“有独立请求权”的类型化分析——以民事诉讼法第56条第1款为中心的研究，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,请求权论文,独立论文,类型论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国民事诉讼法第56条第1款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”这是民事诉讼法就有独立请求权第三人制度所作的惟一规定，显而易见，对“有独立请求权”作出正确的解释是理解有独立请求权第三人制度的关键。然而，关于何谓“有独立请求权”，学者们的观点存在较大的差异：大多数学者都认为有独立请求权，是指第三人所享有的实体上的权利或者实体主张，根据前后文的表述，亦即实体法上的请求权[1](P.52)[2](P.86)[3](P.72)；一些学者对此持异议，认为有独立请求权是由实体请求权转化而来[4](P.122)，而且有独立请求权比实体法上的请求权要广泛得多，有独立请求权产生的实体权利根据包括请求权、形成权和抗辩权[5](P.233)；还有学者认为，有独立请求权实际上是程序意义上的诉权[6](P.76)。理论上认识的迥异，既不能为实践提供有益的指导，也不利于有独立请求权第三人制度的完善。有鉴于此，本文拟结合实践中既有的判决，对诉讼上“有独立请求权”得以产生的各种情形从理论层面作一次类型化梳理，以加深理论界和实务界对此概念的认识。 一、“有独立请求权”的法律属性：实体法抑或程序法上的范畴 (一)两种观点的对立 对“有独立请求权”可以作实体上请求权或者程序意义上单独的诉权两种解释。但是，这两种解释均存在着无法克服的缺陷。首先，将“有独立请求权”等同于实体上请求权，会人为地限制有独立请求权第三人的制度功能。根据各国法律规定，第三人制度的一个重要制度功能是维护参加人自身的利益，这一制度功能亦获得了我国理论界和实务界的公认，具体表现为各专家学者在研究该制度时，都将“维护自己的利益”作为定义第三人制度所不可或缺的字眼[7](P.150)[8](P.222)[9](P.190)[10](P.84)。在民事实体法中，除了请求权之外，还存在支配权、形成权以及抗辩权的权利类型，这四种权利类型在帮助民事主体实现自身利益方面各有千秋。然而，具体到有独立请求权第三人制度，能够利用该制度以维护自己利益的只限于享有实体上请求权的主体，第三人并不能以享有支配权、形成权或抗辩权为由申请参加诉讼。对于四种重要性程度差异不大的权利类型，惟独选择保护请求权一种，未免太过狭隘。可见，将“有独立请求权”等同于实体上请求权，会严重限制有独立请求权第三人制度所能保护的权利类型，不能为第三人提供全面且充分的保护。 可能是觉察到将“有独立请求权”等同于实体上请求权的不妥，有学者主张，从程序上而言，有独立请求权，不是根据其能否获得所期望的独立利益确定的，而是依据其在本案中是否享有独立诉权确定的，亦即“有独立请求权”在程序上就是指有独立的诉权[6](P.77)笔者不同意这种观点。诉权是宪法上的基本权，与诉权主体相对的是法院，主体只能向法院主张自己的诉权[11](124)。而有独立请求权明显是由主体向原、被告双方主张的，仅在这一点上就不能将之理解成为诉权。所以说，单从字面含义上理解和解释“有独立请求权”，不足以得出令人信服的结论，这就使得其他解释方法成为必要。 (二)对“有独立请求权”的法律属性的体系解释 在司法实践中，对于他人间已经开始的诉讼，第三人为了保护自身的权益，必然要向法院提出既不同于原告又不同于被告的诉讼请求。而这种诉讼请求，只能根据一定的诉讼标的提出，具言之，要么是根据本案系争的诉讼标的提出，要么是根据新的独立的诉讼标的提出。如果是根据本案的诉讼标的提出，就会出现第三人与本案当事人诉讼标的同一的情形，按照《民事诉讼法》的规定，此时法院应当将案外人列为必要共同诉讼人，而不是有独立请求权第三人。因此，唯有根据新的独立的诉讼标的，才能对第三人能够以有独立请求权第三人的身份参加诉讼作出合理的解释。 此外，第三人之诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉；有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。所有这些均表明，有独立请求权第三人是基于新的、不同于本诉的诉讼标的，向法院提起诉讼。对此，理论上也一致认为，在有独立请求权第三人参加的诉讼中，分别存在两个独立的诉讼标的：在本诉中，原告与被告之间有一个独立的诉讼标的；在第三人之诉中，第三人与原告、被告之间另有一个独立的诉讼标的[6](P.77)[7](P.151)。 可见，有独立请求权第三人参加到他人间诉讼中去的方式，是根据独立的诉讼标的，提出既不同于原告又不同于被告的诉讼请求。在这个过程中，与“有独立请求权”含义最为接近的，当属“独立的诉讼标的”或者“独立的诉讼请求”，将“有独立请求权”等同于这二者之一，是否妥适呢？如果将“有独立请求权”作诉讼请求理解，那么根据我国民事诉讼法第56条第3款的内容，该诉讼请求只能针对当事人双方的诉讼标的提出。既如此，第三人实际上是依附本诉的诉讼标的提出诉讼请求，而没有属于自己的独立的诉讼标的，与有独立请求权第三人应当基于独立的诉讼标的提起诉讼之原理相违背。反之，若将“有独立请求权”作独立的诉讼标的理解，不但解决了第三人基于独立的诉讼标的提起诉讼的问题，而且克服了将“有独立请求权”等同于实体上请求权所存在的短板，使得案外人可以基于所有的实体权利类型运用有独立请求权第三人制度，有利于为第三人提供最为全面且充分的保护。两相权衡，将“有独立请求权”等同于独立的诉讼标的较为合理。 综上所述，“有独立请求权”既非实体上请求权，亦非程序意义上的诉权，其在本质上是与本诉诉讼标的并行存在的独立的诉讼标的，是案外人能够以有独立请求权第三人身份参加诉讼的根本原因。除此之外，全国人大法制工作委员会在对有独立请求权第三人问题加以说明时，认为有独立请求权的第三人就是以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人[10](P.84)。很明显，“以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求”是立法机关对“有独立请求权”所作的解释。这其中，诉讼请求的提出，必须建立在以独立的实体权利人的资格之基础上，二者是形式与实质的关系。因此，理解“有独立请求权”的关键，在于正确解读“以独立的实体权利人的资格”的含义。所谓独立的实体权利人，即享有一定民事实体权利的主体，这里的民事实体权利，不仅包括实体上请求权，还包括实体上形成权、实体上抗辩权和实体上支配权。可见，根据立法机关的意思，将“有独立请求权”等同于实体上请求权也是不合适的，这也从反面证明了“独立的诉讼标的论”的可行性。 “有独立请求权”虽然在本质上是独立的诉讼标的，但是只能以诉讼请求的形式表现出来。因为有独立请求权第三人是以提交起诉状的方式向法院申请参加诉讼的，而起诉状中鲜有关于诉讼标的的表述，大多数情况下只记载有诉讼请求，而诉讼请求是权利人根据诉讼标的提出的，所以说“有独立请求权”的表现形式是诉讼请求。“有独立请求权”作为一个独立的诉讼标的，决定了根据其提出的诉讼请求与本诉原告或被告的诉讼主张应当是分立的，具有不相容性。如果案外人的诉讼请求与本案当事人一方的诉讼请求相容，那么其只能以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，而不再是有独立请求权第三人。 关于诉讼请求的不相容性，主要存在三种情形：第一种是多个诉讼请求相互排斥，相互间处于非此即彼的关系，如对系争标的物，第三人主张并不归于原告或被告一方，自己才是标的物的所有人。第二种是多个诉讼请求虽然并不排斥，但各诉讼请求有不同的位阶，相互间处于先此后彼的关系，如第三人对系争标的物主张优先购买权的情形。第三种是多个诉讼请求虽然并不排斥，亦无先后顺位，但只能实现其一，典型的如虚假诉讼中，本诉的诉讼请求与参加之诉的诉讼请求在性质上是相容的，但是被告的财产仅能满足其中之一，为了保护自己的利益，第三人必须及时地参加到诉讼中来。 关于“有独立请求权”，本文得出的初步结论是：“有独立请求权”在本质上是一种独立的诉讼标的，表现为第三人于诉讼中所提出的各种具体的诉讼请求。事实上，在进入正式的审理程序前，法院对第三人“有独立请求权”的认定，主要是看该第三人是否提出了具有不相容性的诉讼请求。而判断多个诉讼请求分立与否的根本标准，在于支持这些诉讼请求的实体权利根据是否相互独立。有鉴于此，基于不同的实体权利根据，对“有独立请求权”予以类型化分析，能够深化对“有独立请求权”的理解和认识。接下来，本文将结合司法实践中既已生效的判决，对各情形中“有独立请求权”的有无作类型化的梳理和总结，并在此基础上，从理论上对该问题作进一步的探讨。 二、基于请求权产生的“有独立请求权”类型化分析 在实体法中，请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为，固不必论，人格权、身份权、物权权利、债权受到不法侵害时，亦以请求权为其救济方法[12](P.52)。可见，作为原权利的债权本身可以产生请求权，当债权、物权及人格权等原权利遭受侵害后，会派生出民事责任请求权，该救济性权利也被纳入到债权请求权体系中。请求权作为连接实体和程序的一种权利，民事主体可据以提起诉讼，并主张具体的诉讼请求。因此，相较于其他权利类型，请求权是形成诉讼上独立请求权的主要依据。 请求权是一种对人的权利，权利人只能基于一定的实体法律关系才能对义务人有所请求。然而，由于现实中民商事法律关系的复杂化，容易导致权利主张者与权利的实际享有者发生背离，即对诉讼标的进行争议的当事人并非真正的权利义务主体。在此背景下，如果实施诉讼的当事人并未受到权利实际享有人的委托，那么真正权利人就成为了法律意义上的案外第三人。对此，案外第三人认为系争标的既不属于原告，也不属于被告，因而可以向法院提起同时独立于原告和被告的诉讼请求。考虑到实践中案外第三人围绕着不动产参加到他人间系属诉讼的情形较多，本文拟将物权请求权从救济性请求权中独立出来，作专门的探讨。 (一)基于请求权产生的“有独立请求权” 1.第三人对系争实体法律关系主张部分请求权 在这种情况下，第三人与原告对被告共同享有法定或约定的权利。不过，原告在诉讼过程中，未经第三人的同意而将第三人的权利当作自己的权利予以主张。对此，第三人为了保护自己的权益，可以向原、被告双方主张独立的请求权。在A公司诉B公司发明专利实施许可合同纠纷一案中①，A公司、B公司以及第三人C公司在此前签订了一份专利许可实施合同，对各方的权利义务关系作了约定。后来，B公司出现了违约行为，A公司据此提起诉讼请求解除合同并要求B公司支付违约金600万元，而这其中的100万元应当属于C公司所有。对此，C公司为了保护自己的权益，以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼，并向被告提出支付违约金100万元的诉讼请求，最终获得了法院的支持。 除了合同法律关系外，此类情形还经常在继承法律关系中出现。以一起比较典型的继承纠纷案为例②，该案的被继承人于某生前留下了多份遗嘱，其四个子女对于究竟按照哪份遗嘱分配遗产发生争执并诉至法院。在诉讼过程中，被继承人的孙子以其系被继承人最后一次公证遗嘱的合法继承人为由，要求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，获得了法院的许可。在本案中，最后一次公证遗嘱是有效的遗嘱，继承人应当按照该份遗嘱分配遗产。而第三人是公证遗嘱的合法继承人，在自己的遗产份额被本诉当事人争议时，应当以有独立请求权第三人的身份参加到诉讼中去，以维护自身的合法权益。 另外，根据最高人民法院《婚姻法解释(一)》第16条的规定：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”最高院作出该司法解释，主要目的在于依法充分地保护合法婚姻当事人的财产权益，使其免受侵害。合法婚姻当事人提出独立诉讼请求的依据，也是在于其对系争标的享有部分请求权。由此可见，第三人对系争实体法律关系主张部分请求权，是实践中案外人获得“有独立请求权”的重要原因之一。 2.第三人对系争实体法律关系主张全部请求权 这种情形发生的主要原因，在于原告对系争实体法律关系的理解存在偏差，导致其对他人间的法律关系作了实质性的争议。最高人民法院于2012年审理过的石明与沈阳五洲商业广场发展有限公司等居间合同纠纷再审案，③便属于原告对系争实体法律关系的理解存在偏差情形。该案中，原告石明主张其是沈阳五洲商业广场项目的居间人，理应获得该项目的“业务咨询费”。实际上，双方当事人向法院提交的证据所形成完整的证据链显示，案外人王寅才是该项目的真正居间人，对项目的“业务咨询费”享有请求权。换言之，原告并非系争居间法律关系的当事人，其将他人间的居间法律关系作为支持己方诉讼主张的依据。在此情形下，法院不论是判令原告胜诉还是判令被告胜诉，均会对案外人的利益造成损害。为了保护案外第三人的合法权益，同时促进纠纷的一次性解决，法院最终承认了案外人的有独立请求权第三人地位。 除了原告方的原因外，因第三人不愿或不便公开其与被告间的关系，造成原告对他人间的实体法律关系进行争议也较为常见。例如，我国合同法第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这就可能导致一些缺乏资质条件的主体借用其他单位的资质，与承包人签订分包合同。一旦在履约时发生纠纷，作为实体法律关系真正当事人的案外人就会披露实情，而要求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。在A有限公司与B公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中，④案外人C为了承包A的建筑工程，向B借用《注册资质证》以供其办理承接建设工程手续使用。于是，C得以B的名义与A签订了建筑工程施工合同。后A未按进度足额支付工程款，C遂以B的名义要求A按进度支付工程款并调增工程价款未果而停工。基于此，A向法院提起诉讼，要求解除原被告之间的合同，并请求B支付违约金。而B则提出反诉，请求法院判令A支付下欠工程款。与此同时，案外人C认为自己才是本案讼争工程项目的实际施工人，对讼争工程项目享有的独立请求权，故请求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。于此情形，案外人参加到诉讼中来，方能保证案件的审理具有实质意义，所以承认其“有独立请求权”显得非常必要。在实践中，司法机关确实是这样做的，均允许此类情形的案外人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。 需要注意的一个问题是，案外人能否基于第三人利益合同对系争实体法律关系主张独立的请求权，典型的如机动车第三者责任险。我国合同法第64条对第三人利益合同的履行方式作了规定，但是理论上对第三人是否可以据此享有直接请求权还存在争议。有关于此，司法机关认为应当严格遵循合同相对性原理，除非法律有明文规定，否则第三人对涉他合同不能享有直接的请求权[13]。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第16条亦明确指出，人民法院根据具体案情只能将第三人利益合同中的第三人列为无独立请求权的第三人，而不能是有独立请求权第三人。不过，具体到机动车第三者责任险方面，江苏省高级人民法院在其印发的《关于审理保险合同纠纷若干问题的讨论纪要》第29条规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿前，要求保险人赔偿保险金的，第三者可以作为有独立请求权第三人参加诉讼。江苏省高院的这一做法虽然与最高院司法解释产生了冲突，但是实际上提高了第三者的可赔付率，有利于实现对当事人意思自治的尊重、对私法交易秩序的维护和效益的最大化，与第三人利益合同的价值追求暗自契合，值得肯定。 (二)基于物权请求权产生的“有独立请求权” 根据民事实体法的规定，作为原权利的物权遭受侵害的，权利人可以主张返还原物、排除妨害、预防妨害、物权确认以及损害赔偿等请求权。这其中，损害赔偿请求权被纳入到债权部分，在传统民法中被称为侵权之债；而其他救济性请求权则无法抽象为债权，故仍保留于物权所属章节，在民法中被称为物权请求权[14]。由于基于损害赔偿请求权产生的“有独立请求权”，在上文的请求权部分已一并讨论，本部分只就基于物权请求权产生的“有独立请求权”作类型化的分析。 在我国的物权请求权体系中，物权确认请求权处于基础性地位，是行使其他物权请求权的前提。对于他人间系争的标的物，第三人若主张独立请求权的，其势必首先主张物权确认请求权，待法院对物权的归属作出确认后，方能由适格主体继续主张其他物权请求权。因此，虽然物权请求权存在着多种形式，但是只有物权确认请求权能够作为“有独立请求权”的实体性基础。根据第三人所主张内容的不同，基于物权确认请求权产生的“有独立请求权”，存在两种类型。 1.第三人请求确认自己是系争标的物的所有人 对于他人间争议的标的物，第三人若认为自己是该标的物的所有人，可以向法院提出独立的请求权。所有权作为一种绝对权，具有排除他人干涉的权能，该权能得对任何人主张。所以，第三人若认为他人间争议的标的物归自己所有，当然能够以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，请求法院作出确权判决。在张秋香与李成玉财产、债务追偿、抚养费纠纷再审案中⑤，原告与被告是离异夫妻关系，原告张秋香在协议离婚后，以存在遗漏分割的夫妻共同财产为由，向法院提起诉讼请求对系争房屋进行分割。事实上，系争房产已经为案外第三人善意有偿取得，该第三人已取得系争房产的所有权。针对原被告之间的诉讼，案外第三人为了保护自己的合法权益，以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼，要求确认房屋所有权归己所有，获得了法院的支持。 2.第三人请求确认自己是系争标的物的共有人 所谓共有，是指两个或两个以上的民事主体对同一不动产或动产共同享有所有权的法律状态。共有与所有的区别在于，共有人只能对标的物享有部分所有权，而所有人则能够享有全部所有权。因此，第三人在基于所有权可以主张有独立请求权的情况下，基于共有关系也应当能够主张有独立请求权。按照我国物权法第93条的规定，共有包括共同共有和按份共有，两者存在着较大的区别，需要对之予以分别讨论。 (1)共同共有 共同共有是指数人基于法律的规定或合同的约定而形成某一共同关系，他们基于该共同关系而对共有物享有所有权的现象。在共有关系存续期间，各共有人对共有物共同享有平等的权利，除非有特别约定，任何人不得未经其他共有人同意而擅自处分共有物。部分共有人若违反规定擅自处分共有物，那么任一共有人有权以自己的名义或者代表其他共有人，基于对共有物享有的所有权，向法院提出独立的诉讼请求，以维护自己或者其他共有人的权益。 以A诉B共有纠纷案⑥为例，该案所争议的诉讼标的为一幢房屋，属于遗产范畴。该遗产的法定继承人总共有10个之多，根据法律规定，他们对系争房屋属于共同共有关系。然而，在对遗产进行分割时，继承人A、B和C产生了争执并诉至法院，其中A和B是原告，C为被告。法院受理诉讼之后，其他继承人以自己对系争房屋享有遗产份额为由，要求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，获得了法院的允许。法院认为，系争房屋应属被继承人的五位子女共同共有，只是五位子女对于各自应得的份额未作分割，现主张对该房屋进行析产、确认各自应得的份额，并无不当，可予准许。笔者认为，法院的分析相当到位，值得肯定。 (2)按份共有 按份共有是指两个或两个以上的共有人，按照各自的份额，对共有物享有权利和承担义务的共有关系。按份共有是与共同共有相对的一种共有形式，其最显著的特征在于各按份共有人对于共有物享有一定的份额[15](P.462)。对于按份共有中的应有部分，除其行使应受他共有人应有部分的限制外，其内容、性质及效力与所有权无异[16](218)。据此，按份共有人如果发现其享有的份额，为其他主体在既存诉讼中争议，为了保护自身的权益，当然可以对之提出独立的请求权。 在关林剧院等与石文平等所有权确认、返还纠纷再审案中⑦，原审原告田书建及原审第三人杨建国先以东海公司名义，后以城建公司名义与原审被告关林剧院合作建房事实成立。该综合楼建成后关林剧院拥有40%房屋所有权，田书建及杨建国拥有60%房屋所有权，并按二人投资比例分配该60%的房屋产权。由此可知，原审原告、被告与原审第三人之间按照协议的规定，对系争房屋形成了按份共有的关系。在关林剧院不当处分了田书建及杨建国的60%份额后，原告田书建以关林剧院为被告提起了诉讼。关于案外人杨建国的诉讼地位，原审法院在判决书表示，“杨建国在本案中具有独立请求权，但杨建国未主张自己的权力，也未提供投资证据，致无法确认其应有权力。”可见，按份共有人能够以其对共有物享有的份额为依据，产生诉讼法上的“有独立请求权”。 三、基于形成权产生的“有独立请求权”类型分析 所谓形成权，是指权利人依单方意思表示便能使特定的法律关系发生变更或消灭的权利。形成权之所以发生，主要出于两种原因：一种是相对人的权利具有不法性，即相对人的权利是基于对权利人基础权利的不法侵害而产生的；另一种是相对人的权利的产生虽然不具有不法性，但由于情势变更，其存在或实现，将产生不公平的后果[17]。实体上的形成权，主要包括变更权、解除权、终止权、抵消权、撤销权等。 形成权由于具有救济功能不彻底的特征，在能否作为诉讼上“有独立请求权”基础的问题上，容易得出否定性的回答。因为形成权虽可发生或消灭法律关系，不过，除物权之形成权外，形成权仅具中间性、手段性之权能，尚非终局性、目的性之权利[18](P.59)。换言之，形成权的救济功能并不彻底，其必须借助于实体法上的请求权方能为权利人提供终局性的保护。既如此，案外第三人可以直接以请求权为依据，而不是以形成权为依据，向法院提出独立的诉讼请求。然而，权利人通过形成之诉请求法院对系争法律关系加以变更或撤销后，虽然还需借助于请求权方能彻底实现权利，但是并不一定要通过公力救济的方式，还可以通过私力救济的方式加以实现。在此情形下，案外第三人以救济性形成权为依据提起独立的诉讼请求，对于自身权益的维护，仍然具有现实性和必要性。所以说，案外第三人完全可以基于形成权对他人间争议的诉讼标的提出独立的请求权。 (一)基于积极的形成权产生的“有独立请求权” 那些旨在使法律关系发生的形成权，被称为积极的形成权。在谈论积极的形成权时，一个不可避免的问题是优先购买权是否属于形成权范畴。所谓优先购买权，亦称先买权，是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利[19](P.169)，比较典型的包括基于按份共有关系产生的优先购买权，以及基于租赁关系而产生的优先购买权。关于优先购买权的性质，理论上存在争论，主要有订立买卖合同的请求权说、债权效力说、物权取得权说、具有物权性质的债权期待权说以及附有条件的形成权说等。笔者认为，享有优先购买权的主体，只需依自己一方的意思表示即可与义务人形成一份买卖合同，只是该项权利必须等到义务人出卖标的物于第三人时方可行使，属于附有停止条件的权利。因此，优先购买权应当属于附有条件的形成权。 在司法实践中，基于积极的救济性形成权产生“有独立请求权”最常见情形，主要集中在优先购买权方面。在浙江省台州市中级人民法院审理的物权确认纠纷上诉案中⑧，原告A、B、C与被告D通过订立契约的形式对系争国有工业用地形成了按份共有关系，F公司与被告D就系争国有工业用地签订有租赁合同。后D因经营鞋厂发生亏损，将其所享有的国有工业用地的25%份额转让给力A、B、C，转让条件为三原告出资为被告D偿付债务。在A、B、C依约履行完偿还债务的义务后，D拒绝协助办理土地变更登记，原告因此提起诉讼。在诉讼过程中，F公司以原被告双方签订的土地转让协议侵犯了自己的优先购买权为由，请求以有独立请求权第三人的身份加入诉讼，获得了法院的准许。此外，实务部门就优先购买权之诉的当事人地位也形成了一定的裁判标准，认为出卖人与买受人因买卖关系发生纠纷引起诉讼，在诉讼过程中，优先购买权人主张优先购买权的，优先购买权人应以有独立请求权的第三人的资格参加诉讼[20](P.364)。所有这些均表明，实体法上的积极形成权，是诉讼上“有独立请求权”产生的依据。 (二)基于消极的形成权产生的“有独立请求权” 一般情况下，主体行使诸如撤销权和解除权等实体法上的消极形成权，便意味着消灭了一定的实体法律关系，主体便不能根据被消灭的法律关系主张权利。然而，在一些特殊情况下，第三人却能够基于实体法律关系被消灭的后果，享有一定的权益。例如，《合同法》第74条规定，因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。在此情形中，债权人通过撤销权的行使，能够达到保护自身权益的效果。因此，对于他人间已系属的诉讼，第三人可以基于实体法中的消极形成权，请求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。 实践中以消极形成权作为诉讼上“有独立请求权”基础的案例不多，且大多数情况下并非作为第三人行使“有独立请求权”的单一依据。笔者在北大法宝网上搜到的两个案件中，获得法院准许参加诉讼的有独立请求权第三人，都同时提出了撤销原被告间合同的请求以及行使优先购买权的主张。其中A与B等房屋买卖合同纠纷上诉案中⑨，有独立请求权第三人认为其作为涉讼房屋的承租人享有优先购买权，故提出撤销涉讼房屋买卖合同、以同等条件优先购买涉讼房屋之诉请。而在王丽红诉简光超等房屋买卖合同纠纷一案中[21]，本诉原告在前诉中是作为有独立请求权第三人参与诉讼的，认为作为夫妻共同财产的共有人，其有优先购买的权利，所以请求撤销原被告签订的房产买卖合同，并确认自己对诉争房产具有优先购买权。这两个案件虽然同时涉及了撤销权和优先购买权的行使，但已经初步说明消极形成权可以产生诉讼上“有独立请求权”。 在A诉B共有纠纷案中⑩，B是A的伯父，第三人C是A的祖父，系争标的物是死亡抚慰金，由B代为保管。由于抚慰金是因为A的父亲死亡之原因产生，故该抚慰金在性质上应被认定为遗产，而A和C同为第一顺位的法定继承人，法院最终认定A和C共同共有系争抚慰金。在A提起诉讼请求B返还由其保管的抚慰金后，C以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，请求对共同共有财产进行分割。可见在该案中，第三人据以参加诉讼的基础是对共同共有物的分割请求权。而共有人的分割请求权是各共有人随时以一方的意思表示请求其他共有人终止共有关系的权利，此项权利，名为请求权，但实质上是形成权[22](P.162)。因为，此请求并非请求其他共有人同意分割行为，而是使得其他共有人负有与之协议分割方法之义务，如果其他共有人反对，权利人可通过诉讼请求分割，即共有人一方的意思表示，足以使共有人间发生依一定方法分割共有物的法律关系，所以该权利为形成权[23](305)。共有人一旦行使了共有物分割请求权，就终止了共有关系，所以该形成权属于消极形成权。综上，实体法中的消极形成权也可以作为诉讼上“有独立请求权”产生的基础。 四、抗辩权能产生“有独立请求权”吗？ 所谓抗辩权，是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利，又称为异议权[24](P.69)。抗辩权是民事主体实施抗辩行为的实体法依据，民事主体基于抗辩权提出的抗辩被称为权利抗辩。除了权利抗辩外，民事主体还可以提出事实抗辩，即权利障碍抗辩或者权利消灭抗辩。(11)权利抗辩与事实抗辩的区别之一在于二者对抗的内容不同(12)，区别之二在于事实抗辩无须当事人主张，法官可以主动援引，而抗辩权需要当事人自行主张，法官不可主动援引。由此可见，抗辩权作为实体法上的一项权利形态，与实体法上的权利抗辩互为表里，即当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础，就是抗辩权[25]。抗辩权最显著的特征，就是必须由法律明文规定而产生[26](P.70)。在我国，《担保法》中规定的先诉抗辩权，《合同法》中规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权，以及时效制度中规定的时效届满后的抗辩权，都是法律规定由一方所享有的权利，均属于本文所讨论的抗辩权范畴。 关于抗辩权，存在这样一个规则，即“抗辩权人主张抗辩权后复又自愿履行的，不得请求返还”。可以看出，抗辩权的行使所影响的仅仅限于债权中法律救济的元素，而不牵涉法律地位这一元素，即抗辩权所对抗的权利不是基础性请求权，而是救济性请求权[27](P.182)。从所对抗的对象以观，抗辩权是权利人用于一时或者永久性避免承担民事责任的权能，应当被归为救济性权利类别。因此，民法中的抗辩权均属于救济性抗辩权，只是为了论述上的方便，下文仍称之为抗辩权。 与请求权和形成权不同，抗辩权是一种对抗性权利，其所有的作用均在于防御，而不具有攻击性。只有当对方当事人享有救济性请求权且实际行使的，抗辩权方有行使的空间。抗辩权永远处于被动性地位，只有对方提出了请求权，才有己方提出抗辩权的余地[28](P.48)。抗辩权的这些特性，使得其不可能成为诉讼上“有独立请求权”产生的依据。一方面，在他人间已经开始的诉讼中，原告只针对被告提出诉讼请求，而没有对案外第三人提出任何诉讼请求，使得第三人即使享有抗辩权，也无法具备行使的前提条件。另一方面，抗辩权的作用在于防御，要求民事主体以这种消极性实体权利为基础向法院提出积极性的诉讼主张，在解释上存在相当大的难度。此外，抗辩权的行使须以对方救济性请求权的成立为必要条件，于他人间已经开始的诉讼中，案外第三人在本诉原告未针对自己提出任何诉讼请求的情况下，向法院提出独立的诉讼请求，势必要作出权利自认。如此，第三人在还未达到预期目标的情况下，就事先陷自己于不利的诉讼状态，这是任何一个理性当事人都无法接受的。因此，即使法律作出明文规定，案外人也不可能基于抗辩权参与到他人间的诉讼中去。综上，不论是从理论层面，还是从诉讼技术层面，抗辩权都无法成为“有独立请求权”的基础。 五、“有独立请求权”的外延界定 行文至此，关于“有独立请求权”，基本上可以得出如下结论：“有独立请求权”在本质上是一种独立的诉讼标的，表现为第三人于诉讼中所提出的各种具体的诉讼请求，而这些诉讼请求得以成立的基础便是民事实体权利。根据我国立法及司法实践，诉讼标的是可以与民事实体法律关系或者民事实体权利画等号的，在给付之诉中表现为当事人主张的给付请求权，在确认之诉中表现为当事人对争议的民事法律关系所主张的肯定性或否定性支配权，在形成之诉中表现为当事人对争议的民事法律关系所主张的形成权[7](P.28-29)。可见，“有独立请求权”在一定意义上就是民事实体权利，包括实体上请求权、实体上形成权、实体上支配权。这就意味着，作为“有独立请求权”表现形式的诉讼请求，实质上就是基于“有独立请求权”本身，而非基于其他的民事实体权利得以成立的。易言之，“有独立请求权”就是以诉讼请求的形式存在的一种独立的民事实体权利。 不过，需要注意的是，这种民事实体权利，只限于实体上的救济性权利，而不可能是所有的实体权利。在当今，各大陆法系国家都通过立法形成了一套完整的实体权利体系，根据权利之间的因果关系，可以将权利划分为原权利和救济权。从历史的角度以观，罗马法中并不存在救济权，关于权利被侵害的救济体制，采用的是“原权—诉权”的二元模式，一旦正常的权利遭受侵害，受害人就可以向国家寻求救济。德国民法典通过其物权请求权制度，确立了作为救济权的请求权概念，由此突破了罗马法“原权—诉权”的二元模式，而将救济请求权引入其间，从而形成了“原权—救济请求权—诉权”的三元模式[29]。至此，实体权利体系开始有了原权利和救济权之分，而法律就这两种权利亦规定了不同的救济方式。易言之，在三元救济模式中，原权利被侵害后会产生救济权，不过救济权与原权利具有同质性，其权利人应当直接向义务人主张权利，救济权本身并不具有强制性的色彩。当义务人拒绝履行义务时，为了实现救济权，受害人方能提起诉讼，以寻求公权力的救助。 从救济的角度看，大陆法各国的法律制度，只对已在既存法律体系中得以确立的手段性权利加以救济[30](P.78)。这里所谓的手段性权利，与本文所讨论的救济权在文意上是完全等同的。可以说，当事人只能基于救济权向法院提起诉讼，已经于各大陆法系国家形成共识。民法中的大多数权利为原权利，支配权都是原权利，形成权和请求权中，那些其内容使权利人享有一定利益的权利属于原权利，除此之外的都是救济权[30](P.69)。关于救济权，自德国民法典通过物权请求权制度确立了作为救济权的请求权概念后，发展至今，已经定型化为“形成型”、“请求型”和“抗辩型”三种形态[31](163)。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，是以本诉的当事人双方为被告提起一个新的诉讼，决定了当事人在利用此种制度时，应当受到基本法理的拘束。具体来说，案外人向法院主张的“有独立请求权”，只能限于实体法上的救济权，即救济性请求权、救济性形成权和救济性抗辩权。根据上文所述，救济性抗辩权并不足以成为“有独立请求权”，因此，只能将“有独立请求权”解释成为救济性请求权和救济性形成权。 通过二十余年的民事司法改革，我国法院在民事诉讼中开始居于被动消极的地位，纠纷的处理方式、审判对象的形成等都由当事人决定。特别是人民法院加强调解工作后，由于调解本身的特点，一些当事人利用调解进行诉讼欺诈，损害第三人合法权益的现象日益突出。如何保护案外第三人的利益不受侵害，是实务中亟须解决的一个问题。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定，法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在司法实践中，不同地域和级别的法院，也主要是按照这种方式处理，即以驳回诉讼请求为基本处理方式，辅之以罚款和拘留等其他处理方式。(13)然而，通过这种方式只能对极少一部分欺诈性诉讼予以处理，难以满足案外第三人保护自身利益的需要。 对于案外第三人利益遭受侵害这一问题，在其他国家，是通过第三人提起独立的参加之诉予以化解的。日本民事诉讼法第47条1项前段规定，对他人间的诉讼处于系属中时，主张该诉讼结果会侵害自己权利的第三人，可以作为当事人独立参加该诉讼[32](P.85)。法国民事诉讼法规定，第三人为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利，可以参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼[33](P.1024)。美国民事诉讼规则第24(a)也对权利参加(intervention of right)作了规定，即当案外人缺席的情况下，诉讼的处理结果会在实际上损害其保护自己利益的能力，该案外人可以申请参加于他人间展开的诉讼[34](P.55)。 域外国家将程序上的原因作为第三人提起独立参加诉讼根据的做法，值得我们学习，而且在现阶段具有可行性。在第三人撤销之诉正式成为一项民事诉讼制度后，针对债务人侵害债权人利益的行为，如债务人放弃到期债权、无偿或者以明显不合理的低价转让财产，已经形成了一套较为完整的规制措施：在诉讼开始之前，债权人可以基于《合同法》第74条规定的撤销权请求人民法院撤销债务人的行为；在诉讼结束之后，债权人可以向法院提起第三人撤销之诉，以撤销他人间生效裁判文书或调解书。然而，经过仔细推敲便可发现，在诉前或者诉后，债权人都可以有效地防止债务人恶意转移财产，唯独在诉讼进行过程中，债权人对于债务人恶意转移财产的行为毫无办法。因此，为了构建一套贯穿于“诉前—诉中—诉后”的完整权利救济体系，以更加有效地遏制债务人侵害债权人利益，我国民事诉讼法应当将程序上的原因作为有独立请求权第三人参加诉讼的根据。 在制度的具体落实上，我们可以参照日本的独立当事人参加制度，将诈害防止参加作为“有独立请求权”产生的依据之一。这就意味着，案外第三人认为他人间正在进行的诉讼结果会侵害自己的权利，可以提起独立的诉讼请求。从理论层面考察，案外第三人提起诈害防止参加的权利依据，是基于诉讼上的形成权，而非基于实体上的救济性形成权。由于诈害防止参加是基于第三人权利被侵害而产生的，因此该种诉讼上的形成权在本质上属于救济性权利，是救济性形成权。 根据前述内容，案外第三人之所以享有诉讼上救济性形成权，是因为他人间正在进行的诉讼结果会侵害自己的权利。那么，究竟何种情形的侵害才能允许案外人向法院提起独立的诉讼请求呢？对此，结合他国的理论和实践经验，应当同时从以下两个方面加以考量： 首先，必须存在诉讼欺诈行为。所谓诉讼欺诈，即当事人恶意串通，以虚构民事法律关系或者法律事实的方式，骗取法院的生效裁判，从而达到损害案外人合法权益的违法行为。典型的如，原告和被告通谋诈害第三人；在复数主体诉讼中，诉讼参加人串通诈害某一方整体或其他成员的利益；以及非实体权利主体的当事人或代理人、法定代表人与对方当事人串通诈害受判决约束的当事人或实体权利主体[35](P.119-120)。需要注意的是，恶意串通的双方必须在形式上处于对立的地位，在诉讼中处于相同地位的当事人串通，则不能称之为诉讼欺诈。 其次，在具体的表现形式方面，只有当既有之诉讼当事人恶意串通进行诉讼，企图骗取对案外人不利的判决时，案外人才能参加到诉讼中来以保护自己的合法权益。在日本，理论上认为将诈害防止参见仅限定为法律上判决效力波及的范围，有些失之过狭，因此多数学者主张即使没有发生判决效力的扩张，但因通谋将导致事实上第三人不利益的情形下，也应允许诈害防止参加[36](P.337)。这一见解的妥当性在日本国内还有待检验，但是在我国却相当地合理。我国的确定裁判具有绝对化效力：在主观范围方面，其效力可及于当事人之外的第三人；在客观范围方面，全部确定裁判所认定的事实对后诉法院均具有预决效力。这就意味着，双方当事人以恶意串通的方式谋求不利于第三人的事实，同样会对案外第三人的合法权益造成侵害。当然，法律也赋予了当事人以相反的证据推翻预决事实的机会，然而，由于举证责任承担方式的不同，第三人在本诉和后诉中推翻不利于己事实的难度有着天壤之别[37]。因此，应当赋予案外人在此种情形下的“有独立请求权”。 由于是否存在“恶意”，纯粹属于当事人的内心意思，因此，对“恶意串通”的认定，应当寻求一种可以从外观上即可进行判断的方法。在日本，最高裁判所曾在其判例中认为，当第三人不希望败诉的一方当事人既不提出答辩书，也不提出准备书面，并缺席期日时，即可推定为当事人在实施诈害性诉讼[38](P.579)。这种从当事人诉讼行为的外在样态，断定其不可能充分实施诉讼，即可允许诈害防止参加的做法，我们可以加以借鉴。当然，基于诉讼上救济性形成权产生“有独立请求权”，毕竟还未为立法所承认，讨论再多也是枉然，此处不再赘述。 通常情况下，案外第三人“有独立请求权”的享有，要么是基于实体法上的救济性权利，要么是基于程序上诈害防止的需要。然而，除此之外，司法实践中还存在一些比较特殊的有独立请求权第三人。与通常意义的有独立请求权第三人不同，这些特殊的第三人，对系争诉讼标的既不能享有实体上的权利，也没有诈害防止的需要，司法机关认为其享有独立的请求权，主要是基于政策的考虑，以加强对某一类民商事主体利益的保护。 以涉及抵押物的纠纷为例，根据实体法的规定，抵押权随抵押物的转移而转移，抵押权人于抵押物上的优先受偿权不会因抵押物的转移而受到影响。因此，作为系争标的物的抵押权人，并没有成为有独立请求权第三人的法律依据。抵押权人为了保护自身的权益，顶多只能作为无独立请求权第三人参加到涉及抵押物的案件中去，这也是司法机关的一贯做法。(14)然而，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。”最高院作出上述规定的理由在于，在购房者起诉出卖人，要求确认房屋买卖合同无效或解除合同，并退还购房本金利息时，由于按揭银行已成为双方诉争标的物的抵押权人，其对该标的物享有优先受偿权，其对该标的物可以主张请求权，所以，在此类纠纷中，按揭银行属于有独立请求权的第三人。 在上述司法解释中，最高院的出发点是好的，然而其不论是在理论方面，还是在实践方面，均存在无法克服的矛盾，有待完善。所以说，“有独立请求权”一方面是程序性概念，另一方面又与实体法紧密相联，使得司法机关在判断第三人是否享有该权利时，必须从实体和程序两个方面加以考量。具体而言，在实体层面，案外第三人必须对系争诉讼标的享有救济性请求权或者救济性形成权；在程序层面，案外第三人的加入，必须有助于自身权益的维护以及纠纷的彻底解决。唯有此，才能对案外人“有独立请求权”的有无，作出最准确的判断。 ①湖北省武汉市中级人民法院(2009)武知初字第39号民事判决书。 ②南京市白下区人民法院(2012)白民初字第2503号民事判决书。 ③最高人民法院(2012)民抗字第37号民事判决书。 ④湖北省高级人民法院(2013)鄂民一终字第00013号民事判决书。 ⑤河南省镇平县人民法院(2008)镇民再字第13号民事判决书。 ⑥上海市闸北区人民法院(2008)闸民三(民)初字第453号民事判决书。 ⑦河南省洛阳市中级人民法院(2010)洛民再审字第148号民事判决书。 ⑧浙江省台州市人民法院(2011)浙台民终字第43号民事判决书。 ⑨上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民二(民)终字第2283号民事判决书。 ⑩灵山县人民法院(2013)灵民初字第62号民事判决书。 (11)一些学者认为，抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分，其中，事实抗辩和权利抗辩属于实体上的抗辩，而程序上的抗辩则包括妨诉抗辩和证据抗辩两种。限于篇幅，本文不再展开，详细论述可参见柳经纬，尹腊梅：“民法上的抗辩与抗辩权”，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。 (12)事实抗辩对抗的内容是，对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭；权利抗辩对抗的内容是，虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。参见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页。 (13)具体可参见福建省泉州市泉港区人民法院(2004)港民初字第259号民事判决书；广州市中级人民法院(2008)穗中法民五终字第3405号民事判决书。 (14)在最高人民法院审理的A设计院与B公司、C公司合作建房合同纠纷案中，对系争土地使用权享有抵押权的案外人就是以无独立请求权第三人的身份参加诉讼的，具体案情可参见最高人民法院(2006)民一终字第28号民事判决书。标签：诉讼请求论文; 诉讼标的论文; 有独立请求权第三人论文; 法律论文; 债权请求权论文; 诉讼代表人论文; 优先购买权论文; 形成权论文; 实体法论文; 按份共有论文;