《保险法》上妨碍代位行为的类别分析及其区分规制，本文主要内容关键词为：保险法论文,规制论文,类别论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
保险代位权是保险法上的一项重要制度，它具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付，避免损害赔偿责任人逃脱责任，以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。保险代位权制度合理有效地平衡了保险人、被保险人和加害第三人之间的利益关系，此项制度如能良好实施，将极大有利于保险经营的开展。然而，保险代位权究其实质并非新创设的权利，而是一项从被保险人处继受过来的赔偿请求权利，被保险人在权利移转之前或权利移转之后的特定行为(包括作为和不作为)就有可能造成保险代位权行使的不便及困难，此种妨碍代位的行为理应受到法律规制。我国《保险法》第61条和第63条即是调整妨碍代位行为的法律规范，不过这两项法律规范存在一定问题：第一，在体系安排上，第62条(涉及保险代位权中“亲属特权”的规定)生硬地放置于第61条和第63条之间，使得第61条和第63条的紧密关联性被人为割裂，造成理解和适用的困扰；第二，只规定了保险事故发生后，被保险人放弃对加害第三人请求赔偿权利的法律后果，而未涉及保险事故发生之前；第三，将代位妨碍行为的法律后果一刀切地设定为保险人一律免责和不赔偿保险金，过分严苛。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《保险法司法解释(二)》)在征求意见稿阶段曾经试图以若干条款的规定解决代位妨碍行为的法律规制问题，但在2013年5月6日通过并发布的正式文本中却回避了上述问题，原本的条文不见踪影。[1]立法付诸阙如，造成了司法的混乱和随意。例如在华南产物保险股份有限公司诉南京远方物流集团有限公司保险代位求偿权纠纷案①中，一审法院判决仅以合同相对性为依据即否定被保险人在保险合同订立前预先放弃对加害第三人损害赔偿请求权的效力，处理有失简率。[2]本文拟在准确界定妨碍代位行为的基础上，区分不同阶段，分别探讨妨碍代位行为的法律规制措施，以利《保险法》未来的修法和保险实务中具体案件的处断。
二、妨碍代位行为的基本认定
(一)妨碍代位行为的样态
所谓妨碍代位行为，是指被保险人与第三人之间，有妨碍嗣后保险人行使保险代位权的行为。这既可能包括积极地在保险合同中订立免责条款，恣意抛弃对第三人的请求权、与第三人达成和解或承认自己的共同过错等等，还可能包括消极地不依法律规定为请求权的保全行为。对于妨碍代位行为的认定，各国学者有着不尽相同的认知。我国传统认知当中的妨碍代位行为仅仅包括被保险人特定的积极行为，而并不包括被保险人对协助义务的违反。《保险法》第63条与第61条的隔离即是此种认识的一种反映。事实上，妨碍代位行为不仅包括积极妨碍行为，还包括消极妨碍行为，被保险人对于保险人的代位求偿有协助义务，如果被保险人消极不履行，可能导致权利灭失或求偿困难，当然对保险代位权构成了一项妨碍。在实务中，由于保险的专业性，被保险人不可能完全领会并注意保险的全过程所涉及的事项，同时保险事故一旦发生，被保险人或受益人把精力主要放在了保险理赔上，对侵权或违约的第三方就有可能疏忽大意，从而影响保险人将来代位求偿权的实现。[3]法律对消极妨碍行为进行有效规制才可能防止此种不利后果的发生。有学者就提出应将第63条规定的被保险人协助义务与妨碍代位作一连接，应以同一规定予以规范，也就是将第63条的规定置于第61条之中。[4]我国在《保险法》第61条②(旧法第46条，新法有所修改，但并未更改对妨碍代位行为范围的认定)分别规定了被保险人处分第三者赔偿请求权的法律后果以及因被保险人的原因影响保险人行使代位求偿权的法律后果。值得肯定的方面在于，第61条第3款是兜底条款，与第1、2款是一般概括与具体列举的关系。这样规定有意无意地便利了运用法解释学的方法将消极妨碍行为纳入其中而一体规制。
妨碍代位行为不仅包括上述不同类型，而且存在于多种时间阶段。从第61条的原意不难推知，《保险法》的立法者认为，在保险事故发生之前，事故发生与否和事故是否由责任第三人引致，都处于不确定的状态，保险人的代位求偿权利至多是潜在的，能否最终形成实际权利不好判定，被保险人所从事的任何积极或消极的行为似乎都不能被看做是对一项“莫须有”权利的妨碍。但是这种理解显然存在问题。妨碍行为的认定并不需要该项行为作出的同时，行为所引发的后果就马上显现，妨碍行为可以与妨碍结果之间存在一定的时间间隔。妨碍行为也并非仅仅针对既存行为而存在，完全可能针对的是一项潜在的正当权益。而且过狭的理解很可能会诱发被保险人的规避行为，在保险事故发生之前故意与潜在第三人订立免责协议，来排除未来保险代位权的行使。缺乏认定和相应规制的后果是被保险人可以任意妨碍保险人的代位求偿权而不用承担任何不利结果。
由此可见，对于妨碍代位行为的认定，应持最广义的见解。
(二)妨碍代位行为的区分规制：以发生时点为界限
妨碍代位行为的形态及相应的法律后果与妨碍代位行为发生的时间存在着极为紧密的联系。也就是说，妨碍行为发生的时点不同，很可能其所属的具体形态以及法律后果截然不同。
积极妨碍行为的情形较为复杂，争议也较大。在早期，尚有学者认为，无论是在损害发生前或发生后，若未经保险人许可、同意或参与，而被保险人径行抛弃其对第三人的请求权或与第三人和解的，保险人即得免除其赔偿义务。[5]也就是说，不须以任何时点作为区分妨碍代位类型和效力的基准。虽然这种看法简便易行，法律后果严厉而能给保险人代位求偿以极大的保障。但是这对被保险人来说，似有过度侵害之嫌。被保险人虽或有妨碍代位的行为，然而其未必皆导致保险人完全无法行使代位权，可能只是受有减损而已。如果说一旦被保险人为妨碍代位，保险人就可完全免责，未免过度偏厚于保险人而有失事理公平。[6]更重要的是，不同的重要时点前后，妨碍代位行为的具体类型，以及应给予的法律效果，并不相同。这种不区分说在试图简化问题的同时，事实是将问题简单化了。
然而，究竟如何区分，也较难断定。基于大陆法系的法定债权移转理论，保险代位权的性质为法定债权移转，在保险人已为保险赔付之后，被保险人对第三人的权利即在保险赔偿的范围之内法定地移转于保险人处。进一步而言，当保险人尚未为保险给付时，被保险人仍有权利处分对第三人的损害赔偿请求权，其处分妨碍行为能对抗保险人。而当保险人已为给付之后，被保险人则无权处分之，自然也不能为处分妨碍行为。在此视域之下，保险人为保险给付之时就是最为重要的基准时点。对此不乏认同者。[7]而在英美法系的程序代位理论之下，[8]一般而言，不论是否已为保险给付，对第三人之诉只能以被保险人的名义提起(在美国的一些采真实利益当事人规则的州除外)，此即说明被保险人在保险给付前后都有处分权利，其处分妨碍行为仍会发生法律效力。关键的时间点是保险事故发生之时。依据英美法理论，如果被保险人在损失发生之前(甚至在成为被保险人之前)，免除了第三人的潜在责任，这样的行为对保险人是有约束力的，但这样的行为并不算干扰了保险人的代位求偿权，因此被保险人不会因为这个原因而失去保险保障。而被保险人要是在损失发生之后免除了第三人的责任，且未经保险人的同意，这样的行为确实干扰了保险人的代位求偿权。除非存在特别情形，这样的弃权行为对保险人是有约束力的，不过这种弃权行为也解除了保险人的保险赔付义务，并且保险人有权索回所有已经支付给被保险人的赔付款。[9]我国《保险法》第61条似乎是杂糅了大陆法系和英美法系的认知而得出的结论，以保险事故发生之时为妨碍代位行为受到规制之始，又以保险赔付之时作为妨碍代位行为产生不同法律后果的区分点。
除上述认知之外，有学者认为应以保险人对第三人为代位权通知时为基准时点。这是因为在保险人代位求偿权的通知之前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权，不论是否已因保险人给付保险金而移转，其对于第三人仍未生移转的效力，所以被保险人仍得对第三人为免除赔偿债务的行为。[10]另有学者认为，应以保险合同订立之时为基准时点。其主要理由是保险契约订立之后，在给付赔偿金额之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对第三人的请求权，但保险人对之仍有期待利益，故未经保险人许可，被保险人不得径行抛弃其对第三人的请求权，未经保险人同意或参与，被保险人也不得径行与第三人和解，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。[11]
笔者认为，保险代位权的性质认定应采法定债权移转理论，这也是我国立法和学理上的通说。与此相配合，保险人为保险给付之时应是最为重要的基准时点。应将妨碍代位行为区分为以下几个不同时段：第一，保险合同订立之前。此时的妨碍代位行为可能为被保险人在与第三人签订的其他合同中约定了全部或者部分免除第三人责任的“免责条款”。第二，保险合同订立之后，保险事故发生之前。此时也可能存在着免责条款。第三，保险事故发生之后，保险赔付之前。此时可能存在免除第三人责任或抛弃对第三人的请求权，或者低于损失额度与第三人达成和解，还可能是被保险人先从第三人处受领损害赔偿。第四，保险赔付之后。此时也可能存在免除第三人责任或抛弃对第三人的请求权，或者低于损失额度与第三人达成和解，还可能是被保险人仍从第三人处受领损害赔偿。
消极妨碍行为的情形则较为简单。被保险人对于第三人所享有的赔偿请求权，可能会有法定的保全、行使方式或期限。如果被保险人因为有保险保障而怠于进行此等权利保全行为，或不遵守法定保全、行使权利的期限，将对于保险人日后的代位求偿发生重大的不利益。因此，基于诚信原则，应要求被保险人善意注意，来保全其对第三人的请求权及其请求权的担保权。而且在保险人行使保险代位权之时，也常需要被保险人的协助，例如在诉讼程序中担任证人或提供其他证据，始能克竟其功。[12]除了《保险法》第61条第3款可以运用法解释学正面认定消极妨碍行为，并予以规制之外，我国《保险法司法解释(二)》(征求意见稿)第19条则提出反面排除对消极妨碍行为不恰当的认定及处理，③深值赞同。对于消极妨碍行为而言，保险事故发生时和保险给付之时是两个重要判定基准时点。只有在保险事故发生之后，被保险人才可能拥有一项对第三人的请求权，也才可能因消极地不履行该请求权的保全义务而令其后保险人代位求偿受到妨碍。而保险人实际给付保险金的这一时点前后，消极妨碍行为的效力无本质区别，只是有一些表现形式上的不同。例如就类型而言，在保险给付之前，消极妨碍行为是不履行权利保全义务，而在保险给付之后，消极妨碍行为则是在保险人向第三人代位追偿时不履行必要的协助义务。消极妨碍行为的法律效力在《保险法》第63条中并未规定，对此可按有学者提出的标准进行判断，[4]在保险法上对协助义务性质的评价，应与第22条第1款有关“保险事故发生后的证明资料提供义务”相同，而与如实告知义务或者危险增加的通知义务有所区别。为弥补保险人因被保险人未依规定履行协助义务所遭受的损失，保险人得主张在受有损害的范围内请求被保险人返还相应的保险金。
处于不同时段的妨碍代位行为需要受到不同的法律规制，也会产生不同的法律效力。下文以保险事故发生之时作为基准时点，并进一步区分四个前后相继的时段，来分别探讨不同时段下如何规制妨碍代位行为。针对《保险法》第61条，一方面补充其对保险事故发生前的妨碍代位行为规制的不足，另一方面修正其对保险事故发生后的妨碍代位行为规制的错谬。
三、法律规制的补充：保险事故发生前的妨碍代位行为
(一)保险合同订立之前
在保险合同订立之前，被保险人有可能会与第三人在相关合同中约定免责条款，又或者是以其他方式预先放弃对第三人的损害赔偿请求权。此情形在货物运输、工程建筑等的实务中十分常见。对于第三人而言，这种责任限制往往非常必要。例如在货物运输中，由于货物本身多为高价产品，且公司本身资本金很小，赔偿能力有限，所以此类货运公司一般都会在其货运条款中设定免责特约(轻过失免责)用以免除自己的损害赔偿责任，否则相关货运业务将无法开展。[13]这种责任限制使得特定领域的商事主体得以维持经营稳定，不会因为偶然事件骤然关闭，对接受公共服务的社会大众的正常生活造成冲击。退一步说，就算不存在上述原因，第三人也完全有权利和被保险人订立有效的免责条款，并让这一责任限制可以对抗保险人。
与此相适应的，在保险合同订立之前，基于权利的可处分性，被保险人可以有效地放弃未来发生的赔偿请求权，而且一般也不应让被保险人因此而遭受不利的法律后果。这是因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。比如租房的人完全可能让房东先行免去自己将来因过失行为而引起的责任；在城里停车场停车的人经常会看到停车场门口的告示(或者停车小票背后的提示)，说停车场对车子被损坏或车内物品丢失不负责任；参加体育活动或者音乐会的人在购票的时候也经常要表明放弃对主办方或者赞助商的索赔权利。凡此种种，被保险人都在免除第三人的潜在责任。如果这些行为都会让被保险人失去保险保障，那么保单的使用价值就会一落千丈。[9]更何况如果不问青红皂白地让被保险人失去保险保障，也是很不公平的。社会公众服务中这样的免责条款无处不在，普通消费者往往没有讨价还价的空间，有的甚至还是在毫不知情的情形下签订的(一个假定的前提是，如此情形下的免责条款为有效。事实上这也是很有可能的)。
那么是不是意味着在这三方关系中就应由保险人来承受不利的结果，即无法行使保险代位权呢？答案是肯定的，但必须以满足一定条件为前提。之所以说答案是肯定的，是因为保险人是三方关系中唯一能将不利结果的成本予以消化的主体。第三人(如快递公司)即使是将服务费用提价也无法彻底解决偶发事件对经营的毁灭性冲击，而被保险人本就是因为缺乏自我风险消化能力，而寻求保险保障的。只有保险人可以通过保险精算将保险代位权行使不能的成本反映到保险费的核定当中去，以保费的适度提高来消化不利后果的成本。当然，让保险人承受如此不利后果，也是有前提的。第一个前提是免责或限责条款经过人民法院依法审查，是合法有效的。法院可以依照《民法通则》第58条、《合同法》第40条、第52条、第53条的规定，审查放弃权利行为、免责条款的法律效力。如被保险人的放弃权利行为、免责条款无效，第三者要求免责的，法院不予支持。如被保险人的放弃权利行为、免责条款有效，保险人对被保险人放弃的赔偿权利部分主张保险代位求偿权的，法院不予支持。④第二个前提是免责或限责条款在投保时已被如实告知。由于弃权行为会对保险人的利益产生重大影响，直接决定保险人是否承保或者是否调涨保险费，被保险人与第三人之间缔结的免责条款被认为属于如实告知义务的对象，故而在订立保险合同时，被保险人应当将弃权行为的相关情况如实告知保险人。关于如实告知义务的履行方式，存在着主动告知和询问告知两种立法例。根据《保险法》第16条第1款的规定，我国采询问告知主义。⑤询问告知主义，是指被保险人、投保人只有在保险人询问时才承担告知义务，其应告知的范围，以保险人询问的事项为限，保险人没有询问的，则推定为非重要事项，投保人或被保险人无须告知。[14]就此而言，首先，如果保险人没有就弃权行为存在与否进行询问，一旦发生保险事故，保险人不能以被保险人未履行告知义务而拒赔，而且还可能因免责条款的存在而无权向第三人代位求偿。其次，如果保险人对弃权行为存在与否进行了询问，而被保险人未将其告知保险公司，保险公司可以其违反如实告知义务为由解除合同，并免除保险金给付责任。已经支付保险金的，保险人有权从被保险人处追回。再次，在被保险人如实告知后，保险人仍旧同意承保的，实际上意味着保险人预先放弃了保险代位权。因此未来在保险赔付之后，不得再对第三人代位追偿。[15]《保险法司法解释(二)》(征求意见稿)第20条第1款的第1、2项即是较好的立法范例，⑥深值赞同。
除此之外，如果保险人知道未履行如实告知义务的事实或者因过失而未能知道的，也不能根据第16条行使合同解除权。一般认为，含有该免责条款的契约条款在相关业界被作为标准条款而广泛使用时，保险人不能免责。例如，在保险人以作为货运契约对象的货物为保险标的物所缔结货运保险合同的情形下，其有义务调查货运契约的相关内容，何况无论是货运契约还是货运保险契约，其均具有相当的连续性，因此，即使被保险人没有主动告知，但当该免责条款已成为一种行业惯例时，保险人就处于应该知道该惯例存在的地位，即使被保险人没有履行如实告知义务，也应视保险人对此情形予以了默示的同意。[13]又或者责任免除条款属于法定限额赔偿责任，例如我国《铁路法》、《邮政法》和《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》等法律法规及规范性文件都有关于赔偿限额的规定。在这种情况下，保险人订立保险合同时的注意、谨慎义务应当相应提高，应当推定作为专门提供某种行业风险保障专业人士的保险人，对于此种法定限额是明知的或应当知道的。[2]之后保险人在给付保险金的同时，仍不能行使保险代位权。
(二)保险合同订立后，保险事故发生前
在这一阶段，首先要探讨的问题是，此时被保险人是否可以处分其对于第三人的权利？有学者持否定意见，其认为，第一，保险代位之设，旨在避免赔偿权利人获得非分的赔偿，故保险合同一经订定，被保险人即无由享受对第三人之请求权的利益，该请求权已为保险人的利益而存在。第二，保险金给付不是保险代位权的成立要件，而是行使要件。在保险合同订立之后，保险代位权就已经存在，保险人对之有期待利益，故被保险人请求权的抛弃，即是对于保险代位权的侵害，应为法律所禁止。[16]另有学者持肯定意见，其认为保险事故发生前，保险代位权并不存在，被保险人放弃对第三人损害赔偿请求权的行为，不能被认为是造成对该权利的侵害，被保险人可以自由处分自己对第三人的索赔权。只要在保险合同中没有约定弃权行为无效，保险人就不得以此为由拒赔。[17]
保险金给付是保险代位权的取得要件，而非行使要件。[18]不过即使如此，被保险人在这一阶段的弃权行为依然可以被认定为对保险代位权造成了侵害或妨碍，只是侵害或妨碍的法律后果并不需要采用“为法律所禁止”这种过度严苛的方式。正如陈俊元所言，在保险人尚未理赔之前，由于权利还没有移转，被保险人仍为有权利之人，故被保险人自然有权处分之，这也是采取法定债权移转理论所生的当然结果。而该被保险人之行为是否侵害到保险人的代位求偿权，并因此保险人得否据此减免赔偿义务，乃保险合同法律关系的问题，与被保险人得否处分其权利应属二事。若被保险人仍甘冒因妨碍代位而减少保险理赔的风险去处分其对于对三人的权利，此时由于保险人的权利可以用妨碍代位的规定加以保障，故此一被保险人的自由意志选择，实在没有不予许可的道理。[6]是故，被保险人在此阶段(保险合同订立之后，保险事故发生之前)，甚而只要是在保险赔付之前，仍应有权处分其对第三人的请求权。
既然被保险人可以自由处分其权利，因此接下来的问题即为：应以何种法律效果规范之，方能在保障保险人代位求偿权的同时，又不至于对被保险人过于不利？学说上对于此妨碍代位行为的效力存在两种见解，“保险人免理赔责任说”和“保险人得依妨碍的程度减轻责任说”。第一种见解失之严苛，而第二种见解较为恰当。妨碍代位的行为，固然应予规范，以避免保险人代位求偿权落空。然而，保险人的理赔金额未必能百分之百弥补被保险人的损失，对于妨碍代位造成损害的补偿应以被妨碍的金额为限。对于妨碍代位的效果，应是在保险代位权受到妨碍的范围内，由被保险人负责，而非保险人得因此完全免责。更有甚者，在部分免责而没有对保险代位权的行使造成实质妨碍的情形下，保险人仍须依约赔付。
再进而言之，“保险人得依妨碍的程度减轻责任说”之下，究竟是被保险人在妨碍范围内负损害赔偿责任，还是在妨碍范围内免除保险人的责任呢？如采前者，则维持保险人的保险赔付义务，未给付的，仍须给付；已给付的，不得请求保险赔偿金的返还。但是被保险人的弃权行为对保险人的代位求偿权造成了妨碍，故保险人得就其本可代位的范围内请求损害赔偿。如采后者，即视被保险人的行为违反保险法上保险代位权的立法意旨，而课以保险法上特有的“保险人因此不负保险赔偿责任”的惩罚。这两种看法都有其道理，就前者而言，保险代位权既然属于有价值的权利，可为侵权行为侵害的对象。被保险人的不得妨碍代位权的义务虽似不足以构成真正义务的违反，但仍不妨回归民法侵权行为的规定，当被保险人侵害保险人权利而符合侵权行为构成要件时，使保险人可请求损害赔偿。就后者而言，以债法上义务群观察，应可认为被保险人对于保险人负有不妨碍其代位权的不真正义务，保险人应可依此主张减免理赔责任。这两种救济方式可由保险人选择行使，而且行使的结果也区别不大。但若着眼于保险法律关系，应以后者较适合解释保险人与被保险人在保险中的法律关系。另就具体运用来说，后者对保险人而言较为简便易行，也可避免当事人之间追索的麻烦。我国保险立法应依据“妨碍范围内免除保险人的责任”说作出明确规定。
我国有学者认为，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权放弃，意味着对保险事故负有责任的第三人应承担的赔偿责任被免除，无疑会使第三人在处理被保险人事务时的谨慎程度有所下降，不利于第三人尽到善意管理人的注意义务，从而使保险标的的危险程度增加。据此，针对被保险人于保险合同签订后、保险事故发生前的弃权行为，可以有如下的解决方案：如果被保险人及时通知保险人后，保险人同意继续承保，视为保险人放弃代位求偿权，那么保险事故发生后，保险人应赔付保险金，且无权向第三人行使保险代位权；如果被保险人未及时通知保险人，保险人在被保险人免除第三人损害赔偿责任的范围内免于给付保险金。[19]这一思路在《保险法司法解释(二)》(征求意见稿)第20条第1款的第3、4项中得到了反映。⑦但是弃权行为的主要影响在于保险人的代位求偿权受到了妨碍，弃权行为只是有可能间接地影响到保险标的的危险程度，而非直接导致保险标的的危险程度增加。故有关危险增加通知义务的条文在此不具有可参照性。更何况赋予保险人在被保险人弃权后可得解除合同，对被保险人过于苛刻，而且也损害了被保险人的合理预期。保险人欲达成此严厉后果，理应在之前的保险合同中加以明确约定。
四、法律规制的修正：保险事故发生后的妨碍代位行为
(一)保险事故发生后，保险赔付前
被保险人在此阶段，就其外部关系而言，对于其请求权仍有处分的权利，只是处分的具体形式有所变化。保险事故的发生使得第三人的损害赔偿责任确定下来，这时的弃权行为就不能通过在合同中约定免责条款的方式作出，而只能是以低于损害赔偿请求权数额的金额与第三人达成和解协议，或者直接免除第三人的实际赔偿责任。而在内部关系中，被保险人对保险人负有协助义务，这其中既包括不得为有可能损害保险人利益的处分行为，还包括之前的阶段未有的积极进行权利的保全行为。在此阶段，被保险人有妨碍代位的行为的，其性质应属于对协助义务的违反。[12]而妨碍代位行为的效力与前一阶段(保险合同订立后，保险事故发生前)的基本相同。保险人的抛弃行为仍然有效，保险人为保险给付后将无法行使保险代位权，保险人成为被保险人抛弃其对第三人债权或担保的受害者，因此应该免除保险人的保险金给付义务，但其免除保险给付的范围以因被保险人抛弃其对第三人的请求权或抛弃债权之担保致保险人无法自第三人行使代位求偿者为限。[7]
但是这一效力规范在此阶段显得有些缺乏弹性。被保险人是保险事故损失的受害者，更了解事故的状况，由其进行直接追偿往往比保险人代位追偿更有利、更直接、更便利。而观察目前的业务实践可知，在保险赔付之前，被保险人一般不愿意向第三人进行追偿，而是更乐意径直向保险人寻求理赔。如果部分被保险人愿意先向第三人代位追偿，并且可以不通过诉讼就与第三人达成和解，这种行为应该得到保险人的鼓励和支持，而不是对追偿结果的一味苛求。和解在民事赔偿实务中普通存在，是解决争议最为经济的手段，既可以节约追偿时间，又可以减少诉讼成本，还可以规避诉讼风险。保险人自行代位追偿所得的赔偿也不一定就比被保险人的和解金额高，相反还有可能更低。[20]如果被保险人因为怕构成代位妨碍行为，而被逼更多地通过诉讼而非和解的方式解决向第三人求偿的问题，对于各方当事人而言，都绝非有利之事。当然，为了避免被保险人的道德风险，和解必须是善意的(bona fide)，是已经对保险人的利益作出了善意的考虑。被保险人如果是考虑到其后可以从保险人处获得保险赔付而以低于其完全补偿的价格达成和解，很明显不是善意的。而与此相反的是，假如被保险人因为担心第三人责任财产不足清偿或有破产之虞，抑或考虑到诉讼的时间成本和经济成本，而与第三人达成和解协议，他的善意就不应被怀疑。[21]被保险人对于权利的处分应如同他没有投保一样谨慎。他对和解方案的选择是在充分评估第三人的过错责任比例、偿付能力、及时得到赔款的便利、诉讼风险等因素后慎重作出的决定。换句话说，即使是保险人行使保险代位权时也会作出的同样决定。善意的和解与单方的、无代价的放弃不同，并不会被认为构成对保险合同的违反，即使和解导致了代位权的丧失或减损。因此，善意的和解即使没有得到保险人的事先同意，保险人也不应对因和解而放弃权益的部分损失拒赔。在评估和解方案是否恰当即被保险人的善意时，应按照普通人的常识进行判断，不能过分苛求，[20]而且对于被保险人恶意的举证责任在于保险人一方。
(二)保险赔付之后
《保险法》第61条第2款规定，保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人在受领保险给付之后，因其请求权已法定移转于保险人处，被保险人已失去债权人身份，如果再对该请求权为处分行为，其性质上均属无权处分，的确对于保险人不生效力。但若第三人未受债权让与的通知，而对被保险人为清偿时，其清偿仍为有效，保险人即不能再向该第三人代位请求赔偿。而被保险人受领第三人的赔偿，对于保险人而言，是无法律上原因而受有利益，并使保险人受有请求权消灭的损害，应对保险人负不当得利返还责任。
如果被保险人是在受领保险金之后抛弃其请求权，有人认为该抛弃行为不生效力，不会影响保险人既已取得的对第三人的权利。但也有人认为第三人的损害赔偿义务仍得因此而消灭。后者的看法较为适当，因为债权让与不得妨害债务人的利益。虽然被保险人的弃权行为是无权处分，效力待定，但是如果该债权移转的事实尚未通知第三人，亦即第三人善意不知被保险人已受领保险金的事实，则该项债权移转对于第三人不生效力，故第三人可以主张该项抛弃行为已发生效力，并得拒绝保险人的代位求偿。而被保险人的行为违反其对保险人所负的协助义务，保险人可以主张在其丧失代位利益的范围之内减免保险金的给付义务。由于此时保险金已然现实给付，保险人应依不当得利的规定请求返还之。
妨碍代位行为打破了保险人、被保险人和加害第三人之间利益关系的平衡，需要保险法律加以特别规制。《保险法》上有关妨碍代位行为的法律规制并不成功，应将被保险人代位求偿协助义务的违反认定为消极的妨碍代位行为，与被保险人的弃权行为等积极的妨碍代位行为结合起来统一调整。妨碍代位行为既可能存在于保险事故发生前，又可能存在于保险事故发生后。前者的法律规制需要在充分研讨后，于《保险法》第61条中加以补充；而后者的法律规制在既有规范中存在很多问题，需要对《保险法》第61条加以分析、修改。只有在《保险法》上实现对代位妨碍行为全面而合理的法律规制，保险代位权制度才能在实践中良性运转，并最终使保险消费者受益。
①江苏省南京市中级人民法院(2007)宁民五初字第26号民事判决书。
②《保险法》第61条：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。
保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。
被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”
③第19条(被保险人未对第三者提起诉讼的处理)：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人不得以被保险人未对第三者主张权利为由拒绝承担保险责任。被保险人未主张权利影响保险人向第三者请求赔偿权利行使的，可以依照保险法第61条第3款的规定处理。”
④《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答(二)》之解答第三条，沪高法民五[2010]3号。
⑤第16条第1款：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”
⑥第20条(保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的处理)：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权的，按照下列情形处理：
(1)保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，保险人对此提出询问的，投保人应当向保险人如实告知，否则保险人不承担赔偿保险金责任；
(2)保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，投保人如实告知后保险人仍同意承保的，发生保险事故，保险人应承担赔偿保险金责任，但无权向第三者行使代位求偿权……”
⑦第20条(保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的处理)：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权的，按照下列情形处理：……
(3)保险合同订立之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，保险人主张增加保险费或解除合同的，应予支持；被保险人未及时通知保险人的，保险人不承担赔偿保险金责任；
(4)保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，被保险人及时通知保险人，保险人仍继续承保的，发生保险事故，保险人应承担赔偿保险金责任，但无权向第三者行使代位求偿权。……”
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