21世纪国际法的作用，本文主要内容关键词为：国际法论文,作用论文,世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今天我要讲的内容是现代国际法的涵义以及21世纪国际法的作用。如果听取学者们（其中包括我曾直接接受过教益的学者）的意见，便会发现，在1984年的法国国际法年鉴发行30周年纪念专辑上，巴黎大学教授认为至该年度为止，划时代大事记应举1955年万隆会议，1957年的罗马条约，1974年的新国际经济秩序宣言。1991年联合国教育科学及文化组织（UNESCO）版国际法综述与展望编辑、现代国际司法法院院长指出：“国际法具有特别的未竞的、不断变化的”特征，虽然今天的国际法基本上还是规范国家关系中的国家管辖权，但已经由寡头制法向共同体法，由各个国家法向全人类法，由调整法向实现最终目的法方向发展。即将重视非殖民地化与民主化作为大事件。另外，原司法法院长1992年1月在法国学术振兴机构以“处于黎明期的21世纪国际法”为题作了讲演。指出20世纪初期的国际法具有以欧洲为中心的特征，而20世纪国际政治的特征则是民族自决权原则的发展，表现为有100多个国家独立，以及承认人的权利和基本自由，出现了用平等和正义来约束所有人的政治经济制度。
众所周知，国际法的特征不是规范个人行为，而主要是规范国家行为。国内法的法主体主要是个人，当然作为二元法主体也包括法人，而国际法的法主体主要是国家。那么，基于国际法的国际法主体应具有哪些行为？应怎样行使其行为？从上述角度来看，国际法规则的主要部分是国家的行为规范。国内法是以国内社会的权力集中作为背景从而形成立法、行政、司法三权分立的秩序，而国际社会则没有这种权力的集中，国际法是以权力的分散为背景，所以不具有与国内社会相同的统一的立法、行政、司法体系。这些特征自标志着国际社会成立的1948年的条约生效以来没有改变。
然而，经历过二次世界大战，国际法上力量的对比发生根本变化。武力行使与武力威胁受到禁止。而且20世纪60年代众多国家从殖民地获得独立，基于这一事实，1964年美国教授指出：“国际社会能动的立法者从西方各国小圈子中向全人类和种种文明扩展（水平的扩大），国际法关系的内容，也从外交式的规定国家间关系向历来属于其范围以外的社会经济关系方向发展（垂直的扩大），国际法社会道义的基础在不断变化。
一 近代国际法的成立与展开
当论及近代国际法历史的展开过程时，至今为止，众多的论者认为至少在第一次世界大战前，即以16世纪、17世纪欧洲国际社会为基础诞生的国际法已获得发展和扩大。众所周知，第一次世界大战前的国际社会大致保持着以资本主义体制为基础的，将欧洲近代国家作为典型的同质性。然而，由于苏联革命，国际社会出现了与至今为止的国家社会体制完全不同的社会主义国家，以国际社会加入异质国家为契机，国际社会发生变化。另外一种异质国家是指从殖民地独立的各国。
然而，近代国际法思想认为，以国家主权独立的观念作为基本前提，以国家作为基本前提，以国家基于合理的判断选择作为基本前提，形成国际法。但将其清楚地整理为意识形态的形式，大约是18世纪之后的现象。并且在意识形态上受到启蒙时期自然法思想的影响。作为社会基础，进入18世纪，由于势力均衡的欧洲国家开始获得巩固，与此同时，以产业资本的成熟作为一般背景，在绝对主义国家机体内部，作为与绝对主义权力相对抗并对其进行批判的市民阶层逐渐成长，要求政治自由的意识形态逐渐反映到国际法思想领域。
尽管这一国际法思想在迅速扩展，至少在19世纪之前，现实国际法的形成显然滞后。正像众多学者所指出的，国际法是在进入19世纪，特别是其后半叶才获得飞速发展。为什么如此？作为根本原因首先是由于产业革命以及出现了机械制造大工业，从而使近代资本主义飞速发展。由于交通和通信技术的飞跃发展，国际贸易的内容急剧扩大，因此加深了国家之间的经济相互依赖关系。与此相反，由于国际竞争激烈产生新的因素，也增加了对其进行合理调整的必要性。其次，在政治上，由于近代市民国家的形成，国家在国际实践上，强烈反映市民阶级的利益，在市民阶级对外活动中保障了其经济活动的自由。为了极力排除障碍，强烈要求形成合理的国际法体系。再次，在法意识方面，以商品交换为基础的近代市民法体系以及随之而来的近代法意识为各国所通用。由于其具有的普遍化，从而实现了国际的同质性。据此，作为支配国家之间合理秩序的国际法的发展条件业已具备。
这一展开的国际法在19世纪最为令人瞩目的是，作为自卫手段的战争一般被视为合法。其原因第一是由于这一时期也是国民国家与帝国主义的权力政治为基础的时期。另外，担负上升时期资本主义的市民阶级坚守本国产业，排斥外国商品和资本的进出，保护在外资产和商业途径以及商品市场，为了保护作为原料供给地的殖民地、半殖民地国家，必须不断地加强国家权力。以这一民族的利益为首位。各国随即卷入第一次世界大战。其结果是诞生了国际联盟。武力行使与威胁受到限制。第二次世界大战后，全面禁止战争得以实现。近代国际法的特征，首当其冲是以国家主权为中心的国际法的形成、适用和执行。
二 向现代国际法的转变
构成近代国际法基础的国际社会的独立主权国家，在第二次世界大战开始时，数量为66个。然而，作为现在国际社会中坚力量的国民国家，在担负起国际社会体制的1815年，这一西欧国际体制的成员是21个（包含非欧洲国家的美国），19世纪后半叶，由于德国、意大利的统一，如果将被包括在内的各个国家加以排除的话，仅剩10个国家。
从主权国家的国民占世界人口的比率这一点来看，主权国家的国民，每个时期稍微有所变化。1865年不过占世界人口的15%，第一次世界大战初期占50%，19世纪60年代后半期达到100%。从这开始，实现了世界所有人类的平等。众所周知，20世纪60年代，有44个国家一举独立，现在独立国家已达到200个，非殖民地化于19世纪前半叶首先在第一次殖民地化波涛洗礼的新大陆实现。紧接着，20世纪后半叶在第二次殖民地化冲击下的亚洲、非洲得以实现，并且现在将要完成。
关于向现代国际法的转变起于何时？对此有几种观点。勿庸置疑，这一转变当然不是由于国际法制约对象国数量的增加。有学者指出，第一次世界大战使境内国际法力量对比的地位发生变化，国家力量的自由行使要接受被限制的国际社会的统治。即以战争的违法化作为理由向现代法转换。我的恩师田畑茂二郎教授认为，由于出现社会主义国家，使国际社会结构发生变化这一点应充分给予重视。荷兰的和平学者将其具体分为基督教国家时代、文明国家时代、爱好和平国家时代。也有学者将第二次世界大战作为重大转折点。
然而，从20世纪60年代至80年代的众多论者认为，国际法的变化是由于社会主义各国的诞生及殖民地的解放所伴随着的亚洲和非洲各国的独立，这一国际法主体按照文字解释为向世界规模的扩大为主要契机。美国的教授和日本的田畑教授等持这一见解。对此，我认为社会主义各国出现在欧洲，从人类历史来看，非殖民地化现象是最为重要的因素。如果说，“从殖民地的解放”在国际社会意味着“人类的解放”，那么现代国际法始于第二次世界大战。而且，第二次世界大战在人类历史上第一次揭示了作为人所应享有的权利这一意义上的人权。从欧洲社会主义联邦各国的解体，可以清楚地看到非殖民地化是重要的了望角。
三 冷战结束后的状况
那么，冷战结束后我们所见到的是什么？1956年第20次党的代表大会推出非斯大林化以后的前苏联国际法理论权威在1989年讲义中，回顾20世纪国际法的变化指出：第一次世界大战虽不是初次引发的战争，但双方受到创伤。第二次世界大战是针对纳粹德国和日本，并且是包括资本主义国家和社会主义国家在内的联盟国的胜利并创立了联合国。从而使世界政治发生很大变化，推进国际法的重要发展。然而不幸的是，一种古老的意识形态即一种制度要战胜另一种制度的设想被复活。新的“冷战”这一现象卷入世界政治。这两种制度的对立，一直持续到80年代后半期。与此同时，由于殖民地制度的崩溃出现了新兴国家。60年代以后，所有世界国际组织针对占多数的华沙条约机构，组织了非同盟运动。这些国际法大多主张面向天然资源的主权和新国际经济秩序，维护国际和平与安全，支持国际法的发展与法典化，并且由于科学技术革命的来临，不但社会的经济基础就连社会本身也在变化。最终出现1985年苏联的改革，它不仅内含对斯大林创造的全体主义制度的清算，也孕育着引进民主主义、言论自由、经济制度的再构造、政治的新思考、新外交政策。这些主要针对东西方对立并对其进行清算。新思维使世界政治发生改变，创立了政治中国际法的优越地位。1992年总统竞选，布什宣布美国在“冷战”中获得胜利，这一声明的确是冷战精神的产物，它表示在约70年间，侵透我们内心深处对立的一种制度，一种意识形态战胜了另一种意识形态，冷战的结束无疑是理性的胜利。
然而是称之为新国际法还是现代国际法姑且不论，它与古典国际法具有的根本区别是国际法的安定化作用和创造性作用。对新思维如何评价也暂且不讲，冷战结束是理性的胜利这一结论获得高度评价。但是，随着欧洲社会主义各国的解体，冷战后我们所见到的是由于冷战被抑制的国家主义，为了有利于与冷战进行斗争，事实上两大阵营进行的是将发展中国家卷进去的合伙战。这期间，可以说并没有冷静地观察发展中国家的现实。现在，先进国家把目光转向由于社会主义各国的解体而诞生的各国的市场经济与民主化援助，再次使应该向发展中国家转移的目光出现阴影。
那么，对殖民地的独立和低开发，我们所面临的是什么问题？随着朝鲜战争、印度支那战争的结束，在冷战缓和的这一短暂期间，1955年在印度尼西亚的万隆，历史上第一次召开了以新兴独立国家为中心的有29个国家参加的亚非会议。1961年有25个国家参加的第一届各国非同盟会议也相继召开，并通过了和平反帝反殖民地的斗争宣言。
这一时代已被指出是南北问题。联合国大会将60年代指定为“联合国开发10年”。同年OECD（经济协力开发机构）为了调整所谓同盟国的经济援助，设立了作为内部机构的DAC（开发援助委员会）。另外，于1964年召开了UNCTAD（联合国贸易开发会议）成为商讨发展中国家经济开发的场所。国际社会在这一时期为了解决提出的南北问题，设立了两个机关，确立了与以往殖民地主义的经济开发途径不同的基于全球的国际开发协力的基本理念。据此，可以说谋求发展中国家经济发展，改善整个世界的经济状态的体制业已完备。然而，现实是，作为对发展中国家的经济开发所具有的计划性和实效性的新尝试，如令人瞩目的“联合国开发10年”，由于发展中国家人口的增加和先进国家援助所呈现的消极性，并没有取得理想的成果，显示出南北差距扩大的趋势。70年秋，联合国通过了“第二次联合国开发10年”并发表了以开发目标和具体措施为内容的“国际开发战略”决议。由于与第一届联合国贸易开发会议PREBISCH报告指出的最贫困国的特别措施相关联，“国际开发战略”抓住最贫困国问题，承认贫困国里最贫困（HARD CORE LDDC）的25个国家。在1981年巴黎最贫困国会议上指定为31个国家，可是由于各种特别措施缺乏实质的效果，差距仍在扩大。1985年最贫困国1人GNP在355美元以下（上限427美元）为40个国家（人口3亿1千万人），按巴黎会议的官定汇率换算，贫困国1人GNP是220美元，为先进国家9681美元的约1／40，最贫困国的增长率大致为0，所以只能将差距扩大。
冷战结束后，和平执行部队被用来解决索马里事态，可是部队撤除后，除了表明国际社会的不关心之外又剩下了什么？对连金刚石和石油都没有的卢旺达又给予了怎样的关心呢？没有任何资源不是他们的责任，自然地理都不能改变人，人不能选择出生的地点。为了这些国家和人们，国际制度有必要作出新的构想。
冷战结束后所见到的使冷战期间我们的思考停止了，再也没有从那种状态中摆脱。冷战所没有见到的是由于非殖民地化使人类一律平等。可是，不仅要有形式的平等，也必须实现实质的平等。因此，理性的胜利是必要的。
四 作为国际法基础的国家观
（一）作为近代法基础的抽象的国家观
1927年英国的罗特·巴格特教授为了研究作为国际法基础的国家观，采取了一种不同司法法源和国际法相对比的方式，试图以国内私法的展开为中心寻找近代法与现代法的差别。他认为近代私法的首要特征是承认所有人完全平等的“法人格”。所谓法人格，是指私法上权利义务所应归属的主体，即权利义务的归结点。然而，承认法人格，并不是指仅仅存在着权利和义务所具有的抽象地位，而不存在其他任何意义。东京大学民法学教授星野英一指出，第一，作为属于个人权利的中心是财产权。如果借用法国民法典，这里所指的权利的中心是由于大革命摆脱了封建负担的市民阶级所获得的农地，即土地的所有权和与此相关联的契约上的权利（财产权中心）；第二，这些权利，大多是根据法人格自身的力量取得的，法律对权利的取得者采取自由放任主义（不介入）。由此一来，法人格根据相互缔结的契约成为个人之间自由制定法律的主体。个人只要不违反狭义上的公序良俗（公共秩序和善良风俗），可以根据契约自由制定有关自身的权利义务关系（自由制定法），勿庸置疑，这是与自由主义的资本主义时代自由放任主义体制、思想相对应的产物；第三，法人格虽然可以自由制定自身之间的法律，但它是根据自己的“意思”，因此，在意见不能达成一致时，不能存在自身之间的法律（意思的存在）；第四，财产法上的人包括所有权者、抵当权者、卖主、买主、赁贷人、借贷人、使用者、劳动者、不法行为者的形式而存在，表面看起来似乎是具体氧气把握着人，但实际上作为民法上的资格而平等对待，并非根据各自的经济力量、社会势力、收集情报的能力等。民法上对其种种能力、财力等作为抽象个人而存在（法人格的抽象性），重要的是，民法上的人是在可以归属于所有权利义务这一意义上作为平等的、抽象的法人格始被予以承认的。
这一抽象的法人格在考虑近代国际法中国家的国际法主体时也有所揭示，可以说将国家作为抽象的法人格来把握，它与国际法中的近代国家是主权独立的领域国家和私法以财产权为中心的思考方法相对应。作为近代国际法的原则，根据自身法律上的权利义务关系制定条约是立法者国家的自由。这里，无论是拥有强大军事力量的大国，还是1万人口的小国，都作为完全平等的法人格而出现。
当然，近代私法承认所有人具有完全平等的法人格，在西欧历史上也是划时代的事。众所周知，在近代以前，例如罗马时代的奴隶和中世纪的奴隶，根本不是权利义务的主体，或仅具有部分权利义务者大有人在。即使到了近代，在法国革命前的西欧社会，无论是思想上还是实际上都不存在一般的权利能力。因为那种从所有身分关系中解放出来，以独立、平等、纯粹的个人为单位构成的社会尚未到来。国际社会，无论是殖民地、保护国，还是保护领地，尚存在着没有获得各种权利的主体。但是，进入20世纪60年代，所有这些独立权利（民族自决权）均被承认，独立主权国家开始被赋予国际法人格，成为国际法上平等的权利义务主体。在这一意义上，非殖民地化是历史上具有划时代意义的大事件。
（二）作为现代法基础的具体的国家观
人们在民法上的待遇向现代法变迁，首先是以承认所有人具有完全平等的法人格向人格权转变完成的。所谓法人格是指：“从自由的立法者向法律的保护对象，”“从法人格的平等向不平等的人”，“从抽象的法人格向具体的人”方向转变。人格权是指法律保护对象的不平等的具体人。近代民法典是将人所具有的种种能力抽象化，从而赋予其个人以自由、平等。这样一来，在种种情况下，人类之间实际上的不平等，特别是由于贫富的差异而出现各种问题。最终甚至产生令人不堪忍受的结果。这是19世纪由于自由资本主义的发展所带来的社会问题。勿庸置疑，它也是近代民法原理上的绝对私有制和契约自由原则所带来的弊病。不能否定平等的抽象法人格的思考方法也起到一定作用。
以契约双方当事人的平等、自由作为前提的契约诸理论，因双方当事人社会的、经济的不平等而产生差异，具体表现为：第一，出现雇佣契约。众所周知，尽管雇佣契约是自由的劳动者以对等的资格与使用者缔结的契约，但这仅是幻想而已。因为从中引伸的“劳动法”，即从正面承认在使用者和劳动者之间存在经济的、社会的不平等，并试图将其产生的不正当结果予以纠正。第二，由于契约目的物需要供给关系的不平衡，一方当事人处于经济的、社会的劣等地位，其结果为契约内容不合理，有时出现对一方当事人条件过于苛刻的情况。第三，大量生产的生活物资，如销售住宅、家具等居住用品，食品、衣物、日用药品、学习用品的买卖，买主即消费者与卖主即作为生产者的大企业之间关于所需物品的形状、质量的认识显然有很大差距。其结果，消费者处于极为不利的地位，于是出现消费者保护法。
由于国内法的展开，使国际社会存在着不具备立法机关的国家。当然，就这一形态来讲，不包括在国际法学研究范围之内。然则，重要的是在于对社会和人类的一般认识以及如果将问题移到对国际法学、国际社会和国家的认识。
在今天的国际社会，众多新兴国家已经从殖民地获得独立，统计包括上述国家在内，尤其是关于统计经济和人口中心其他基本指标、年平均通货膨胀、平均余生、成人非识字率的世界银行《世界开发报告》的各种数据表明，从殖民地独立的国家，几乎都是世界银行的低收入国家（1993年度平均人均生产总值GNP在685美元以下）或中等以下收入国家（同年度2800美元以下），15岁以上成人的非识字率也非常高，现在的国际法必须考虑处于这一状况的国家。
众所周知，近代国际法基本原则的主权平等原则首先试行于信奉基督教的各国，其次是各文明国家。由于这些国家的政治、经济社会制度具有一定程度的同质性，如同国内法上的“抽象的人”那样，也就归结为“抽象国家”的形式。然而，在当今的国际社会，各国之间的差异很大，迫使以抽象国家作为基础调整、协调同等者相互间利害关系的国际法发生变化。这也正是具体的国家观所看到的。法语圈学者开始使用“发展的国际法”（LEDROT INTERNATIONALDUDEVELOPPE MENT）则是以这一具体的国家群体作为前提。例如有的教授表达为“状况国家”，有的教授则认为有必要区别与目前完全不同的两种倾向，一个是原有实力的不平等；另一个是新的发展不平等。从发展的不平等这一现实出发，发现国际法直接与国家的国情相关联。
五 现代国际法规范的双重性
现代国际法一如所见到的，已经从以平等观念作为基础的个人主义的近代法的基础上开始起步，可以说在调整的观念上包含着位于基础的社会法的法规范。前者支配着交换的正义，后者支配的是分配的正义。
然而，尤其是在60年代，在批判传统国际法的论述者中间，例如前苏联国家法学泰斗GLTUKIN在1963年版的《现代国际法》一书中，将国际法分为三个范畴：第一是传统国际法中反动的东西；第二是传统国际法中包含着的民主的成分，例如尊重国家主权的原则、不干涉国内事务原则、国家平等原则、遵守国际义务的原则等等；第三是为了保障和平，属于重要的、本质的、新的东西，例如不侵略原则、和平解决纠纷的原则、民族自决原则、和平共处原则、撤除军备原则、禁止宣传战争的原则。
即使在重视非殖民地化的情况下，在提倡“转换期的国际法”的学者中间主要持有以下观点。他们引自1974年联合国资源特别大会决议《关于建立新国际经济秩序宣言》中的人民自决权，由于人民政治自决的完成最终得以实现。然而，长期以来由于暴力，自决权被剥夺，由此提出要求“恢复现状”和“补偿”。上述学者提出的国际法规范的二重性，即目前国际法基本上是基于至今业已完善的、形式的、抽象的国家平等这一国际法规范，以及根据人民自决权独立了的各国的权利和地位恢复后的基本的、实质的、具体的人民平等这一国际法规范。即将贯穿于不平等补偿观念的国际法规范构成作为转换期国际法的特征。因此，结论是，古典国际法特征贯穿于等价交换观念，它与带有规范和扬弃贯穿于不平等补偿观念的国际法规范并存。看来双重国际法规范是恰当的。
另外，现在制定了各种为数众多的人权条约，如果将这些条约包括在内，则至今为止，将国内事项加以封闭的统治权的实质范围大为缩小。当然也不能归结为目前正处于由于这样或那样的条约，使统治权的行使受到限制的阶段。站在人权角度，进行更普遍的、更大规模的限制统治权，一旦堤坝被冲毁，这股洪流不知会流向哪里，这也正是至今始终调节国家之间利益的国际法规范，现在只能扩展至“人”这一层次法律利益的过程阶段，这一观点为上述学者所接受。
综上所述，国际法作为普遍国际社会的法并开始行使其机能，不管是处于萌芽还是崭露头角，作为一种规范群体，除了保障人权以外，也存在保护环境等因素，特别是在这些领域，由于国际社会组织化的进展，对国际机构寄予很大期望。另外，个人国际法的直接参与性也在提高，市民团体、民间团体异常活跃也成为重要因素。
此外，国际会议，像联合国海洋法会议等产生多边条约中的“人类的共同遗产”或“人类”本身成为条约的规定对象，可以说是加速了这一倾向。这些正是加强了民主和保障和平重要法规对象，而不是减弱它。
这样一来，现代国际法具有以下规范所构成的双重性质：
（一）基于抽象国家观的国际法规范；
（二）伴随非殖民地化过渡期的国际法规范；
（三）基于具体国家观的国际法规范；
（四）普遍的法的萌芽——环境、人权的国际法规范。
传统国际法及其发展的众多部分，如尊重主权、不干涉内政、和平解决纠纷、保护领土等，作为第一特征具有重要意义。第二种类型的法规范具有过渡性质。作为其过渡期的持续是第三种类型的规范群体。它是多国籍企业的行动规范、国际社会福利、国际社会保障的法律规范群体。21世纪，第三种类型的规范群体及与其并列的第四种法律规范群体，显示了作为人类社会整体的国际联系和人类利益。越来越多的法规则不断增加其数量，这也正是我们所强烈期望的。而且，这些规范群体现在正在发挥修正历来规范群体的作用，并将日益发挥更大的作用。
（宋长军译）
＊本文作者是日本神户大学研究生院国际协办研究科国际法教授。
本文作者是作者1996年10月7日在中国社会科学院的讲演稿。
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