商法与经济法：市场经济发展的重要法律制度设计，本文主要内容关键词为：商法论文,经济法论文,法律制度论文,经济发展论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
部门法划分，尤其是民商法、经济法［（１）］的划分，学术界众说纷纭，尚无定论。笔者主要从商法和经济法的演化过程出发，阐释它们对市场经济发展的作用，并在此基础上，提出正确划分商法和经济法及其对我国市场经济下经济立法的意义。
一、商法的兴起和完善：市场机制运行的制度创新
商法起源于公元１０～１３世纪间的商业复兴时期。其时，欧洲大陆同时感到了世界上两个巨大的商业运动的压力，一个在西地中海与亚得里亚海，另一个在波罗的海与北海［（２）］商业复兴之所以能影响到整个西方世界，原因在于对过时的以往商业习惯的改造，出现了更符合商业贸易活动的商法。如出现了流通汇票、有限责任合伙等新的制度设计，分散和减少了交易风险以及增加了信息流量，节省了交易成本。实际上，商业复兴不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这个社会变迁过程中，商法起了不可忽视的作用。无怪乎一位著名法学家在回顾这段商法的演变和商业复兴的关系的历史时写道：商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。［（３）］考察商法和西方市场经济的关系史时，我们完全同意这样的判断：一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。［（４）］商法正是在制度上作出安排和确立所有权，造就一个个有效率的经济组织，以便造成一种刺激——将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率。
（一）有限责任合伙制度和委托制度的出现，分散了海上贸易风险
资本者和经营者以自愿结合的形式，形成资本者以所投资额负有限责任，经营者负无限责任的合伙契约。这种有限责任合伙制即是后世有限合伙和两合公司制度的雏形。它有力地推动了海上贸易的迅速发展：首先，它使一些一无所有的冒险者可以利用别人的资本，参与海上贸易。其次，一些不愿冒海上贸易风险的资产者，可以通过投资的方式，参与分享海上贸易利润，这种丰厚的利润，又吸引着大量的投资。此外海上贸易的风险在合伙人间得以分散，因而降低了单个合伙人的交易成本。与此同时，委托制度产生了——威尼斯大批船舶股东委托那些善于航海和贸易的商人从事商业活动，共同分享盈利——出现了大批专事海上贸易的商人，从而提高了效率。
（二）信用制度的复兴和推广，使大规模的商业活动开展成为可能
在商业复兴过程中，信用制度的作用是无法忽视的：１．罗马时代的存款银行在１２世纪末和１３世纪初开始复兴了。沿袭早期罗马私法的存款往来的法律原则因此而盛行，逐渐形成了一个安全有保障并能降低为商业提供资金的费用的资本市场。［（５）］２．贷款制度也产生了——贷款人以借款人在海外所需要的资本总额贷给借款人，而从营业的利润中取得一份（通常是３／４），［（６）］使海上贸易能筹集到大量资金，同时也使海上贸易风险得以分散，而且作为贷款制度的辅助性制度，在许多欧洲城市中，建立了一种动产抵押登记制度，以便使潜在的贷款者得以发现先前存在的抵押权，减少了贷款风险。３．保险业务广泛应用于许多城市，它不仅为冒险性贸易提供了分散风险的市场机制，而且逐渐地扩展到其它领域，成为普遍性分散风险的市场机制。４．各种汇票逐渐在贸易中起着重要作用。汇票的应用使一种易于携带和隐蔽的纸充当重要的交易支付手段，代替了运送和收藏费用都较大的金属货币，免除了直接携带大量金属货币交易的风险。
（三）定期集市制度形成，降低了交易成本
集市是职业商人们定期集会的交易中心。它们吸引尽可能多的人和货，并不仅仅限于当地的需要。尤其是１２～１３世纪的香槟集市，吸引了整个欧洲的商人。［（７）］集市作为一种制度安排，大幅度降低了交易成本：１．由于交易量增多，集市因而提供的适用于国际市场的一般化价格知识，降低了个人搜寻市场信息的成本。２．市场信息的提供受规模经济的制约。随着信息的广为传播，每个商人的平均交易成本下降。３．集市给予前来赶集的人们一种“特许权”——使赶集的商人在集市以外犯罪或欠债，别人不能对他进行报复性处罚，也不能在他赶集期间没收他的土地。这种“特许权”降低了交易者的风险。４．集市可以将相隔很远的卖主和买主连接起来，简化他们的资金交易，并为汇票的结算提供了场所。５．定期的集市形成的一套交易规则，有助于潜在的商人藉此降低交易费用。
（四）商人自治组织的出现，为商业贸易活动的拓展提供了有力保护
１１～１２世纪农业的改造，出现了大量剩余的农产品，同时，人口也大幅度增加，导致了商人阶层的进一步壮大和贸易范围的扩大。然而，封建庄园法使封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法，使大批农民逃离庄园，转而寻求能庇护自己的人身安全和财产安全的保护制度。凡是商人聚集之处，他们总是千方百计地保障自己的生存，诸如保证进行贸易和从事手艺所必需的商品得以自由流通，加强城市防卫，在内部执法等。这样，市民在脱离了领地这一原来的群体组织之后，创造了一种新型集体［（８）］——一大批自治城市诞生了。巨额的商业利润使自治城市从市民中征税、组织城市公共管理机构成为易事，城市的公共行政又为贸易安全提供了坚实的保障。一方面，公共行政机构的设置，大大促进了商业纠纷的及时处理和集市秩序的公正维持，另一方面自治城市达成了各种双边条约，双方在条约中规定：对方的公民享有己方境内定居的自由，享有拥有那里的财产的自由，享有从事工业和贸易的自由，以及享有诉诸法庭的自由。［（９）］这就使商法的国际性得以进一步加强。
（五）商法由习惯法上升到成文法，使商法中的各项权利和义务实际上变得客观、准确
商法的来源，一是商业复兴时期商人间的商业习惯；一是商业复兴时期，人们从罗马法中吸收而来，在商业实践中形成的贸易规则。而支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易是罗马万民法，它包括大约公元前３００年的《罗德鸟海洋法》，以及后来由东地中海商人发展起来的海上贸易习惯。而这些习惯从５～１０世纪一直存留于西方。因此，商法的两个源头都说明商法是以商人习惯法为起源的。商法的发展存在着从习俗（行为模型）意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法（行为规范）的运动。［（１０）］随着商法规范日益变为成文法——部分采取的是商事立法的形式。如意大利《阿马尔菲表》，被意大利各城市共和国承认；在波罗的海国家中具有广泛权威的《维斯比法》，以及地中海的各商业中心接受的《海事法典》等。商法的客观准确性大大加强了：第一，权利和义务更加明确，较少任意性和模糊性，有利于商人减少搜寻信息的成本，使商人能准确地判断自己行为的预期收益；第二，成文法的出现，减少了商法传播的成本。
（六）商法发展史上的“国家化”过程和“国际化”过程都推动着市场经济的进一步发展
对巨额商业利润的追逐，加之其他因素的影响，导致１７世纪以来民族的国家产生。各国采用各种方式把商法纳入本国的国内法——大陆法系国家是采取法典的形式，英国法则将商法纳入普通法之中，使之成为国内法的一部分。从而使商法失去了它原有的国际性。商法的这一“国家化”过程促进了欧洲各国商业贸易的发展。因为：中央集权国家比自治城市更能有效实施商法，商法的权威性得到加强，商人的权利得到以国家强制力为后盾的商法的有力保护。
自二战以来，各国之间的经贸联系日益密切。各国互相依赖的程度大大增强，另外，各国商法的同源性（同源于商人习惯法）以及长期的商业贸易形成了比较接近的商业习惯，商法的发展出现了“国际化”过程。在国际经贸呈一体化趋势的情况下，商法“国际化”可以节省交易成本：国际性组织制定的贸易规则渐被采纳；主权国家订立的双边和多边条约，都为消除各国贸易分歧，减少贸易活动中的信息成本奠定了基础。
综上所述，商法的兴起和完善，是制度创新的过程。它们已成为有效率的市场机制的制度构成，节省了交易主体间的交易成本，促进了资源的优化配置，推动着市场经济的发展。
二、经济法的出现和健全，市场经济继续发展的制度
历史发展到２０世纪３０年代，历次的经济危机促使人们对放任自由的商品经济进行反思，意识到国家对商品经济干预的必要性——正如凯恩斯主义者所言：市场机制存在着内在不稳定性，导致“合成谬误”——从个人角度来看，是合情合理的行为，对整个社会而言，却是一个使人遭殃的动作，即市场机制无法自动实现资源配置的“帕累托效率”。从３０年代至６０年代，“市场失灵”问题，使国家干预主义逐渐成为市场经济国家的时尚。在此背景下，“公法对私法领域的侵入”——经济法逐步开始健全，成为国家干预经济的法律手段，以确保市场经济继续发展：
（一）自然垄断和不完全竞争的存在，是市场机制本身无力对付的，必然要求以国家干预为特征的经济法介入
由于资源的稀缺性和规模经济的作用，市场由一个卖者垄断。在这种情况下，强大的市场控制力将产生与形成市场均衡价格相背离的垄断价格。这种并非由于人为地限制进入，而是由于“自然”和技术原因而形成的自然垄断如电力、自来水等能源产业，依靠市场竞争是无法形成市场均衡价格的。在这种情况下，要保护民众能合理地“购买”到这些企业的产品，就要求国家对这些企业的产品进行直接定价。
除了自然垄断现象以外，自由竞争的结果还会出现少数企业构成的寡头垄断产业。在寡头垄断性产业中，各个企业采取相互观察对方行为的相互依存的行为，另外，由于企业数量少，容易形成统一的定价行为，导致真实价格高于市场均衡价格。这种不完全竞争是市场机制运转的结果，因此，靠自由竞争是无法解决的。只有国家以公权力介入，对垄断进行限制，方能消除和减少不完全竞争现象。
为管制自然垄断企业的定价行为和限制市场垄断行为，国家主要是通过制定《反垄断法》、《公益事业法》，藉此完成国家对经济的干预——以保障市场机制的有效运转。
（二）外部因素的存在和隔代分配问题，都有赖于国家干预
在现实经济生活中，存在着一种相互影响，即不通过影响价格而直接影响他人的经济环境和经济利益。这就是外部因素。虽然，只要产权关系明晰，外部因素便能“内部化”——内化于市场交易之中。［（１１）］但因市场交易成本并不为零，而且又存在成本低于市场交易成本的其他可以纠正外部因素的管制措施，则外部因素通过市场交易内部化，并不能实现资源配置的最佳化。此外，有些资源其产权关系在目前的技术水平下是不可能明晰的，如因核辐射引起的核污染等，外部因素就不可能“内部化”。因此，外部因素存在的领域，需要国家的直接干预，如《环境污染防治法》等。
解决隔代分配问题，也就是对于一些不可再生的资源，要考虑到人类后代的利益。仅靠市场竞争机制，很难发现这些不可再生资源的贴现价格，这就要求国家在规范这些资源分配时，将人类后代的利益纳入统筹规划之内，颁布《自然资源法》等。否则，将会给人类带来无法挽救的灾难。
（三）国家公权力的介入，以纠正信息偏在问题
在现实的市场交易中，由于存在交易成本［（１２）］的缘故，对于商品品质和安全等信息的了解，生产者要比消费者占优势，消费者往往对此掌握不足，处于弱者地位。若国家公权力不介入，信息分布不均的情况难以解决，消费者往往会上当受骗，权利遭受损害。因此，国家通过《产品责任法》、《广告法》等，扼制使在信息了解方面处于劣势的消费者蒙受损失的行为，制约广告和公开信息，保护消费者权益。
（四）克服市场机制的内在不稳定性，有赖于客观调控立法的完善
市场经济的内在不稳定性，即发展周期的波动性，是其本身所无法克服的，势必给经济正常运行带来破坏性后果。为此，需要通过国家的宏观调控立法，确定金融、财税机构的法律地位，规范货币、税收、投资等宏观调控政策的实施，平衡社会需求与供给之间的关系，以避免经济波动所引起的震荡。同时，进行中长期经济预测和规划，并实施产业政策——扶植朝阳产业，适时地调整产业结构，从而协调一国未来经济趋向，促进经济的稳定、协调、高效地发展。
综上所述，完全不同于商法的经济法，是市场经济发展到一定时期，为解决“市场失灵”而产生的。因此，它是以国家干预、补救和矫正市场机制为特征而成为市场经济继续发展的制度保障。
三、正确划分商法和经济法：对社会主义市场经济立法的思考
近世以来，市场经济的发展史上，一直存在自由放任主义和国家干预主义之争。在自由主义思潮影响下，各国竞相将商业复兴时期日渐成熟的崇尚自由竞争的商法加以确认，使之成为国内法的一部分，因而带来了资本主义经济的飞速发展。但其在发展过程中的周期性经济危机又促使国家干预主义几次抬头，特别是２０世纪３０年代开始的凯恩斯主义。以致深受此思潮浸渗的经济立法发生了重大变化，甚至有学者认为：商法正在变成受政治与社会方面考虑支配的“经济法”——在这里是公法与私法密切地交织在一起。［（１３）］纵观３０年代以来的人类发展史，自由主义思潮和国家干预思潮此消彼长地交织在一起，构成了西方市场经济国家的经济历程，与之相适应的经济立法则反映了商法和经济法的消长关系，可以说，一部现代经济立法史就是一部如何处理商法和经济法的发展史。
反观已开始走上市场经济之路的中国，面临要在短短十几年内完成西方国家几百年的经济立法任务。商法和经济法都缺少一个发展成熟的“自然”时期，因此，在经济立法中，首先要正确地划分商法和经济法，按照经济法律的属性，商法包括公司法、合同法、票据法、保险法、商业银行组织法等；经济法包括反垄断法、反不正当竞争法、财税法、产业政策法、环境保护法、广告法以及货币调节法等。藉此明了经济法律的属性，可以达到按照不同属性来充分运用法制，加快市场经济发展的目的：（一）商法属于私法，强调以私法意思自治为原则。因此，属于商法范畴的经济立法，就应该遵守私法自治原则，严格限制国家公权力的介入。而属于经济法范畴的经济立法，则主要是对市场机制缺陷的法律补救，而不是代替构成市场机制内在规则的商法。所以，凡是市场机制能有效发挥作用的领域，经济立法就应归于商法，唯有市场失灵的地方，将按照经济法的属性进行经济立法，以弥补商法之不足。（二）商法属于私法，具有较强的国际性，它是市场经济需要开放的统一的大市场的属性的必然要求。所以，属于商法范畴的经济立法，要大胆移植和尊重国际惯例，强调与国际社会接轨。而经济法属于公法，是一国为改善和矫正市场机制内在缺陷，而采取国家干预的结果。因此，在目前国际经济竞争以国家为单位进行中，应在借鉴其他国家的成功经验的同时，充分研究本国的具体情况，采取最适合本国实际的经济法范畴的经济立法。
所以，在当前的经济立法过程中，要始终注意到：（一）长期的封建专制和３０余年的计划经济实行的结果，中国社会极端缺乏民商法，因此，要大力加强商法，注意商法的国际化趋势，吸收各国商法的共性，创造一个有效率的市场机制，利用其分散交易风险，降低交易成本。（二）我国属于发展中国家，每届政府都面临着民众赶超的压力，应充分利用“后发优势”，采取尽可能的措施，以国家作为促进市场经济发展的主要推动力。借鉴其他国家的经验，搞好经济法的立法工作——明确国家干预是为了解决市场失灵问题，是对市场机制的补充和矫正，而不是取代。因此，大量的经济法规范主要是限制垄断、加强宏观调控、确立产业政策等方面的立法，整合市场机制，以实现资源的最佳配置。唯有在自然垄断领域，国家才实行直接管制，经济法才以国家公权力直接管制为主要内容。
商法和经济的有机整合，将为我国市场经济的发展提供一种法律制度源泉。
［（１）］对此尽管存在着颇多争议，但大陆法系学者基本上倾向于“商法”和“经济法”的划分。而基本术语完全不同于大陆法系的英美法系的学者们几乎很难在他们的法系中运用同大陆法系相似的概念——“商法”、“经济法”。为了方便起见，笔者在此文中凡有论述到英美法系国家时，是从大陆法系的法律思维角度对英美法系国家经济立法进行分类的。
［（２）］［（６）］［（７）］享利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社１９６４年版，第２４页，第１１０页，第８８页。
［（３）］［（９）］［（１０）］伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社１９９３年９月版，第４０９页，第４１８页，第４１５页。
［（４）］［（５）］道格拉期·诺思等：《西方世界的兴起》，历水平译，华夏出版社８９年版，第５９页。
［（８）］克洛维·德尔马：《欧洲文明》，郑康年译，上海人民出版社１９８８年版，第４１页。
［（１１）］科期：《社会成本问题》，盛洪等译，上海三联书店出版社１９９０年版。
［（１２）］樊纲等：《市场机制与经济效率》，上海三联书店出版社１９９２年版。
［（１３）］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社１９８４年版，第８５页。
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