对非物质文化遗产私权保护模式的质疑，本文主要内容关键词为：文化遗产论文,物质论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
近年来，非物质文化遗产的保护问题在全球范围已经成为各国政府、国际组织和学术界讨论的热点问题。在国际社会，联合国教科文组织已于2003年通过了《保护非物质文化遗产公约》，我国全国人大在2004年已经批准加入该公约。联合国世界知识产权组织则创设了专门论坛讨论民间文艺和传统知识的知识产权保护问题。我国立法机构也正在起草《非物质文化遗产保护法》，各省级地方政府已经出台了各自的非物质文化遗产保护规定或办法。围绕这一问题，各国学术界亦有大量的论文讨论非物质文化遗产或民间文艺及传统知识的保护，其中有不少文章或著作专门讨论以知识产权[1]或者专门的传统资源权[2]等的方式保护这种非物质文化遗产[3]。对于文化遗产的保护，除了少数极端分子外，绝大多数人对此都不持异议。但是，以何种方式予以保护，保护的含义是什么，学术界和实务中均有不同的看法或做法。笔者以为这是一个需要澄清的问题。
二、保护非物质文化遗产的首要目标是遗产的传承
联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条第1款规定：“在本公约中，非物质文化遗产指被各群体、团体，有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表达形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”[4]我国国务院于2005年12月发布的《关于加强文化遗产保护的通知》指出：“文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。……非物质文化遗产是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式，包括口头传统、传统表演艺术、民俗活动和礼仪与节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践、传统手工艺技能等以及与上述传统文化表现形式相关的文化空间。……随着经济全球化趋势和现代化进程的加快，我国的文化生态正在发生巨大变化，文化遗产及其生存环境受到严重威胁。”[5]国务院办公厅于2005年3月发布的《关于加强非物质文化遗产保护工作的意见》中专门就保护工作的目标做了明确规定：“通过全社会的努力，逐步建立起比较完备的、有中国特色的非物质文化遗产保护制度，使我国珍贵、濒危并具有历史、文化和科学价值的非物质文化遗产得到有效保护，并得以传承和发扬。”[6]从前述国际条约和我国政府发布的相关文件中都可以解读出，保护非物质文化遗产的最为主要的目的是为了保持文化多样性，从而进一步激发人类的创造力。
从我国的实践也可看出，被认定为国家级非物质文化遗产的对象① 无不是对文化传承具有很高价值，但在现代科技突飞猛进的环境下因缺乏在市场经济中赚取利益的竞争力，面临失传或消失的遗产，比如，正在逐渐凋零的作为中国戏曲之母的艺术奇葩昆曲就是其中之一。
除前述以向遗产传承人提供物质条件为内容的保护模式之外，国内外都有人提出以知识产权或者专门设立的传统资源权、文化遗产权等方式来保护非物质文化遗产。在世界知识产权组织的专门论坛中，可以发现有诸多官员或学者就这一问题提出了类似观点。② 在国内学术界，亦有学者提出文化遗产权的概念，即以法律的方式将非物质文化遗产归属于某些特定个人或特定团体，该权利主体可以对相应文化遗产享有支配权。任何人试图利用该非物质文化遗产应当得到权利人的许可。这种模式在本质上就是通过在非物质文化遗产上设立一种私权，进而赋予非物质文化遗产以排他性权利。凭借这种排他权，权利人可以向遗产的使用者收取相应的使用费。
这种针对非物质文化遗产的私有化“圈地”行为，在我国现阶段，无论是在官方还是在学术界都有很大的市场和影响。③ 国人之所以如此热衷于这一问题，究其原因主要在于，在国家改革开放的过程中，技术落后致使我国在对外知识产权领域的交流中一直处于被动地位；而我国的非物质文化遗产资源却非常丰富，若能将其纳入知识产权的范畴，则可在一定程度上缓解我国在知识产权领域缺乏资源的局面。国人的这种心理状态在外国人利用中国的文化遗产时表现得更为明显，比如，当好莱坞动画片《花木兰》公映后，就有人称这种利用中国传统文学作品改编的行为涉嫌侵犯了中国人的著作权。[7]
三、非物质文化遗产私权保护模式所面临的问题和困境
笔者认为，以私权尤其是知识产权模式保护非物质文化遗产的做法是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为。这种保护模式不仅不能从根本上解决非物质文化遗产的传承问题，而且在法理逻辑上也不自恰，甚至还会在其他方面带来负面效应。具体理由如下：
第一，以私权保护非物质文化遗产的模式不利于实现传承非物质文化遗产的目的。如前所述，被认定为非物质文化遗产的对象大多存在在现代市场经济环境下缺乏市场价值、难以靠自身的利用维持其传承的情况。换言之，非物质文化遗产的传承问题肇始于这些遗产缺乏市场经济价值，以致罕有人愿意传承。当一项祖上创造并流传于世的财富，其传承人仅仅依靠掌握和利用这一财富无法维持其正常的生计时，该项财富的传承即告危险。此时，我们即应当通过法定程序将这一财富认定为非物质文化遗产，进而采取公法手段给予适当帮助，以保证其正常的传承。按照我国现行的非物质文化遗产保护制度，一项即将失传的非物质文化遗产，国家会通过认定传承人的方式，对愿意传承该非物质文化遗产的人给予实质上的帮助，以实现该非物质文化遗产的传承。比如，提供经济资助、场地等，为遗产传承人学习、继承非物质文化遗产提供方便，或者补贴传承人因承袭非物质文化遗产而丧失的其他获得经济利益的机会等。这种动用公共资源以确保非物质文化遗产得以传承的模式，被称为公法保护模式。
而法律上的所谓私权或知识产权保护模式，则是权利人通过许可他人使用或行使其私权或知识产权的方式以获得经济报酬的模式。也就是说，任何人行使他人的私权或知识产权是要向权利人支付相应的费用的。这种保护模式所保护的是权利人因其私权或者知识产权而获得财产利益的权利，这是一种市场中的经济行为。对于一项缺乏市场价值的非物质文化遗产，任何一个经济学上的理性人都不会以支付使用费的方式换取使用该项遗产的权利。由此观之，即使在法律上赋予非物质文化遗产以私权，由于它缺乏市场价值，致使没有人会使用它，权利人根本不可能靠收取权利金的方式维持该项遗产的传承活动。在这种情况下，私权或知识产权保护模式在机制上根本就不具备保证非物质文化遗产传承的功能。
在现行法律体制下，任何人若欲使用他人私权或知识产权，必须向私权的权利人或知识产权人支付费用。这就是私权或者知识产权模式的所谓“保护”的含义。而对非物质文化遗产而言，为了能够实现传承非物质文化遗产的目的，则应鼓励更多的人学习和使用这些遗产；非但不收取使用费，国家甚至还拿出钱来资助那些愿意继承遗产的人。可见，这两种所谓公权和私权保护模式的行为取向完全相反。虽然二者在汉语中都使用“保护”一词，但一个是收钱，另一个却是给钱，其内在机制显然是南辕北辙。事实上，非物质文化遗产的“保护（safeguarding）”④ 与私权的“保护（protection）”完全不同，其更为准确的含义应当是“保存”或“保留”，即不让其灭失或者失传，但在汉译时均被译成了“保护”。
至于那些祖上流传下来的有市场价值的东西，在市场环境下根本就用不着以国家提供帮助的方式鼓励人们去学习或使用。对于这类遗产完全可以通过市场规律来解决其传承问题，比如少林功夫，完全没有必要为其提供公权力的帮助以维持其传承。
第二，以知识产权制度保护非物质文化遗产的做法不利于鼓励创新，且与知识产权制度的基本规则相悖。各国知识产权制度无不以鼓励创新为其宗旨，我国也不例外。我国《专利法》和《著作权法》的第1条都明确了这一宗旨。⑤ 美国《宪法》也对这一宗旨予以确认。⑥ 知识产权制度赋予权利人以有限期限的垄断权，进而激发了人们从事发明创造的积极性。但是，在权利保护期内，公众不得不忍受不能使用该知识产权的状况。这种忍受可以理解为公众为使社会文明尽快发展所付出的代价。无论在哪个国家，知识产权法律制度赋予创造性智力成果的专有权的保护都是有期限的。这一现象被学者们概括为知识产权的“时间性”。[8](P23、15)如果将知识产权制度移植到非物质文化遗产的保护中，则可能致使祖辈乃至古代的发明创造在当代可以被赋予专用权。这无异于在公有领域中“圈地”。这种做法显然与知识产权制度中的有限保护期规则相冲突，完全不符合人们所认同的正当性观念。
另一方面，将非物质文化遗产纳入知识产权体系，则可能造就一批躺在遗产上吃祖宗饭的懒汉。这与知识产权制度鼓励创新的宗旨也是背道而驰的。以著作权制度为例，任何作品超过一定期限则不再享有著作权，转而成为人类的共同财富。而诸多民间文艺作品等大多已经流传多年，远远超过了各国法律所规定的作者有生之年加死后五十至一百年的保护期。若对其给予著作权保护，则是将已经进入公有领域的作品拉到专有领域中来。这种“权利”显然已经不再是一般意义上的知识产权了，因为它已经不具有前述“时间性”了。可见，在法学逻辑上这种保护模式显然不符合知识产权制度的法理。
第三，就中国国情而言，以私权方式保护非物质文化遗产不利于中国文化走向世界。当今世界，绝大多数国家的政体基本上取自西方启蒙思想家的设计。从这种意义上讲，当前世界价值观主要为西方文化所主宰。即使如此，西方国家仍然通过各种不同的手段进行文化渗透，比如，德国的歌德学院、法国文化中心等均以传播本国文化为其最重要的职能。如果说过去的一百多年里西方人凭借其形而上学的哲学观使科学技术得到了突飞猛进的发展，进而使其意识形态、国家制度等全方位地影响了整个世界；那么在21世纪，东方人将凭借其辩证和普遍联系的东方哲学观影响和造福这个世界。
进入21世纪，中国提出了和平发展的战略。未来的中国应当是一个在世界上有影响的国家。这种影响显然不能仅局限于经济领域。[9]而中国真正能对世界的未来产生深远影响的恰恰是那些能为各国所接受的传统文化遗产，尤其是诸子百家等提出的传统文化思想。这些遗产是中华民族有别于其他民族的最根本的文化基础。广泛地传播这些文化思想不仅对中国、而且对世界的整体利益都是有益的。但是，若采用私权或知识产权的保护模式来保护这些非物质文化遗产，势必会在很大程度上妨碍中国传统文化在世界范围的传播。将这些非物质文化遗产划入私权保护的专有领域，从国家和民族利益考虑定是“捡了芝麻，丢了西瓜”。孔子学院作为中国的大国战略的一部分，难道只是为了凭借中国的传统文化在海外收取一点点可怜的著作权使用费吗？
第四，将非物质文化遗产权简化为人格权的说法在法学逻辑上亦无法自圆其说。近年来，国际上已经有不少学者提出了以“注明非物质文化遗产来源”为主要内容的特别权利。⑦ 最近，非洲知识产权组织提出的文件⑧ 中已经表现出很明显的这种倾向。国内学者亦有提出类似观点者。[10]但笔者以为，这种以人格利益为主要内容的特别权利在法理上也难以说通。这可以通过如下节略的三段论推理加以证明。大前提：创造非物质文化财富的人应当是该财富的权利人；小前提：被叫做非物质文化遗产的财富均为故人创造；结论：非物质文化遗产的权利人应为故人。由此推知，这种非物质文化遗产权的主体则是已故先人。这一结论显然与法学界所公认的公理相悖。法学界通说认为：“人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与抛弃。”[11](P1142)很显然，故人根本不能成为权利主体。这是法学界公认的公理。因为法是人的行为规范，死人是不会有行为的，因此也不可能有权利。这种认为非物质文化遗产权应当是人格权的说法也是站不住的。
然而，前述三段论的推理过程并无逻辑错误。问题只可能出在大前提或小前提上。而小前提“非物质文化遗产均为故人创造”是众所周知的事实，因此错误只能出在简单地将人类的创造都作为私权保护对象上，即并非所有人类的创造都是私权保护对象。其实，这一推论不论是对人格权还是对财产权都是适用的，因为它们均属私权。
否定将“注明遗产出处或来源”作为一种私权（人格权）的说法，并不意味着法律允许随意歪曲文化遗产的出处或来源。这里“注明出处或来源”的做法类似于著作权制度中作为著作人格权的署名权。现实社会中相当一部分非物质文化遗产的创造者是可以确定的有名有姓的先人。这就如同在法理上并不能因为作者死亡不再是权利主体，便否定作者与作品的关系一样。⑨ 符合法理的解释应当是：将“注明遗产出处或来源”作为任何人都应当尊重并不得歪曲的事实来看待。公然歪曲事实的行为则是对公众的欺骗，这在法律上应当由禁止歪曲事实的公法规范来加以调整。不注明出处甚至歪曲事实行为所侵害的主要对象当是公共利益。2010年已经诉至法院的关于电影《千里走单骑》中将贵州的地方戏种误写为云南即属于这种情况。综合前述，非物质文化遗产这类无体财富理应以公法手段来加以调整，而不应以私法手段加以保护。
第五，将非物质文化遗产作为集体财产，以私权方式授予某个小团体的做法，也是行不通的。一些流传于某一地域或者部落内的民间文学与艺术，可能直接体现该地域或者部落的特点，反映了当地人民的精神，是该地域居民的象征。于是，有观点认为，这类遗产是可以作为集体财产来加以保护的。这种做法对于仍然保留着传统制度、尚未进入现代社会的地区或国家是可以考虑的。因为在生产力极为低下的时代，“作为社会中人类活动的基本单元的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团”。[12](P105)传统的中华法系中则充斥着“父为子纲”、“夫为妻纲”等家族宗法制度。[13](P1919)在这样的社会里，对社会产生影响的人的行为更多是集体行为，因此，在制度上规定了集体内部的共有即可满足社会的需求。[14](P262)但在当今社会，个人成为权利主体，尤其是创造行为更是直接反映创造人个性的行为，若是承袭过去的“氏族本位”或者“部落本位”的立法理念[15](P36)，肯定是行不通的。如此立法将直接阻碍人类的发明创造。依照现代知识产权法，在受私权保护的智力成果基础上进行创造或演绎必须得到在先权利人的许可，而知识产权本身是一种有期限的权利。因此，只要熬过知识产权的保护期，人们就可以自由地在在先智力成果基础上进行创作，而不需征得许可。但如果将非物质文化遗产作为私权保护对象，如前所述的保护期则不复存在。这样一来，任何时候的创造都必须得到许可，因为任何创造都是“站在前人肩膀上”进行的。
最后需要说明的是，本文中所称的遗产当然应当是祖辈遗留下来的非物质文化遗产。以这些遗产为基础，由现代活着的传承人创造的非物质文化财富在道理上自不应当再被叫做遗产。按常理而言，遗产至少当是故人的遗物。今人创造的财富即使基于或者源自遗产，但已经不再属于遗产。这就如同著作权制度中的演绎作品，虽因原作而起，但已不同于原作，其在著作权法上已经是一部独立的新作品。因此，对于今人创造的非物质文化财富，则完全可以通过现行的知识产权制度加以保护。
从这种意义上讲，鼓励今人在遗产的基础上创新只是非物质文化遗产保护制度的间接效果，其直接目的是保证非物质文化遗产的传承、保持文化的多样性。文化多样性为创新提供了更好的条件。至于对创新的鼓励，则仍然是作为私法规范的知识产权制度的职责。现行的知识产权制度，无论是专利法还是著作权法，都对改进发明或演绎作品予以保护。所以，不以知识产权制度保护非物质文化遗产的做法并不会影响在非物质文化遗产基础上进行创新和发展。
四、结论
以设立私权或知识产权的模式来保护非物质文化遗产，不仅在法律逻辑上不自恰，而且从我国的长远利益着眼也是有害的。中国需要对自己的非物质文化遗产给予充分的重视，尤其是那些濒临失传的遗产更应当以公权力给予适当的干预以保证其正常的传承。这就是作为公法或行政法的非物质文化遗产保护法应当承担的最为重要的功能。至于在当今社会仍然有明显的市场价值的非物质文化遗产，国家根本就不需要给予其专门帮助，尽可让其在市场中成长发展。对于今人在非物质文化遗产基础上创造的新财富，则可适用私权或知识产权制度加以保护，但这类新创造的财富显然已不属于遗产范畴，所以非物质文化遗产根本就不需要以私权的方式给予保护。
需要特别说明的是，前述推理和分析均是在以形而上学理论为基础的哲学观下派生出的法学逻辑下进行的。在这样的框架下，法律被划分为公法和私法，而所谓权利或者私权则表现为特定人的专有支配能力。[16](P1200、1094)在这种框架下派生出的或专有或公有的不可调和的二分法下，只有前述逻辑是能够自恰的。这是本文赖以立论和推演的边界条件。
注释：
① 参见2006年国务院《关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》和2008年国务院《关于公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知》，分别载于http://www.ihchina.cn/inc/detail.jsp?info-id=203和http://www.ihchina.cn/inc/detail.jsp?info-id=972。
② 参见世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会第17次会议《关于知识产权制度中“公有领域”这一用语特别涉及传统知识和传统文化表现形式/民间文艺表现形式保护时的含义的说明》，2010年12月6日－10日，WIPO/GRTKF/IC/17/INF/8。
③ 比如，在《非物质文化遗产保护法》的草案中曾专门就知识产权保护问题做了专门规定，国务院版权行政部门也正在研究民间文学的著作权保护问题。有关学术研究又见黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，载《中国法学》，2008(5)；王光文：《非物质文化遗产知识产权保护初探》，载《理论研究》，2007(4)；严小青：《中国非物质文化遗产知识产权保护之我见》，载《江苏商论》，2008(12)；袁晓波、崔艳峰《非物质文化遗产知识产权保护新探》，载于《学术交流》2009年第7期；刘永贤、赵克：《西部非物质文化遗产知识产权保护》，载《中华商标》，2010(10)；刘杰：《非物质文化遗产权的私权性研究》，2007年湖南大学法学院硕士论文。
④ 这是《保护非物质文化遗产公约》（The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage）中的用词。
⑤ 我国《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”
⑥ 美国《宪法》第1条第八款第八项规定：“赋予作者和发明人对其各自的作品和发明一定期限的专有权，以促进科学和实用技术的发展。”
⑦ 立法模式上有称此为单独立法（sui generis），即不依赖任何现有的其他法律，独立创设一种不属于任何现行法律中所有权利类型的特别权利。
⑧ 2010年8月9日，非洲地区知识产权组织（ARIPO）成员国在纳米比亚的沿海城镇斯瓦科普蒙德举行外交会议，通过了《关于传统知识和民间文艺表现形式的保护议定书》。该议定书条文已经反映出非常浓厚的保护人格利益的倾向。参见非洲地区知识产权组织网站：http://www.aripo.org。
⑨ 我国现行《著作权法》中规定的著作人格权不受保护期限制的做法就是不正确的，在法理上是一个难以自圆其说的悖论。相信这一问题在即将开始的修法工作中会被修正。
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