美国银行股东、董事之特殊责任探究，本文主要内容关键词为：美国论文,股东论文,董事论文,银行论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在一国经济中，银行业往往处于整个金融体系甚至整个市场经济的中心环节，由于存在着信息的不对称性和不完全竞争，因此它面临着比一般行业更大的风险。而银行业的不稳定又会给整个经济带来不稳定，从而会在金融市场上产生一种负外部性。同时，银行又是高负债企业，其资金主要来源于外部，持有以存款形式为主的高流动性负债，一旦有支付要求，银行须立即付款。在资产方面，银行持有一些长期的资产组合，很难在短期内出售或回收，这种以借短放长的期限变换为杠杆，使得银行经营者一方面享有比一般企业更高的财务杠杆，另一方面又有超越一般公司股东、董事之强烈的风险偏好。因此，主要发达国家在法律上对银行股东、董事规定了比一般公司更严格的责任标准和要求，其中以美国银行监管体制最为典型。随着2010年《华尔街改革和消费者保护法案》的正式生效，美国银行股东、董事的责任有进一步强化并扩大的趋势。
一、银行股东的特殊责任
为了控制银行股东的道德风险和过度的冒险行为，美国监管当局施加于银行股东相比一般公司股东更重的法律责任。
第一，“股东派缴额外股款”条款。在美国，联邦及许多州的银行法规定，银行监管当局可以要求股东出资弥补银行资本不足，若股东拒绝额外派缴股款的要求，则董事会可以被授权出售该股东的股票以筹集新的资本，这就是“股东派缴额外股款”条款(12 USC§55)。股东缴纳额外股款的数额仅限于银行股份的票面价值。该条款提供了一种私人投资者增加银行资本的方法。
第二，“股东双重责任”条款。从19世纪前半期开始，美国许多州的法律规定，银行股东在银行破产时还需要支付他们初始投资1倍或2倍的投资。1863年的美国银行法规定，每位股东在其已经投入的资本之外，还需承担与其所持有股份面值相应的责任。在制定法中明确建立银行股东双重责任条款的目的在于提供额外的资金保护银行存款人的债权，同时激励股东监督银行管理层的积极性。这是美国早期银行破产制度的特殊规则之一。1933年美国建立了存款保险制度，而存款保险的存在消除了股东提供额外资金的需要。因此，银行股东重回传统公司法规定的有限责任制度，即每一股东的责任仅限于其出资金额。例如，1933年银行法停止了新发行的股份继续适用股东双重责任条款。到1953年，国民银行的股东双重责任被完全废止。同样的，州法律也开始废止双重责任。到1944年，有31个州废止该条款(Swire，1992)。①
第三，资本维持承诺。20世纪70年代，美国发生了储贷危机，监管当局为了保护联邦存款保险资金免受损失，从而采取了不同的监管措施，即当控股公司欲收购新的储贷机构时，监管机构要求作为收购者的控股公司应担保其兼并的储贷机构具有相应的清偿能力，否则监管当局将拒绝它的收购申请。这个担保协议就是所谓的“资本维持承诺”(Jackson，1994)。申请程序是联邦监管者在储贷行业中推行控股公司加重责任的机制，在对参加联邦保险的储蓄机构取得控股之前，公司必须通过该申请程序(12 U.S.C.§1467a(e))。
第四，“力量源泉原则”。即银行控股公司作为其附属银行资金及管理上的来源，在其附属银行陷入财务困境时，必须提供所需的资本及其他援助。力量源泉原则在1978年联邦最高法院有关Board of Governors诉First Lincolnwood Corp.案件判决中得到了承认。联邦储备委员会于1984年颁布“力量源泉”规定，要求“银行控股公司应当充当其附属银行在财务和管理方面的力量源泉”，如果不这样做的话，将被视为“不安全或不适当之经营行为”，可导致相应的监管强制措施，如颁布停止和终止令(12 C.F.R.§225.4)。银行监管部门意图通过此规定迫使银行控股公司弥补其子银行的亏损，以防止其倒闭破产。
1999年美国《金融服务现代化法》肯定了“力量源泉原则”。该法第730条规定，如果银行或储贷机构资本金不足，根据补充资本金的相关规定并按照正当程序向该机构转让资产的人，不能就该资产转移事项对联邦监管机构(包括监管机构担任倒闭银行的财产管理人和接管人)提起诉讼。该条题目是“澄清力量源泉原则”，显示了该法肯定“力量源泉原则”的法律效力。联邦储备委员会在该法的实施条例中明确规定，不能作为其子公司(如银行或储贷机构)力量源泉的银行控股公司，欲开展新的收购活动或者扩展新业务，将受到相应限制。
第五，资本担保责任。1991年的《联邦保险公司改进法》(FDICIA)明确规定了控股公司的资本担保责任(12 USC§1831o(e)(2)(C))。如果附属银行被发现不能满足最低资本充足要求时，它必须向联邦监管当局提交资本恢复计划。而FDIC接受该计划的条件之一就是该计划得到其控股公司的担保，即保证该附属银行在随后的四个连续季度内履行计划直至资本达到既定标准。这里需注意的是，该法并未要求控股公司必须提供此项担保。只不过控股公司提供担保，会增加该计划被FDIC同意的可能性。如果FDIC不接受该项计划，则该附属银行的经营活动会受到一系列的限制，如限制资产增长、开设分支机构、增加新的业务项目等。如果控股公司同意向附属银行提供资本恢复计划担保，其担保责任的限额为：恢复附属银行所需的资本充足额或者该附属银行总资产的5%，按照二者中的较少者计算(12 USC§1831o(e)(2)(E))。一旦控股公司进入普通破产法规定的破产程序，则FDIC基于此项担保所拥有的请求权优于其他一般债权人(11 USC§507(a)(8))。而且，11 USC 365(o)要求普通破产法中的破产受托人在进入破产程序时，必须承担并履行其先前债务人对FDIC所做的资本维持承诺，且违反该项义务而形成的请求权具有优先性，从而进一步保证投保银行的资本水平。1992年的RTC诉第一公司(Resolution Trust Corp.v.Firstcorp Inc.)案说明了这一条款的意义②。
其他国家和地区的监管当局也有权采取类似措施向股东施加一定的影响以加重其责任，但并不像美国那样在立法上对股东特殊责任作出强制性规定。例如，法国《银行法》第52条规定，在适当情形下，法兰西银行行长作为银行委员会主席可以“邀请”股东对银行提供帮助，如重新注入新的银行资本或担保银行的债务偿付或承担银行的债务。但这项邀请若不是强制性的，股东当然可以拒绝并且无须承担任何责任。如果银行股东拒绝邀请的话，法兰西银行行长还可以邀请其他银行采取必要措施帮助该银行摆脱困境。即：在法律无强制性规定的情况下，银行监管当局可以通过各种方式影响股东的决定，从而促使其积极参与银行危机救助活动中去，如发挥个人威信激励股东参与重组，或者协助银行寻找合适的购买者或合并方。
二、银行董事的特殊责任
在对银行股东适用加重责任的同时，美国银行监管当局亦对银行董事、高级管理人员采用了比一般公司更高、更严的勤勉义务标准，以抑制其冒险的经营行为，并以此来维护银行业的稳定与安全。
根据美国公司法的一般规定，公司或者股东有权选择向法院起诉公司董事成员违背忠实义务。在起诉董事成员违背对银行机构忠实义务的案件中有很多是私人提起诉讼，起诉银行董事成员违背忠实义务。无论银行是在联邦注册还是在州注册，确定银行董事忠实义务的标准均适用州法律。而且，法院认为，银行董事在注意义务上与一般公司董事相同，并无加重义务。也就是说，银行董事注意义务的标准和相应的法律责任与其他非银行公司董事并无太大区别。1891年的Briggs诉Spaulding案首次确立了投保银行董事注意义务的联邦法律标准。在确定银行董事的勤勉标准上，美国联邦最高法院认为：“银行董事在管理事务中必须具有一般的注意和审慎”，这要求“远远超过作为一个象征性首脑所负的责任”，“银行董事根据有关法律将特定的银行事务委托给其他人员，但这并不免除他们的合理监督责任，如果他们由于严重疏忽而批准了被授权人员的行为，不得免除其责”(仲继银，2008)。虽然公司董事可以商业判断规则③作为自己的抗辩事由，但为了保护存款人的利益，避免银行业可能产生的风险，法院通常不会给予银行董事同样的豁免关注，在更多的案例中对银行董事决策进行二次审查。
随着1989年《金融机构改革、恢复和执行法案》(FIRREA)的通过，对银行董事设定了更为严格的重大过失标准，即在FDIC投保的金融机构的董事适用“重大过错”标准。这个条款被解释为取代先前的州法律施加给银行董事的更高的注意义务，即超越州法律规定的“一般过失”而适用“重大过错”。州法律还可设定比联邦法律更严格的责任标准，如简单过错。《美国联邦存款保险法》第8条明确规定了监管当局有权制定针对银行机构关联方④的一系列强制措施，包括民事罚金、永久终止令、临时终止令、财产冻结及扣押、解职令、禁止令等。银行机构关联方所涵盖的主要人员就是银行的董事与高管。
第一，民事罚金。美国银行监管者一项有力的监管措施就是向违反法律规定、违反终止令、违反忠实义务以及从事不安全、不稳健的经营行为的银行机构关联方主张民事赔偿。
按照银行机构关联方的违法行为及其过错程度的不同，民事罚金分为三个等级。第一等级包括所有违反法律、违反终止令、违反书面命令以及违反与银行监管者签署的书面协议等行为。该等级允许监管者征收每天7，500美元的罚金。第二等级包括：(1)导致第一等级罚金的任何不当行为；(2)冒险的、不安全且不稳健的行为；(3)违反忠实义务。这一等级的违法行为还需要达到附加的要求，即这些行为一要必须是不当行为的一部分，二要已经造成或者可能造成银行较大损失，或者是导致银行机构关联方获取一定金钱利益。达到第二等级，银行监管当局可以征收每天37，500美元的罚金。第三等级为：只要监管者能够证明机构关联方，明确知悉自己采取了可能导致第二等级罚金的不当行为，以及该机构关联方的故意或过失给银行机构造成重大损失，或者这些行为会使自己从中获取巨大利益，则监管者可以向该银行机构关联方征收每天高达1，375，000美元的罚金(Nuccio，et al.，2010)。显然，监管者要按照第二等级、第三等级向银行董事征收相应的罚金，相比第一等级需要掌握更多的证据事实。因此，银行董事更易被处以第一等级的罚金，包括那些并未直接参与违法行为的外部董事，发生在2003年的Cornerstone Community Bank案恰好说明，即便是外部董事也可能承担一定的责任风险。换言之，即便处于不知情或者被其他银行董事欺骗的情形下，外部董事也有可能因为没有适当地执行银行的内部控制制度，或者因忽视执行这些内部控制制度而面临严厉的处罚⑤。
银行董事及高管被处以民事罚金，特别是第三等级的罚金意味着其将要背负沉重的债务，而且此种罚金不得以责任保险的形式给予补偿。通常情况下，产生于监管强制措施的罚金可以通过董事责任保险制度加以补偿，但银行机构则不得以责任保险的形式分散风险，这更加凸显了银行董事所承受的是较一般公司更重的法律责任。
第二，永久性终止令。这是银行监管当局的又一项监管权力。当监管当局发现银行机构关联方正在从事不安全、不稳健的经营行为，违反相关的法律规定，违反与监管者之间的书面协议时，可以向其发出永久性终止令。终止令除了禁止银行机构关联方从事违法行为、不安全和不稳健的行为之外，还可以要求其采取有力措施来纠正这些违法行为并就银行的损失作出赔偿或者提供相应担保。与前述民事罚金不同的是，此类赔偿可以通过董事责任保险的方式来加以补偿。进行赔偿的目的是使银行的资产损失降至最低，而民事罚金则属于阻止银行从事某些行为的惩罚性措施，直接支付给银行监管当局。
永久性终止令在要求机构关联方支付赔偿金的同时辅之以其他监管措施，如停止某些经营行为、实施民事罚金及禁止令等。例如，2006年OCC(货币监理署)对Terrabank的董事长兼首席执行官启动了终止令、禁止令和罚金程序⑥。
第三，临时终止令、财产冻结和扣押。如果监管当局认为银行董事已经从事某些违法行为，正在进行不安全、不稳健的行为，或者在完成永久性终止令程序之前针对银行的损害后果就可能发生的情形下，监管者可以在银行董事参加听证会之前采取临时终止令，以此来冻结银行董事的财产。临时终止令还可以要求银行机构关联方在保留一个月合理生活费的前提下提供足够的财产担保，并可禁止机构关联方出售或抵押任何个人财产。
第四，解职、中止令和禁止令。银行监管当局有权向银行董事发出解除或中止其职务的命令，并且可以禁止银行董事今后参与任何银行事务。
三、银行股东、董事特殊责任产生的原因及价值
美国银行监管当局在监管实践中创制银行股东的加重责任、银行董事的特殊责任，在一定程度上使得银行股东、董事较一般公司承受更多的法定义务，施加于机构关联方一定的管制责任，突破了法人独立人格理论，其主要目的在于维护存款人的信心，防止银行股东及董事的积极冒险行为，为银行等金融机构设定新的安全和稳健标准，保障其资本充足，避免过度的风险活动。
银行股东、董事特殊责任制度产生的首要原因是银行业本身具备的特殊属性，其提供的是一种具有公共产品特征的服务，涉及的利益群体是数量众多甚至遍及全球的存款人，银行的经营非常容易受到公众信心的影响。享有公众信心的“坏银行”可以继续开张经营，任何消息即使是关于银行支付能力的谣言都会引发一家“好银行”的挤兑，使其面临破产倒闭的危险。个别银行倒闭将会产生多米诺骨牌效应，危及整个国家和地区的金融及经济的安全和稳定。有效的公司治理机制是建立和维护社会公众对银行业信心的基础。而运用一般的公司治理措施来管理规制银行，难以达到有效制约银行管理层及股东之经营行为的目的。美国等西方发达国家的经验表明，要想提高银行公司的治理效率，必须考虑到行业的特点。银行本身存在着信息更加不透明、利益相关者众多、竞争激烈等问题，因此银行较之其他企业更容易发生内部人滥用和欺诈现象(Cranston，2002)，有必要在银行监管制度中对管理层及股东施以更加严格的规则约束。
银行股东、董事特殊责任制度产生的深层次原因主要是基于银行业务、金融组织的进一步复杂化以及有限责任制度、存款保险制度产生的道德风险问题。金融业务的进一步发展，使得金融混业的趋势愈加明显，银行公司结构也出现了复杂化的特点，如金融控股公司的出现及发展(姜立文，2006)。这种组织结构上的复杂化需要重新审视原有公司法的理论问题，如有限责任制度、独立法人人格理论的适用。当银行股东可能利用内部控制制度将其自身风险通过银行转嫁给债权人，不当利益就产生了。而且存款保险制度的存在加剧了银行机构关联方的这种道德风险，银行即便濒临倒闭，也可通过提供无风险回报的方式继续吸引存款人，存款人的存款债权在银行倒闭之后可由存款保险公司来兑付。于是就产生了这样一种利益驱动模式：如果银行起死回生，获利的是银行董事、高管及股东，如果银行经营状况继续恶化，则存款保险基金即全体纳税人承担损失增加的风险。因此，存款保险制度与公司的有限责任制度的结合从客观上激励了银行机构关联方从事额外风险活动的积极性。基于权利义务一致性的法理精神，银行机构关联方的加重责任与其对银行的控制管理权相对应，正因为上述人员可能从银行的控制管理中获益，所以法律上要求其承担更重的责任。
银行股东、董事的特殊责任制度直接触及银行内部治理机制中道德风险的本质，加重其法定责任是抵消银行运营过程中特有的不当动机所必需的。其主要价值在于：第一，通过对银行股东及董事施加更高的义务，使其积极监督管理银行、防范冒险行为，形成带有约束性的制度性安排。在一定程度上增加管制责任是一种监管目的的体现，毕竟管理不善是银行等金融机构产生危机的原因之一。市场约束的目的就是为了迫使管理者权衡其利弊作出投资决策选择，其实质是将部分或全部的高风险战略造成的成本归于银行股东及管理层，否则，这些成本将由存款人或存款保险基金来承担。第二，对银行内部管理体制提出了有效资本要求，防止因为银行管理运营不善引发的倒闭及系统风险。加重银行股东及董事责任，要求其在银行达到一定条件时，须向银行提供一定的资金支持或担保，如力量源泉原则、资本维持承诺、资本担保责任、永久性终止令等，有效制约了银行股东和董事的不当行为，调动了处于有利地位的股东和董事的控制和约束资源的积极性，建立了良性的制约引导机制，解决了其他传统预防性监管措施难以遏制和避免的银行管理者冒险行为等问题。第三，加重责任是一种事前的积极预防措施，比事后救济更能起到保护存款人及公共利益的作用，有利于防范金融风险的产生及蔓延。
为应对2008年次贷危机，美国出台了历史上最严厉的金融监管法案《华尔街改革和消费者保护法案》，该法案于2010年正式生效，标志着美国金融监管体制的重大变革，其中对金融机构的公司治理提出了新的要求，规定了问责制和高管薪酬。主要包括：第一，强化了股东对高管薪酬的影响力，股东在管理层的薪酬问题上有发言权，证券交易委员会同意股东代理参与，即股东有权向董事会提名董事，批准“金色降落伞”计划。第二，建立独立的薪酬委员会，进行高管薪酬披露，即薪酬委员会应按照规则，要求每位发行人在发行人股东年会的委托书中对薪酬做明确的说明，内容包括实际支付的高管薪酬与发行人财务状况的关系，还要把股份价值、发行人的分红及任何形式的分派价值变动考虑进去，同时还需披露有关董事、高管的套期保值交易。第三，建立完善的薪酬结构报告，即金融监管机构应制定相应的规则和指引，要求每个金融机构向监管者披露所有的激励薪酬安排结构，以决定该薪酬结构是否存在：向高管、董事或主要股东提供过高的薪酬、费用或其他福利；可能导致涵盖的金融机构任何物质损失的。如果监管者认为金融机构提交的薪酬报告所披露的信息旨在鼓励金融机构承担不适当的风险，则监管者可以禁止任何形式的激励支出安排。对于上市公司基于错误财务信息所发放的高管激励性薪酬，公司有权向现任及前任高管追回(Lane，et al.，2010)。
从上述规定可以看出，此次金融体制的变革一方面加强了对金融业高管薪酬的监管，尤其严格了高管薪酬的追回机制⑦，意在将管理层的关注焦点从短期利润转移至长期的经营增长和稳定上来，另一方面亦强化了董事、股东的责任风险意识，将其经营实绩与奖励计划直接挂钩，通过建立独立的薪酬委员会避免非理性的外界干扰因素，同时辅之以严格的监管评价机制，以此进一步完善金融机构的治理机制和内控制度，达到维护整个金融业稳定与安全的目的。
总体来看，金融监管改革法案自实施以来取得了不少成效，加强了危机后的金融监管，特别是大型金融机构的风险控制。美国证监会被授权制定了大量的实施细则，进一步强化相关条款的实施。然而，该法案在实施过程中仍然存在不少问题。为了实现金融监管改革法案既定的目标，美证交会被授权制定大量的实施细则。据监管机构统计，该法案需要制定的配套细则多达243项，但一年多过去，真正完成的细则不到50项。根据目前进度，预计完成整个法案的细则大约需要五年时间，期间还需要进行大量的研究、讨论、听证、反馈等细节工作。具体到高管薪酬问题，法案仅仅给予了一个监管性指引，何时实施并未明确(阳建等，2011)。从目前实际运行情况看，美国许多上市公司并未采纳该规则，即便少量适用追回机制的公司，其追回的对象中也不包括前高管。由此可见，不仅整个法案的实施过程缓慢，实际成效也大打折扣⑧。2012年5月，美国最大的银行摩根大通(J.P.Morgan Chase & Co.)因交易失误导致巨额亏损，至少要承担20亿美元的交易损失。这一事件足以证明经过重大调整之后的美国金融监管体系仍然存在较大缺陷，难以适应金融创新速度。摩根大通系采纳薪酬追回机制的少数银行之一，迫于监管部门的压力，此次巨亏可能会使包括前CIO主管Ina Drew在内的一些公司高管面临“追回政策”。美国监管当局和联邦调查局已经介入此次交易的调查，如果证明管理层所从事的是不安全、不稳健的经营行为，监管当局可对其采取包括民事罚金、永久终止令、临时终止令、财产冻结及扣押、解职令、禁止令等一系列强制措施。此次事件足以警醒金融业的高级管理层：鲁莽地利用银行资金进行冒险作业会使资产的长期价值面临风险，必须对此负责。加重责任的价值得以初步体现。
次贷危机重创美国金融业，加强监管、控制过度风险成为后危机时代的主旋律。随着银行业的复苏，放松管制、增加流动性的声音不绝于耳，摩根大通首席执行官Dimon就是沃克尔规则⑨的最主要反对者，然而此次巨额交易亏损引发了业内人士对于如何有效监管金融体系的新一轮论战。管制抑或放松管制；安全抑或效率。如何在二者之间找到一个最佳的平衡点，正是美国政府目前面临的两难问题。目前，监管机构正在酝酿衍生产品监管方法，以及一个更加严格的沃克尔规则，以避免JP摩根大通交易巨额亏损的情况在该行业再度发生。
四、启示及借鉴
在中国，银行在整个金融体系中居绝对主导地位，而国家控股、公司内部控制制度缺位以及对相关利益方缺乏相应监督制约机制等问题并存，使得银行公司法人治理机制本身更趋复杂。
就中国目前银行法规范来看，基本形成了以商业银行法为主体的法律法规体系，包括：《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《股份制商业银行董事会尽职指引》(以下简称《尽职指引》)、《国有商业银行公司治理及相关监管指引》、《股份制商业银行公司治理指引》(以下简称《治理指引》)、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》(以下简称《制度指引》)、《商业银行金融创新指引》、《商业银行风险监管核心指标》等。
其中，《商业银行法》作为银行业基本法，规定了商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。《银行业监督管理法》规定，对股份总额达到规定比例以上的股东，银监会应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。同时规定，银行业金融机构应严格遵守审慎经营规则。审慎经营规则包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。《公司法》对董事的忠实、勤勉义务作了基础性规定，包括：不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；未经股东会、股东大会或者董事会同意，不得将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得将他人与公司交易的佣金归为己有；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任等。《治理指引》规定了商业银行不得为股东及其关联单位提供融资性担保；控股股东对商业银行和其他股东负有诚信义务。控股股东不得利用其控股地位谋取不当利益，或者损害商业银行和其他股东的利益。《尽职指引》规定，董事会应当诚信、勤勉地履行职责。董事会应当充分掌握信息，对商业银行重大事务作出独立的判断和决策，不应以股东或高级管理层的判断取代董事会的独立判断。董事应当持续地了解和关注商业银行的情况，应当投入足够的时间履行职责。同时规定，商业银行董事会未能尽职工作，逾期未改正的，或其行为严重危及商业银行的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构将视情形，有权采取下列措施：责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；限制分配红利和其他收入等。《制度指引》规定，独立董事、外部监事负有诚信义务，应当勤勉尽责。
上述法律法规、规章虽然对银行公司治理、股东、董事及高管问题做了一定规制，但仍存在规定过于原则，缺乏细化和制度化规范，立法技术落后，条款呈现明显的政策痕迹，立法空白甚多(到目前为止，中国尚未建立存款保险制度、银行监管措施的实施制度、市场退出制度等)，法律责任形式单一，存款人、银行本身等相关利益方权益保障缺位，监管措施不到位等问题。
相比较而言，美国相关制度更加详尽具体，从实体和程序两个方面规定了机构关联方的法律责任，而中国仅仅有概括性规定。例如：《尽职指引》第2条规定，董事会应当诚信、勤勉地履行职责，确保商业银行遵守法律、法规、规章，切实保护股东的合法权益，并关注和维护存款人和其他利益相关者的利益。但对于如何保护、如何关注并无具体规则内容涉及。美国则按照机构关联方的不当行为、过错程度及适用的不同阶段，施加不同的强制措施。
事实上，商业银行的实际运营效果也说明了中国银行存在公司治理效率低下、内控制度不完善及监督缺位等问题。中行、建行、工行先后宣布股份制改革成功，但相关金融案件层出不穷，银行腐败问题并未得到明显改善。例如，中行开平大案、黑龙江支行票据诈骗案，原建行行长王雪冰案，前中银香港总裁刘金宝案，中国光大金融控股公司董事长朱小华案以及国家开发银行副行长王益事件等。上述案件的发生进一步说明，深化国有商业银行改革亟待解决的根本性问题是建立真正的银行公司治理结构。公司治理结构的关键作用就是形成有效的内部约束机制，明确地告诉银行股东及管理层什么该做，什么不该做，如果违法会受到什么样的严罚。倘若能够在立法中引入银行股东、董事的加重责任并形成长效的制约机制，那么这一规则必将成为高悬在银行管理层及股东头顶之上的达摩克利斯之剑。
美国银行股权呈现分散多元格局，主要是个人和机构投资者，加重责任能够对股东及管理层的冒险行为进行有效的预防性控制。相比之下，中国银行业具有明显的中国特色，四大国有商业银行属于国家持股，国有股一股独大⑩，董事会由国有股东控制，董事长由国有股东委派。由于国有金融资产普遍存在所有者缺位现象，又缺乏有效的制约机制，容易产生“内部人控制”现象。倘若施行控股股东加重责任，无异于增加了公共资金的支出，并不能取得加强银行内部控制的功效。为更好地构建公司治理机制，需进行股权结构的深层次改革，有效的路径就是进行股权的多元化改革，引入包括法人股、流通股、民营资本和外资等多个投资主体。只有股权的多元化才有引入股东加重责任的前提。因此，对于国有商业银行而言，引入股东加重责任的条件尚未成熟。相比之下，股份制商业银行的股权结构中，国有股的比例较低，平均不足20%，法人股和流通股占到40%，尤以民生银行为代表，其国有股比例为零。(11)城市商业银行组织形式上采用股份制，股权也具有相对分散的特征，出资人除个体工商户、城市居民(两者加起来占股本的比例都很小)外，实际运作中基本上都是当地国有企业。由此可见，股份制商业银行和城市商业银行其股权结构相对分散，引入股东、董事的特殊责任具有较好的适用性。而服务于农村金融的村镇银行，其股东由主发起银行与其他企业法人、自然人组成，其中主发起行控大股，其在股权架构中占比不少于20%，其他企业法人或自然人单个持股不多于10%。在实际运转上使村镇银行处于主发起行子公司的地位，如民生村镇银行。这种股权结构也能适用加重责任机制。
从总体上看，在银行股东、董事特殊责任方面，中国还基本处于立法空白状态，还需要适当借鉴别国先进经验。但在法律移植之前，立法者还需对相关规则划定一个清晰的范围，以避免因为法律规定的不明确而带来实务操作中的混乱，从而减损该规则的实际使用效果。至于如何界定上述规则的适用范围，应当考虑不同国家不同时期的监管政策和金融业的整体运行状况，这也就是我们常说的国情和实际需要。加重责任规则设定的宗旨应为：既要防范商业银行等金融机构的经营风险，又要促进整个金融业的安全稳健运营，即在安全性与效益性二者之间寻求平衡。此为其一。
其二，具体制度设计中，应细化相关条文。当银行出现资本金不足、财务状况恶化或者其他流动性问题，在立法中引入股东的加重责任，特别针对股份制商业银行和城市商业银行具有一定现实意义。要求其在一定期限内补充资金或者提供相应担保，若不遵守相关规定，将对其采取一系列严厉的监管措施，如直接强制性摊薄其股权价值、限制其开发新的业务和拓展新的市场等。
在银行董事义务层面，在立法中应明确，只要其从事的是不安全稳健的行为，就是违反了董事的诚信义务。对于什么是“不安全稳健”的行为，则可授权银监会以指引的方式进行解释和细化。同时，董事的注意义务标准宜采用“一般过失”。毕竟中国公司法尚未建立董事责任的豁免规则，即“商业判断规则”，在现阶段适用“一般过失”可以激励董事的经营创新，避免因害怕加重责任会导致其经济上的巨额损失而产生经营行为上的畏惧心理。此外，监管当局还应将具体的审慎经营规则与银行董事诚信义务相结合，将其纳入银行监管的统一体制规则中去，而不是将二者截然分开，从而避免法律适用上的混乱。加重银行董事责任本身蕴含着监管理念，其实质就是维护银行业的安全稳健运营，以此来保护存款人利益和金融安全。
其三，加大对银行高管薪酬的合理控制。长期以来，中国金融行业高管的薪酬水平远远领先于其他行业，银行业中股份制商业银行的高管薪酬又远超其他银行。银监会于2010年2月下发《商业银行稳健薪酬监管指引》，规定了商业银行薪酬的结构、管理及监督，明确了基本薪酬以及主要负责人的薪酬上限。虽然有了基本的法律规定，但实际情况是银行高管超高薪问题突出存在，进一步加剧了收入分配差距过大引发的社会矛盾，因此有必要借鉴美国金融监管中的高管薪酬改革制度。在金融业高管薪酬的数额与发放办法上，以长期激励机制为核心；在加大股东对高管薪酬的控制的同时，建立合理的外部约束机制，可聘请独立外部审计人员为薪酬委员会委员，负责对薪酬发放方案进行合理监督；应全面、及时、客观、详实地披露高管薪酬信息，增加透明度；对于高管从事不当经营行为所导致的银行利益损失，可引入追回机制。
其四，完善相关主体的责任追究机制。中国现行公司法仅对股东派生诉讼作了规定，但并未涉及银行相关利益方如存款人、债权人的诉权问题，而美国银行法在“利益相关群体共同治理模式”的主导下，规定股东、债权人及其他相关利益方都有权对董事提起诉讼，监管者也可作为当事方起诉相关的股东和董事。因此，建议增加相关利益方，如债权人、股东及银行监管当局派生诉讼的规定，针对侵害相关利益方权利、从事不安全稳健的经营行为的银行董事，在银行怠于追究其责任时，相关利益主体都可以自己的名义提起诉讼。同时，立法上应进一步细化银行股东及董事的责任承担方式，包括补充资本金、民事赔偿的标准、责令停职及永久禁业等，在此可以借鉴美国立法，按照银行机构关联方的违法行为及其过错程度的不同，将银行股东及董事的责任承担进行不同等级的具体规定，不仅可以体现对相关责任人的法律震慑，还可规制监管当局的自由裁量，避免执法过程中标准不明确所带来的不公正。
注释：
①需注意的是，“股东派缴额外股款”条款与“股东双重责任”条款有着明显的区别。前者用于银行重整过程中股东对银行的重新注资；而后者则是指银行在破产之后，股东对债权人损失承担的补偿责任。
②第一公司是储贷机构控股公司，它在购买一家储贷协会时，向联邦住宅贷款银行委员会(the Federal Home Bank Board，简称FHLBB)承诺维持其资本水平。其后，由于出现财务危机，第一公司向法院申请破产法典下第11章破产重整程序。清理信托公司(简称RTC)请求法院命令第一公司承担其附属储贷协会的资本维持承诺。第一公司认为，破产程序中的自动中止使其免除该项义务。法院支持了RTC的请求，认为第一公司的破产申请保护不能免除资本维持义务，在其进入破产重整程序之前必须首先履行该项义务。
③为了避免对董事的商业判断进行随意的司法干预，美国公司法中引入商业判断规则以保护公司董事。所谓商业判断规则是指，如果公司董事作出某些决议是基于合理信息的合理行为，那么即便这个结果给公司带来损失，法院也不对该商业决策进行二次审查，董事也不必为公司的损失承担法律责任。商业判断规则一般适用于注意义务案件，而非忠实义务案件，主要因为法官缺少管理公司的专业知识、经验和技能，很难对公司董事的业务判断作出正确评价。因此，除非原告能够证明在决策过程中公司董事的行为严重疏忽，或者完全是非理性的，法院将尊重董事的商业判断。
④“机构关联方”在美国银行法中是个很重要的概念。根据12 USC§1821(u)中的定义，机构关联方主要包括以下主体：(1)存保机构的董事、官员、雇员或控股股东(银行控股公司除外)；(2)股东、咨询人、共同合伙人，以及其他被监管当局认为参与存保机构事务的人；(3)任何独立的合同方，包括律师、评估师及会计师，只要其故意或轻率地(Recklessly)参与以下行为：(A)任何违反法律或者法规的行为；(B)违反诚信义务(Fiduciary Duty)的行为；(C)从事任何不安全或不稳健的经营行为，已经给或者可能给投保机构造成较大损失，或重大不利影响。
⑤在此之前，FDIC已经发现Cornerstone Community Bank与其控股公司之间的某些交易已经超出了《美国联邦储备法》第23A和第23B所限定和允许的范围。法官认可了该银行外部董事的辩解，即：在收到FDIC检查人员的书面通知之前，其并不知道这些违法行为，并且作为外部董事，其事实上也不可能阻止这些违法行为的发生。然而，为了坚持对该银行外部董事的处罚，FDIC解释说只要能证明被监管者违法就可以向其征收第一等级的罚金，并不需要对被征收者知道或者故意追求这种违法行为的主观方面作任何证明。FDIC同时强调这个事实，即：FDIC检查人员已多次指出并批评该银行没有执行内部审计制度，并且如果该银行的审计委员会已经建立了合理的审计程序和内部控制体系，其外部董事就会在FDIC检查人员发现这些违法行为之前知悉问题并且采取相应措施进行修正和补救。
⑥之后，该董事长与OCC达成协议。根据该协议：(1)如果后续监管决定涉及银行作出的不安全的担保，他必须承担银行一半的损失；(2)补偿银行因从事该项担保而发生的高达10万美元的专业服务费；(3)额外赔偿银行406927美元，作为银行冲销债务损失的补偿；(4)支付10万美元的民事罚金；(5)不再参与银行任何事务或者不再作为任何银行的机构关联方。
⑦针对高管薪酬的追回(Clawing Back)机制并非此法案的首创，早在《Sarbanes-Oxley法案》第304条款中就包涵了追回机制，但仅仅适用于CEO和CFO由于不当行为导致的错误财务信息，返还的数额仅限于提交错误报表的后一年。相比之下，此法案对于高管施加了更严格的责任，由于“任何原因”导致的错误财务信息，公司“必须”向现任及前任高管追回前三年的薪酬。
⑧2008年次贷危机之后，经济危机的阴影一直笼罩美国民众，失业率高居不下。2011年9月17日，美国爆发“占领华尔街”运动，抗议美国政府对金融业监管不力，直指华尔街巨额分红和不负责任，导致贫富不均。此次运动也反映出美国民众对整个金融业现状强烈不满，以及对政府采取干预措施力度的失望。
⑨沃克尔规则是《华尔街改革和消费者保护法案》中的条款，由美联储前主席沃克尔在担任奥巴马经济复苏顾问委员会主席期间提出，主要倡导银行业限制利用自有资金买卖股票、债券、货币、商品及其衍生品等自营业务，防止过度投机，降低银行业系统性风险。其核心就是强迫银行剥离高风险的自营交易。
⑩以中国建设银行股份有限公司为例，截至2012年4月，中央汇金公司持股比例为57.14%，其余分别是国有法人股和外资股。
(11)根据2011年民生银行年报，截至2011年12月31日，民生银行人民币普通股占比84.55%，境外上市外资股占比15.45%，国家持股与国有法人股比例为0。
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