性的某些犯罪行为，甚至由于行为的隐蔽性以及造成损害的间接性，受害人对这种犯罪行为的犯罪和排斥情感不会像前一种情感那么强烈，按照这种逻辑，是否前一种刑罚应比后一种刑罚更重要呢?答案是否定的。因为，刑罚的设定的种类幅度与犯罪的社会危害性相适应，而不应受限于受害人的主观感受。但是，由于刑罚制定必须不能偏离了社会生活，与人民群众受害人呼声较高的行为进行打击也是刑罚的任务。但从整体而言，是否意味着个体受害人期望的刑罚作为整体受害人的期望就是合乎理性的，这里会存在一个悖论。如果社会整体都是期望刑罚是严苛，会导致严重危害社会的犯罪出现，如前所述，一些较轻的行为受到较重的刑罚的话，犯罪嫌疑人就会从事更加严重的罪行。但同时，会导致一些较轻的对社会有益的行为的放弃。如果对交通肇事课以严重的处罚，出现的结果将会导致许多人由于恐惧受到严重的处罚而放弃驾驶车辆的行为，但驾驶车辆也是现代社会所必需的。
(五)社会公众
从社会公众的角度来看，对刑罚的态度可能会存在巨大的不同，它会造成无差异曲线斜率的增加或降低(附图六中的U[，1]U[，2]线到U’[，1]U’[，2]线或U”[，1]U”[，2]线)。首先，由于不同的地域不同的场所的社会治安状态不一致。在治安状况差，刑事案件多发生的地域社会公众的社会治安满意度下降，为能有一个安全和谐的环境，这些地区的社会公众会期待较为严苛的刑罚。社会公众期望严苛的刑罚能够阻却刑事案件的发生。但如前所述，改善治安状况也与打击力度有关，只有提高惩罚概率，而不只是刑罚的严苛度才使得刑事案件才能够少发生。需要明确的是，刑罚与刑事政策是适用于全国统一的地区内，统一适用的刑罚如何与地区差异性相协调。在整体刑罚严苛较为宽缓的情形下，高发地区治安状况还要恶化甚至会吸引那些其他地区犯罪者到该地区来，从而更加恶化该地区的治安状况。这是由于地区治安状况不一致而导致的情况。另一角度考虑，由于其他制度的缺陷而导致出现所谓的犯罪，社会公众对这种行为能否作为犯罪持怀疑态度，正如在吴英案中的那样，由于现行融资体制本身的问题而使得中小民营企业融资比较困难，企业家在借到资金后经营失败而还不起债能否属于非法集资。公众之所以对吴英案会有强烈的关注和感同身受的体会，是因为每个人都很有可能成为下一个吴英，因此这样的刑罚是不符合社会公众的需求的，也将会被适应潮流的刑罚所代替。再次，对于一些行为虽然成文法认为构成犯罪，但是从社会公众的角度来看，其不应构成犯罪，即期待可能性理论。期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉(11)。人都是具有有限理性的，不能指望一些人在特定的情形下会做出普通人所无法预期的行为。就如许霆案表明的那样，社会公众之所以关注是因为在机器出错的情况下不能指望每个人都有很高的境界，错的首先是银行本身。当然，期待可能性理论不能为社会公众无限逃避制裁提供理由和托辞，而限定他们的适用范围。
四、均衡意义的进一步展开
从上述分析可以看出，多种因素影响刑罚的生产可能线和无差异曲线，导致生产可能线和无差异曲线之间存在多种可能的关系，在均衡之外的任何一种关系都不是最优的，政府需要对上述各种影响因素进行分析并采取相应的措施，力争实现两者间的均衡。只有当刑罚的生产可能线和无差异曲线相切时，我们才能认为达致最优的刑罚。但是即使从理论上来看这样的均衡能够存在，但对于这个社会的不同群体而言，也不一定认为刑罚就是符合他们意愿的。对犯罪者而言，刑罚越是严苛，表明犯罪分子支付的价格较高，既会导致需求的减少，但是也可能会使得刑罚的边际威慑效力降低；对一些受害人与社会公众而言，对刑罚的需求会随着犯罪行为的增加也会增加，甚至这种需求会超越均衡的刑罚。这里存在个体理性和集体理性的不一致，因此在讨论最优的刑罚时，不能仅从政府自身的角度来考虑，也不能仅从社会中某一群体的角度出发来探讨，而需要从全社会的角度来分析，否则刑罚达不到预期的社会效果，反过来会影响到政府的效用。
对于个体理性和集体理性的不一致，首先需要明确它是现实社会不同集团现实妥协的结果，而不能认为这种结果是不合理的。因为政府刑罚的立法其实是公共选择的问题，其结果的达成必然是妥协的结果。但是个体理性和集体理性不一致会引发一系列问题。第一，它们会使人们对现存刑罚体系不满，受害人认为对某类犯罪应课以严苛刑罚，但现实刑罚并没有这么做。如醉酒驾车造成人身伤亡的情形，许多受害人就主张对这种罔顾他人生命的行为应该处以死刑。但刑罚本身要区分犯罪者本身的主观恶性。同样，对借贷行为处以非法集资，甚至是量刑上限达到死刑，也会造成犯罪嫌疑人及其相类似群体对现存刑罚的不满，这种不满最终会伤害刑罚的权威及其执行的难度。第二，它影响到刑罚的威慑效应。由于社会公众以及一些受害人中存在着复仇情感，受到民意的影响，政府立法机构，也可能会实行严苛的刑罚，使刑罚的威慑效应大大减弱。从政府角度来看，看到犯罪者严重罪行后就加强刑事法网，这样刑罚会越来越突出，削弱了刑罚的威慑效应。最后，个体理性和集体理性会导致个体以极端的方式来对抗集体理性，因此成为阻止刑罚变革的障碍。受害人由于受到侵害，得不到救济，可能由于现行刑罚本身对某些犯罪量刑过宽或者无法规定，受害人可能会选择同态复仇，自力救济这种极端方式来对抗现存秩序。在许多情形下，严重犯罪的犯罪者本身是另一情形的受害人。集体理性本来是刑罚存在正当化的理由。但是由于社会在不断发展，新形态的犯罪、新的经济形态都有可能使现行的刑罚落后于现实的需要。但是刑罚本身的稳定性使立法者、执法者本身并没有认识到刑罚已经落后了，存在正当化现行刑罚的可能，从而会使刑罚的变革失去一个很好的机会。个体理性和集体理性的不一致可以从博弈论的观点来看，社会各个利益群体都在立法中博弈，司法应尽可能的反应各个利益集团的差别和态度。在立法过程中，利益集团都想把自己的利益诉求反应在立法司法过程中，立法过程本身就是妥协的产物。不仅是经济立法，刑事立法也一样。一部好的刑事立法应该是各个利益集团博弈后的均衡，政府的效用也达到最大化。此时达到集体理性，这种集体理性与个人理性是激励相容的，因为在这种集体理性之外，个人的处境也不一定会更好，这时可以说集体理性和个人理性是一致的。可以说法律，特别是刚刚通过的法律或者符合社会发展的需要，或者为人民群众所呼唤。在其制定后，是符合集体理性和个人理性一致道理的。从以后的运行过程来看，由于不同群体不仅相互关联，而且经常存在冲突，存在“囚徒困境”，会出现集体理性和个人理性不一致的结果(12)。
刑罚的设定过程中，要实现集体理性和个人理性的结果，首先要拓宽各个利益集团表达利益诉求的渠道，使各个利益集团的利益都受到重视。其次，要允许各个利益集团互动，允许他们相互交换意见、相互妥协。在现代社会，对各个利益集团的利益诉求和民意表达，已经有了一定的手段。如民意调查，尽管现行调查并不能真实的反映民意现状，但至少可以为司法提供一个参考。最后是刑罚的执行程序应该是公开和透明的，透明的刑罚执行程序有助于减少民众的误解和不满，疏导民意，也使民众能够感受到刑罚的真实运作，有利于减少集体理性和个人理性的冲突，使个人需求和个人供给与社会总需求社会总供给之间存在一定的偏差能够减少到最低限度，使刑罚的种类、数量、幅度与社会需要打击犯罪相适应，实现对社会而言的最优刑罚结构，满足社会的期望。刑罚的正当化也能够使社会资源的配置在需要配置的地方，使政府公共资源的投入也有正当化的理由，正义与效率在此实现了良性结合。
五、经济分析方法对确定宽严相济刑事政策的意义
如前所述，刑罚的确立存在着经济学的基础，据此，我们可以推测，经济分析方法也会对确立刑事政策提供分析框架。我国改革开放以来，就刑事政策而言，从1983年到2001年将近20年的时间里，我国先后发动了3次全国性的严打战役(13)。不可否认，严打的刑事政策在特定时期有一定的积极意义。特别是随着改革开放的深入，各种各样的矛盾凸显，各种利益分化，甚至是个别地方出现由于过分注重经济发展而放松社会管理的情形。正如贝卡利亚所言“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的连续就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。并且只是在那种本来有助于增加惩罚感的、对某一犯罪的恐惧心理已在观念中减弱之后，才产生这种印象”。(14)但是从经济分析的角度来看，严打的刑事政策具有一定的不可持续性，生产可能线和无差异曲线相切时的均衡点在短期能实现，但长期是无法实现的。首先是因为严打需要集中大量的人力物力等资源，这种集中大量资源的做法在短期内是可行的，但长期是注定不可能的。国家投入到刑罚中的资源总是会限定在一定的水平内，因此即使严打时政府效用很大，生产可能线却不会相应外移。其次，严打过于注重打击犯罪的结果，在此过程中对犯罪嫌疑人的人权保障以及程序的注重存在一定的不足。而这种不足会使社会公众对其产生不满，对犯罪嫌疑人的边际威慑效应也大大降低，在犯过一次罪行时，处在严打时期的犯罪者很有可能在严打时期会再犯。严打为全社会提供了一个不良的预期，即社会治安形势严峻，必须依赖严打才能维护社会治安。但严打不可能持续，在严打后人民群众会担心社会治安形势会反弹，会再次期待严打政策，导致陷入恶性循环，其结果是，越打越严，越严越频繁，但是社会治安形势并不如预期的那样有序。这会造成无差异曲线向左移动，从而会与生产可能线相交，表明政府的效用是在降低。最后，严打政策没有实现个体理性和集体理性的统一。个体并不希望运动式的严打政策，即使严打在特定时期内是不得已的选择，但是从长期看个体理性和集体理性无法统一。需要指出的是，严打也说明刑罚执行力是缺乏可置信的威胁。在平常时期，由于没有严打，导致社会治安形势恶化，犯罪现象日益增多，这正表明现行的刑罚是缺乏可置信威胁的，缺乏执行力的，刑罚已经丧失了权威。对于严打，有其合理性，但不足之处也存在。严打体现的是一种又严又厉的刑事政策，惩罚概率和严厉性大大增加，又严又厉的刑事政策需要国家大量的投入，也需要信息充分，不是最优的刑事政策，无法实现社会的帕累托最优。那么在严打之后，国家需要什么样的刑事政策呢，宽严相济的刑事政策提供了一个好的答案。
就现在推行宽严相济刑事政策而言，虽然没有直接表明惩罚概率和严厉性问题，但毋庸置疑，是已经包含在里面了。那么如何理解宽严相济，宽与严的界限在哪里呢?何种情形下为宽，何种情形下为严，既是一个理论问题，也是一个实践问题；既是一个立法问题，也是一个司法问题。宽与严的界限在最优的惩罚概率和严厉性下是最理想的，在这种情形下，表明刑罚既不是严苛的，又不是轻缓的，它位于合理的水平。但这种合理的水平并不是拍脑袋决定，而是考虑到国家的执法水平以及国家资源的情形下所能实现的惩罚概率的角度下的宽严程度，因此宽严相济存在着一个经济学的逻辑。有学者对我国的刑法所有犯罪的轻重和刑罚的轻重进行相应的量化分析，并确立了相应的等级，表明犯罪刑罚的均衡也是一个可以实际操作的问题。“分级就是根据罪量研究对精确度的要求，对422个原始罪量值按其大小排序后进行简约处理，归纳为十级罪量各异的定序分组……每个理性的潜在犯罪人在犯罪决策过程中都能根据这个报价单预见到，如果实施罪量大排序中多大罪量的犯罪，依法将受到刑量排序中多大刑量的处罚”。(15)同时该学者对刑罚轻重进行了相应排序，通过罪量轻重和刑罚轻重的对应，就能发现存在罪刑不适应的犯罪，也能了解总体刑罚的轻重，为确立宽严相济刑事政策提供参考。
其次，就宽严相济而言，它实现了刑罚的人道主义和威慑功能相结合的。如前所述，过分严苛的刑罚既缺乏人文关怀和人道主义，也使刑罚的边际威慑效应大大降低，但宽严相济的刑事政策将刑罚和犯罪的社会危害性相适应，与犯罪者的人身危险性相适应，该严时严，该宽时宽，使刑罚具有明显的层次感，有利于对犯罪者进行威慑，同时也使刑罚符合人道主义原则。同时宽严相济的刑事政策也有利于对犯罪者进行可置信的威胁，因为刑罚执行力度适宜，宽严相宜，国家刑罚资源得到合理配置，便有利于对各种类型的犯罪行为进行相应的打击，实现刑罚的宽严相济，刑事政策具有可置信的威胁。宽严相济的刑事政策具有坚实的经济基础，为完善立法和司法中不利于宽严相济的因素的立法和规定提出了要求，如死刑过重，生刑过轻的问题。特别对一些犯罪死刑立即执行和死刑缓刑两年执行的差别太大从而无法实现宽严相济。按照我国《刑法》的规定，死缓实际上相当于有期徒刑24年，不包括审判前羁押的时间，实际被关押的年限大概是在18年左右(16)。因此需要减少和限制死刑或者延长生刑的服刑期限，实现刑罚的有效衔接，否则死缓会变成另一种程度的有期徒刑。此外，还要对特定人的生理等规定都要完善，监管场所和刑罚执行机关在执行刑罚时也要体现人性化，只有这样的刑事政策才能受到人民群众的欢迎，实现社会的帕累托最优。
附图六
注释：
①槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》2004年第3期。
②[美]罗伯特·D.考特，托马斯·S.尤伦著《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年第1版388页。
③白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，载《中国社会科学》2010年第2期。
④白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，载《中国社会科学》2010年第2期。
⑤白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，载《中国社会科学》2010年第2期。
⑥苏力：《法律和科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期。
⑦冯殿美：《刑罚结构改革的理性思考》，载《山东大学(哲学社会科学版)》2008年第1期。
⑧范忠信著：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期。
⑨胡选洪：《我国犯罪黑数现象存续根据论》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。
⑩张维迎著：《博弈论与信息经济学》，上海人民出版社2004年版第5页。
(11)刘艳红：《调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位》，载《中国法学》2009年第4期。
(12)贾丽虹、颜国芬：《外部性：个人理性向集体理性过渡的可能性——基于制度形成的分析》，载《学术研究》2005年第12期。
(13)陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第7期。
(14)贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
(15)白建军：《犯罪轻重的量化分析》，载《中国社会科学》，2003年第6期。
(16)陈兴良：《宽严相济政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第7期。