徐德臣[1]2015年在《民事诉讼程序性制裁机制研究》文中研究表明法理学认为,责任既是制度存在的结论性证据,也是维持制度存在的现实力量。但在权利话语时代,民事诉讼法律责任似乎从来没有在民事诉讼制度的成长中找到与这种地位相称的存在感,并始终徘徊在民事诉讼法学的主流研究视野之外。而程序性制裁作为一种特殊的民事诉讼法律责任,非但未能引起理论界与实务界足够的关注,反而在极为有限的出镜率下不断遭受批评与指责。不过,即使在如此窘困的境况下,程序性制裁也从未消失在人们的视野之中。相反,二战以后两大法系国家和地区的立法行动、司法实践以及学术研究均表明,程序性制裁一直在尝试以不同的进路来证立其正当性,从而在民事诉讼法中获得一席之地。我国2012年颁布的《民事诉讼法》与2015年2月4日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)也印证了这种努力。与已臻成熟的刑事诉讼程序性制裁理论相比,民事诉讼程序性制裁的研究显得过于单薄与分散,甚至迄今为止尚未形成统一的学术话语。因此,对当下散落于民事诉讼法各处的诸多程序性制裁规定进行最大公约数意义上的概括和总结,不但可助益于清晰地认知程序性制裁本身,更重要的是,有利于形成一股解说的合力,从根本上证立这种制裁手段的正当性,同时也能够使立法者和司法者从中获得某种启示。程序性制裁既不同于实体法上的制裁,也与传统的民事诉讼制裁有所区别,它致力于将一些特定的程序性违法行为(经济学上的机会主义行为)与实体法上的诉讼结果相勾连。作为一种惩罚机制,它不但关注已经沉没的成本,而且甚至更加关注如何避免或最大限度地降低未来可能发生的成本。在这个意义上可以说,它为“法律是一种激励机制”这一命题提供了一个极具说服力的证明。然而,对程序利益和公共利益(因此也必定包括实体利益)的多重关注使它天然地具有一种僵化性甚至残酷性。正因如此,程序性制裁一直面临着来自宪法、实体法以及道德领域等许多方面的批评。这样一来,从学术探讨的角度来说,单一的研究方法很难有效地消解这些指责和质疑。因此,本文除了采用法学规范分析方法以外,同时也尝试将经济学、社会学以及伦理学等研究方法运用其中,试图对程序性制裁的优势、弊端以及未来的发展方向作出更为客观的、全面的分析和判断。本文除导言外,共分为五章,内容安排如下:第一章为程序性制裁的概论部分。首先,笔者从纵向(时间意义上)和横向(空间意义上)两个视角对制裁的语义进行了解读和梳理,并在反思传统民事诉讼法律制裁的不足以及比较刑事诉讼法领域中程序性制裁的基础上,提出了民事诉讼程序性制裁的概念,为下文研究的展开奠定了坚实的基础;其次,本章从正面解析了程序性制裁对于证立民事诉讼规范的正当性、优化民事诉讼法的实施效果以及整合民事诉讼的多元价值叁个方面的功能;最后,本章直面程序性制裁的困境,解读了人们对程序性制裁的批评并尝试对这些批评进行了回应。第二章为程序性制裁的法理基础。尽管程序性制裁有其固有的缺陷,但是从二十世纪下半叶开始,两大法系国家和地区纷纷在其民事诉讼领域内对各种程序性制裁手段作出了规定。总体而言,这些立法行动主要是建立在叁个法理基础之上,分别是民事诉讼目的、诉讼促进义务以及诚实信用原则。本章首先考察了当代民事诉讼目的的概况,并阐述了程序性制裁对于调和不同民事诉讼目的所发挥的作用;其次,考察了辩论主义的嬗变与协同主义的兴起,在此基础上,对诉讼促进义务的内涵进行了细致的解读。这种解读最终将程序性制裁牢固地树立于诉讼促进义务的根基之上;最后,讨论了民事诉讼诚信原则的含义和功能,以该原则论证了程序性制裁的正当性。第叁章为程序性制裁的适用要件。从机制构建的角度讲,程序性制裁的适用要件属于程序性制裁机制的本体论研究。在行文方法上,笔者一方面从实然的角度描绘了程序性制裁适用要件所具有的基本法意,具体阐述了程序性制裁主观方面的适用要件和客观方面的适用要件;另一方面从应然的角度对程序性制裁适用要件理论中存在的主要分歧进行了深入的分析。这种描述和分析为第四章的比较考察和第五章的实证研究提供了必要的限定和引导。就具体内容而言,首先,本章讨论了程序性制裁适用要件的基本法意并从“规范法官在程序性制裁中的自由裁量权”和“降低两种错误的发生”两个角度对这种法意进行了解释;其次,阐述了程序性制裁主观方面的适用要件,着重从法理层面分析了故意和过失两种主观状态;最后,在界定和解析特定程序性违法行为的基础上讨论了程序性制裁客观方面的的叁个适用要件。第四章为程序性制裁的比较考察。本章对大陆法系具有代表性的国家和地区——德国、日本和我国台湾地区,以及英美法系具有代表性的美国和英国进行了比较考察。二战以后,两大法系的国家和地区为了应对诉讼迟延、诉讼成本高昂等问题,纷纷进行了不同程度的司法改革,这种改革态势在二十世纪末达到了一个阶段性的顶峰。从两大法系司法改革的目标和内容来看,程序性制裁在其中扮演了十分重要的角色。不过,诉讼观念、诉讼法理以及诉讼模式的差别导致两大法系的程序性制裁呈现出不同的发展态势。但考察同时表明,两大法系的程序性制裁也呈现出融合的趋势。本章对两大法系程序性制裁的适用要件、程序性制裁中的法官自由裁量权以及程序性制裁的程序保障及衔接制度进行了全方位的比较。这种比较研究为第五章我国程序性制裁机制的构建提供了必需的素材。第五章为我国程序性制裁机制的构建。本文从宏观上将程序性制裁的中国图景划分为实然图景和应然图景,前者指的是程序性制裁的自在状态,后者指的是程序性制裁的理想状态。基于这种划分,本章首先通过实证分析方法对我国程序性制裁的法律文本和司法实践进行了总结和反思,并在回视程序性制裁本体论以及两大法系程序性制裁体系的基础上提出了构建我国程序性制裁机制的总体方案。该方案包括内部进路与外部进路,内部进路又包括本体优化和程序构造;其次,本章基于程序类型化理论的方法论思考论证了为程序性制裁配置专门的处理程序的必要性,并尝试从横向结构与纵向结构两个方面完成了这种程序构造;最后,本章将程序性制裁置于民事诉讼制度的整体框架之下,讨论了与之息息相关的证据收集制度、证据交换制度和法官阐明制度,最终完成了程序性制裁机制的全部建构。
杨军[2]2002年在《民事证据收集制度研究》文中认为本文从民事证据收集制度的意义入手，通过对民事证据收集制度法理基础的探讨和当今世界各国民事证据收集制度的比较研究，并在认真分析我国民事证据收集制度的缺陷及成因的基础上，就如何借鉴外国的有关先进经验来重构我国的民事证据收集制度提出了自己的构想。全文分为以下几个部分： 论文的引言部分主要从叁个方面论述了民事证据收集制度的意义。首先指出，对于当事人而言，合理的民事证据收集制度不仅可使当事人在开庭时的攻击防御建立在充实材料的基础上，真正实现“武器对等”原则，而且可使当事人的程序利益得到充分的保障，人格尊严得到充分的尊重。其次，通过实体上、程序上和心理上的论述，指出合理的民事证据收集制度是法院以形成判决为目的的民事审判获得正当化的前提之一。最后则认为由于合理的民事证据收集制度有利于公正而迅速的审判，因此，对于整个民事诉讼制度获得社会的认同具有重要的意义。 论文的第一部分则较为详细的探讨了民事证据收集制度的法理基础发现真实原则和辩论原则及职权探知原则。对于发现真实原则，则以“发现真实”是所有民事审判或诉讼努力实现的价值之一为出发点，对前苏联和我国以及西方国家之“真实”的不同进行介绍后，对不少学者从认识论和价值论对前苏联及我国“绝对的客观真实”所进行的反驳作了介绍和评析，最后对于有学者提出的“确信真实”表示赞同，并指出了其对于民事证据收集制度的指导意义。对于辩论原则及职权探知原则，则对辩论原则和职权探知原则的内容和各自适用的范围进行了介绍，着重探讨了辩论原则产生的原因，在指出前苏联及我国在对待两者关系上的错误做法后，指出我国在转向市场经济后，应正确处理好两者的关系，完善我国的民事证据收集制度。 论文的第二部分则对美国、英国、德国和日本、法国以及前苏联和俄罗斯的民事证据收集制度进行了比较研究，最后指出了其对我国具有较大借鉴意义的部分，如在民事诉讼中一般都采用辩论原则；在大陆法系还明确划分了辩论原则与职权探知原则的适用范围；赋予当事人强有力的收集证据的方法与手段；同时注意相对方秘密特权的保护等。 论文的第叁部分则在对我国民事证据收集制度的历史与现状进行介 绍后，指出我国的民事证据贱制度在认识论上、立法上、具陇作上和 结果悯存在着缺陷，并认为这些缺陷即赃《最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定））椭之后，仍然不同程度的存糖。最后本文认为我 国民事证据收集制度是我国经济、政治、历史文化和现实国情等因素相互 作用的产物，并晰了具体的论述。 最后，笔者借鉴有关外国的先进经验，提出了重构我国民事证据收 集制度的四大原则即明确责任原则、有所侧重原则、便民原则和保护秘密 特赃则。明确责任原则是指要明确法院与当事人之问在民事证据调查收 集上的责任，也服要明确辩论原则与职权探知原则各自适用的范围。有， 所侧重原则则指在法院与当事人之问应侧重于当事欣行证据的收集，而 在当事人申请法院收集证据的雌，也应侧重于当事牌证，只接受特殊。 情况下当事人的申请。便民原则则指民事证据收集制度不仅要有利于操 作，而且要便于当事恤证据的收集。保护秘密特赃则则指在赋予当事 人收集证据的强有力的手段与方法的同时，还要注意保护相对方的合法权 益。
辛菊[3]2012年在《民事证据收集制度研究》文中指出伴随我国司法制度与民事审判模式的改革,作为诉讼的基础和重要环节,不完善的民事证据收集制度必将成为影响诉讼改革的瓶颈,应该越来越受到理论与实务界的重视。本文论述中笔者从民事证据制度基础理论入手,通过对其目的、性质、主体、对象、客体、价值的理论阐释,对两大法系国家民事证据收集制度比较分析,概括我国民事证据诉讼收集制度的现状,总结我国民事证据收集制度存在的问题,并提出具体改良建议,以期来填补与完善民事证据收集机制的空白与漏洞。除引言与结语外,本文分以下四个部分论述主题。第一部分是民事证据收集制度概述部分,阐释民事证据收集制度的目的、性质、主体、对象、客体,并进行民事证据收集制度的价值分析,通过阐明证据收集制度的价值,为后面部分分析我国民事证据收集制度存在的问题、成因与解决问题的举措作理论铺垫。第二部分是通过对两大法系国家民事证据收集制度研究,分析其共性与差异,寻求民事证据收集制度的发展方向,探究可借鉴的方法。第叁部分深入研析我国民事证据收集制度存在的问题及形成的原因。该部分考察我国民事证据收集制度的历史沿革,概括我国民事证据收集制度的现状,总结我国民事证据收集制度的存在的问题并分析其成因,为提出完善我国民事证据收集制度构想奠定坚实基础。第四部分在前叁部分研析的基础上,通过借鉴外国在民事证据收集方面的先进经验,并考虑中国的司法实践现状,笔者对我国民事证据收集制度存在的不足给出四方面具体建议与构想。
张友好[4]2007年在《书证收集与程序保障》文中研究指明按照权力、义务和权利等叁要素在证据收集中的地位和作用，证据收集可分为“权力主导”、“义务主导”和“权利主导”叁种理想类型。权力主导模式是在证据的收集过程中，于权力、权利和义务叁者之关系，权力居于绝对的主导地位，证据之收集主体、收集范围、收集后之使用等都是在法官或者说法院的权力主导或支配下进行的。义务，尤其是相对人之提出义务，是服从服务于权力之行使而建构的。至于当事人之权利，虽在理论上说也为权力之出发点之一，但并非为该模式所强调，只不过是实施权利主导时所收获的一个副产品而已。在义务主导模式中，法官不介入任何证据收集活动，“权力”要素趋近于零。证据之收集、提出完全由当事人负责。虽在表面上，当事人对于是否收集、如何收集拥有完全的权利，似乎应是“权利主导”，但实际上，这种权利空无实质性内容。相反，当事人为避免承担证明不能之不利后果，收集提出证据倒更是一种义务。此时，一切的证据收集活动也都是在这个义务的统率和引领下展开和进行的。这种义务主导模式是古典自由主义的产物，是奠基于当事人负有相同的收集事证的能力基础之上的。权利主导模式是对前两种模式进行的综合改造，即在“谁主张、谁举证”的基本格局不变的前提下，为保证当事人收集证据之权利能落到实处，强调权力对于权利的保障作用。具体而言，在权力、权利和义务叁要素中，权利开始居于诉讼的主导地位，权力和义务要服从服务于该权利之实现和满足。就权力与权利的关系言，权利的实现需要权力的保障；就义务与权利的关系言，权利的实现又离不开义务的支持。因此，为使当事人之收集证据的权利“有的放矢”，必须首先——也最为根本的是——在法律的层面上明定相对人之提出证据之义务，这不仅使证据之收集因有了法律上的“义务基础”，从而增强了可预测性和可操作性，而且也强化了该义务在不能履行时，权力介入之正当性和合法性。近代以来，随着现代型诉讼的增加，当事人诉讼地位的对等性和可互换性日渐萎缩，古典自由主义下追求形式平等和放任自由越来越对当事人之平等接近司法形成障碍。因而，到了二十世纪，尤其是世纪之交之际，德日等国纷纷对其民事诉讼法进行修订，以提升当事人之平等收集和接近事证之能力，实现从“义务主导”向“权利主导”之转换。首先，为充分实现当事人之证明权，赋予当事人相应之直接或间接的收集事证的权利，乃为权利主导之第一要义。如在书证开示程序中，一方当事人有权直接请求相对人开示与诉讼标的相关或与主张防御有关的文书；在文书提出命令程序中，一方当事人有权申请法院命相对人提出相应文书等，都体现了立法上对于当事人收集证据权利的直接赋予。当然，当事人之该种权利是有限制的，这种对权利的限制也正是为了权利的实现。具体到书证收集中，主要表现在两个方面：一是对于摸索证明之原则性禁止，二是对于违法收集之理论上排除。当然，这种禁止或排除是裁量性的，并不意味着一味地禁止或排除，而是根据摸索和违法之程度，由法官根据具体个案，衡量多方面利益而为综合衡平考量。其次，立法在赋予当事人权利之前提性要件乃是明确相对人之提出义务，否则，当事人之该种权利就无适用对象，从而成为权利空壳。因之，美日等国，一方面都明确规定了相对人负有提出相应文书之义务，尤其是美国基于文书推定可开示性原理，要求凡与当事人之主张和防御有关之文书，应当事人之请求，都负有开示之义务，从而使文书提出之范围有类似于证人之一般化义务。德日等国民事诉讼法虽然没有将文书提出之范围明定为一般化，但历经多次修订，在遵循列举限定义务的同时，通过对于具体条款作扩大解释，也基本上使其提出范围趋近于一般化，尤其是通过实践中的扩大解释，实际上已经达到了一般化义务之范畴。不仅如此，为保证这种提出义务富实效性，对于证据偏在，申请人难以特定时，相对人还负有文书特定缓和之协力义务。另一方面，义务的履行离不开不利后果的保障，否则这种义务也将只能成为一种道德上的表征，而不具有法律上的约束力。因此，为保障文书提出得以顺利进行，不仅对于无正当理由拒不提出相应文书要受到罚款、推定为真实和强制交付等制裁，而且为保证这种提出能落到实处，还将这种义务提前，即基于提出义务而生之保存义务，故在相对人负有保存义务时，基于故意或过失等将文书毁损，也要受到程序上之制裁或承担民事上之不利后果。当然，为衡平当事人间之利益关系，立法在使相对人承受提出义务的同时，也赋予其基于秘密隐私等利益而生之豁免权，尤其是对自用文书和工作成果之提出豁免，在更高层面上保护了相对人之自由意志形成和律师为诉讼而勤勉准备，这虽然在一定程度上减损了当事人之权利的实现，但在更深层意义上，也正是通过这种利益的衡平，对于相对人之隐私等基本人权给予特殊保护，方使相对人，尤其是第叁人提出相应之文书获得了法律上的正当性，从而从另一层面上不是阻碍而是促进了当事人之权利的实现。最后，在法律确认了权利以后，如何保障该权利的实现也是国家所应承担的一项基本任务之一。权力的这种保障通常通过两种途径起作用：一是直接保障，即通过国家权力的直接介入来保障权利的主导，如前述国家基于证据偏在，当事人自始至终未能参与文书之制作，而难以特定文书时，法官所为之阐明；二是间接保障，即通过执行贯彻法律确保义务的履行来间接保障了权利的实现，如对于无正当理由拒不提出文书者，通过认定文书之内容或应证之事实为真实，从而保障了当事人之证明权的实现。纵观美日等国之修法方向，基本上都是围绕着当事人证明权的实现，通过对上述叁个要素进行有效配置和利益衡平，以建立权利为主导的证据收集模式为基本要旨而展开的。反观我国之民事证据收集制度，建国后至今之基本上是沿着弱化法官职权、强化当事人之责任这一方向运行的，应当说这一方向是没有问题的，也是符合世界民事司法改革方向的基本要求的。但是在保障当事人证明权之实现方面却一直没有受到足够的重视，从而造成了当事人举证责任强化与取证权利的虚置、法官拥有强大的调查取证的权力与动力不足的错位、律师取证手段的单一与乏力以及私人取证的市场需求旺盛与制度供给不足的紧张等四类矛盾。造成以上诸问题的根源还在于建立权利主导型证据收集制度中，当事人之权利主导不足：在规范层面上，现行民事诉讼法及其相关司法解释课予当事人以近乎完全的举证责任，然而却未赋予其直接收集证据之权能以保障该责任得以实现；在效率层面上，将证据调查之权限交由最无动机去调查证据之程序参与者——法官所垄断，而对具有最强的诱因去就事实、证据加以收集的程序参与者——当事人，却未赋予直接收集证据之手段。这种动机、权限与责任的错置，造成当事人证明权实现的旁落，从而使当事人平等接近司法成为一种口号。因此，建立健全权利主导型证据收集制度，授予当事人收集证据的权利，提升当事人收集证据的能力，无疑应是我国当前民事司法改革之基本方向。鉴于民事证据调查令制度在中国试行已近十年，当事人申请法院取证也已被写入《证据规定》，并得到了法院和当事人及其律师的普遍认可，而且其与证据开示制度和文书提出命令也存在着某种天然的联系性。因此，在现阶段，可考虑在现行证据调查令和申请调查取证制度的基础上，遵从“从技术到制度”的“相对合理主义”的思路，通过汲取书证开示和文书提出命令等制度的程序保障的理论内涵，并以此为线索，配合我国当前的证据交换制度，来构建“权利主导”型文书收集制度，以保证当事人能最大限度地收集到诉讼中必要的证据，保障其证明权乃至诉权的最终实现。
宋静[5]2009年在《论民事诉讼当事人证据收集制度》文中研究指明随着我国司法改革的进一步深入,当事人的举证责任被强化,但当事人收集证据的权利却没有得到相应的有效的保障。为了切实保护当事人诉讼权利的行使,必须赋予当事人收集证据的各种方法和手段,并规范在法定特殊情形下法院的调查取证行为,实现法院对当事人的必要协助,以维护诉讼程序的公正与效益,在此基础上最大程度地实现实体正义。本文以研究我国民事诉讼当事人证据收集权利的保障为主题,从当事人主导证据收集制度的法理分析和价值分析入手,通过对国外当事人证据收集制度的一般考察与借鉴,以及对我国现行证据收集制度的立法规定和运作状况的剖析,就如何完善我国民事诉讼当事人证据收集制度提出了自己的构想,主张建立以当事人证据收集为主导,法院进行必要辅助的证据收集制度。本文由五部分组成:第一部分:引言。笔者从民事证据在现代民事诉讼中的重要性入手,指出我国当前研究当事人证据收集权利程序保障的必要性,并提出本文的写作思路:通过对我国证据收集制度发展的梳理和对外国民事诉讼证据收集制度的借鉴,归纳出我国当事人证据收集制度的完善方式。第二部分:当事人证据收集制度的基本理论。笔者对民事诉讼证据收集制度做了简要概述,提出证据收集应以当事人为主导,并以辩论主义为基础阐述了当事人主导证据收集的理论依据。对于当事人主导证据收集的价值,笔者认为,一方面有利于保证程序公正,进而促进实体公正的实现;另一方面可以提高诉讼效益。第叁部分:域外当事人证据收集制度的考察与借鉴。笔者对美国、德国和日本的证据收集制度作了详细介绍,并从中得到启示:虽然各国的当事人证据收集方式在具体运作程序上有所不同,但都以辩论主义为原则,以当事人为主导,法院保持中立地位,对当事人证据收集权利进行充分保障。这对我国相关制度的完善有着积极的借鉴意义。第四部分:我国当事人证据收集制度的立法规定与现状分析。笔者首先梳理了我国证据制度立法的发展阶段,主要分为1982年《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》和2001《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》叁个时期。其次,从中分析立法的进步与缺陷,审视当事人收集证据面临的实践困境,主要表现为:立法简单、程序保障不足;当事人收集证据手段匮乏;法院取证行为不规范,法官中立难以保证。笔者认为,我国当事人证据收集权利缺乏充分的保障主要有以下叁个原因:传统诉讼模式、片面追求客观真实的认识论以及重实体、轻程序的诉讼传统的影响。第五部分:当事人证据收集制度的完善。首先,笔者认为证据收集制度模式的选择与建立应当与我国国情相适应,我国的证据收集制度应当是以当事人为主导,法官起辅助作用的模式;其次,笔者提出了完善我国当事人证据收集制度的具体建议,主要从两大方面来探讨:一是建立当事人收集证据权利的制度保障,包括建立文书提出命令制度、完善证人出庭作证制度、改进庭前证据交换制度;二是规范法院依当事人申请的调查取证行为,以更好地协助当事人完成证据的收集。
奚玮[6]2007年在《民事当事人证明权保障》文中进行了进一步梳理证明权是指当事人所享有的为证明自己所主张的有争议的事实而收集、提出证据，在法定情形下请求法院调查收集证据，对证据证明力进行争辩，请求法院公正判断证据并公开判断过程和判断理由等一系列诉讼权利。在现代法治社会，证明权是当事人所享有的一项基本权利，并为诸多制度所保障。本文从证明权基础理论问题出发，运用辩证分析、比较研究、规范分析、实证分析以及价值判断等研究方法，从证明权的各个方面对证明权进行了深入论述，并且对比参照域外证明权保障的有关制度，分析我国目前证明权保障的不足之处，提出了有关证明权保障的若干建议。全文共分八章，其简要内容如下：第一章，证明权基础理论问题研究。认为证明权是诉权的有机组成部分，属于程序基本权。证明权的保障，是程序保障中最重要的部分，不仅是民事诉讼程序的基本原则，且具有宪法位阶。立法不得对当事人的证明权随意加以限制，对证明权的任何限制都需要有特别的理由。主张民事诉讼制度的主要目的应为保护合法的民事权益。这里的民事权益不仅仅是指当事人的讼争实体权益，还包括当事人的诉讼外实体权益；不仅指当事人的实体利益，还包括当事人的程序利益；民事诉讼制度在保护诉讼当事人的合法民事权益时，也不能侵害诉讼外第叁人的合法民事权益。与此相对应，本文主张现代民事证据制度所追求的真实应当是“当事人可接受的真实”，是存在于程序利益和实体利益平衡点上的真实，是兼顾防止突袭裁判之目的的真实，而非传统意义上的“客观真实”。其核心是强调对当事人证明权的保障，使当事人在事实认定过程中有充分的机会对实体利益及程序利益进行比较、衡量与取舍，并有充分的机会和手段收集、提供证据来证明自己所主张的有争议的案件事实。主张应当区分当事人主义与当事人进行主义两个不同的概念。当事人主义为一上位概念，其包括处分权主义、辩论主义与当事人进行主义叁个子概念；相对于当事人主义的叁个内涵，职权主义亦可具体划分为职权调查主义、职权探知主义与职权进行主义。在审理之内容、实体面上，两大法系都采取处分权主义、辩论主义，由当事人发挥主导权。但在程序之进行面即诉讼的运作方式上，大陆法系一般都承认法院享有主导权而采取职权进行主义，而英美法系则承认当事人享有主导权而采取当事人进行主义。两大法系民事诉讼程序结构的区别，主要是表现在诉讼的运作方式上。值得注意的是，当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正，加强法官与当事人之间的协力与合作，促进法官在事实发现上的能动性，而逐步采行协同主义民事诉讼模式。所谓“协同主义”，是指法院与当事人共同担负构成裁判基础资料的事实与证据的收集的责任。协同主义强调法院、当事人叁方的协同关系，强化法官权力的运用和当事人的相关义务。协同主义的出现使民事诉讼获得了应对诉讼不公与诉讼拖延的能力。适合于中国国情的协同主义型民事诉讼证明模式，其核心内容包括以下四项：(1)由当事人负第一线的证据收集责任，即作为辩论主义的叁项命题应当予以维持。(2)在当事人之间证据收集能力发生不平衡而导致当事人诉讼地位不平等的情形，法院始介入负第二线的协助当事人收集证据的责任。(3)法院负有阐明并公开其关于诉讼资料及法律适用的心证的义务，以形成法院与当事人协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。(4)当事人负有真实义务，禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执或保持沉默；不负举证责任一方当事人对案件事实负有解明协力义务。第二章，证明权保障与举证责任制度研究。主张对于证明活动或行为要从权利与责任两个方面来定性。从法律责任的角度来看，可将诉讼当事人的证明活动或行为界定为责任，例如举证责任。同时，我们也应当从法律权利的角度来看待当事人的证明活动或行为，实际上当事人的证明也是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明待证事实真相的权利。强调当事人举证责任应以当事人证明权受保障为前提。证明权的重要性丝毫不亚于举证责任。甚至可以说，证明权保障对于实体公正的实现，较之举证责任制度更有意义。正因为当事人要承担举证责任的风险，因此现代各国的民事诉讼立法通常都注意从程序上保障当事人的证明权利。如果没有对当事人所拥有的证明权利的程序保障，当事人就无法履行其举证责任。单纯强调当事人的举证责任而忽视当事人证明权保障的程序和制度，是跛腿的当事人主义，最终会以损害当事人的诉讼权利乃至实体权益为代价的。笔者还主张举证责任分配制度与证据失权制度的建构都应当充分考虑到对当事人证明权的保障。第叁章，证明权保障与证据收集制度研究(上)。考察了英美两国的证据开示制度，德国、日本和我国台湾地区的证据收集制度，并对上述制度进行了比较研究，以期为我国证据收集制度的建构提供借鉴意义。第四章，证明权保障与证据收集制度研究(下)。在回顾我国民事证据收集制度的历史并对制度现状进行反思的基础上，主张建构我国民事诉讼证据收集制度的理念，应从职权探知主义转向协同主义，从追求“客观真实”转向追求“当事人可接受的真实”。主张在民事诉讼证据收集程序的运作方式上，我国应采取类似于大陆法系国家的职权进行主义，以日本的证据收集制度为蓝本构建我国的证据收集制度。第五章，证明权保障与法官职责研究。主张法官应当适时行使阐明权并就当事人各自的主张是什么以及双方当事人之间的争议焦点何在、举证责任如何分配、当事人的举证是否已经达到证明标准、法官处理本案拟适用的具体实体法规范等几个方面的心证予以公开，加强对当事人举证的指导和引导，在特定情况下还应当履行调查取证职责。第六章，证明权保障与对造协力义务研究。主张确立当事人的真实义务以及不负举证责任一方当事人的案件事实解明协力义务，禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执，并应当对当事人的证明妨碍行为予以规制。认为负有主张、举证责任之一方当事人若因欠缺证据而无法为充分的主张或举证，如果符合一定的要件，则不负主张或举证责任之对方当事人负有协力解明事实的义务。认为在发生证明妨碍的情形下，法官应将其作为当事人公平的问题来予以综合考虑，通过适用诚实信用原则和案件事实解明协力义务，在结合其他证据的基础上，综合考量妨碍的性质、主观形态、实施的方式、可归责的程度以及被妨碍证据可证明待证事实的程度，采取自由裁量方式对事实作出认定，从而实现对证明妨碍行为的有效制裁。认为对于当事人一方对他方所主张的事实保持“沉默”、作“不知道”或“不记得”陈述或者在言词辩论期日缺席的情形，是否视为“不予争执”而拟制为自认应作具体分析。我国相关司法解释对拟制自认的规定过于片面、简单和僵直，应借鉴域外相关立法经验重构我国的拟制自认制度。第七章，证明权保障与证人证言研究。主张一方面应尽量通过明确规定证人资格和证人作证义务并通过对证人进行安全保护和对证人出庭作证予以经济补偿等制度的完善促使更多的证人出庭作证；另一方面又应当对不出庭的证人提供的书面证言在符合一定条件下予以采纳。因为在两大法系，适度放松对证人出庭作证的强制性要求已是改革的趋势，且赋予法官在是否采纳证人书面证言问题上以较大的裁量权。在我国，证人应当出庭作证和证人出庭率低的尴尬现状使得书面证言的作用凸现。基于平衡当事人实体利益和程序利益的需要，立法允许证人在特定情况下不出庭作证而仅提供书面证言乃为保障当事人证明权与人民法院查明案件事实所必需。第八章，证明权保障的其他机制研究。提出了完善我国证据保全制度的若干建议；认为实体法的违法性即证据取得违法性与因该实体法违法行为所取得的证据可否在诉讼程序上被利用的问题，应区别评价，主张放宽对民事证据证据能力的限制，并赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权；主张确立证据共通原则，规定一方当事人或共同诉讼人中一人所提出的证据，法院可以用于对对方当事人有利或者对共同诉讼人有利或不利的事实认定，以充分保障当事人证明权。在结语中，作者提出民事诉讼法应当充分保障当事人的证明权，指出民事证据制度的目的应当是追求“当事人可接受的真实”，主张创立一套适合中国国情的协同主义民事诉讼模式，并以此为基础建构保障当事人证明权的相关制度。
赵艺[7]2013年在《民事证据收集制度探析》文中指出在民事案件的审理过程中，只有收集到客观真实的证据材料，案件真相才能够被查明，法官才能依据事实和法律作出公正的裁决，最终实现维护当事人合法权益的司法目的。由于受到历史上职权主义诉讼模式对我国民事诉讼证据收集制度的影响，且现行民事诉讼法对于收集证据的具体方式方法和程序的规定不甚完善，致使收集证据难的问题成为阻滞司法程序顺利进行的主要因素。因此，为完善我国民事诉讼证据收集制度，摆脱民事诉讼“取证难”对我国司法程序的困扰，需要我们在司法实践中不断研究相关解决措施。在民事证据收集的研究框架中，笔者认为对于我国民事证据收集制度的完善，不仅应对取证主体所面临的各种困境进行分析以提出完善措施，还应对证据收集所指向的对象即对方当事人、案外第叁人及证人的相关规定进行完善。只有民事证据收集过程中取证主体与取证对象都有健全的制度予以规范，才能从根本上解决民事证据收集的各种问题。而相对于我国现行的法律制度而言，英美法系和大陆法系国家对民事证据收集的一些措施，还是值得我们学习与借鉴的，例如当事人收集证据措施的诉讼外自认制度，防止法官审前对案件的接触以影响公正审理而设立审前专属法官制度，以及对于保证取证对象能够依法提供证据材料的证明妨碍制度等，对完善我国民事证据收集制度都具有重要的可行性。本文围绕民事证据收集制度的取证主体、取证对象和取证客体进行解析，致力于对叁者在当前面临的问题及解决措施进行全面的把握，并对民事证据收集制度在司法实践中的不足进行反思，以促进我国民事证据收集制度得以全面地完善和发展。
李挺[8]2011年在《我国民事证据收集制度研究》文中进行了进一步梳理强化当事人的证明责任,弱化并规范法院调查收集证据的职能,是我国民事审判方式改革的要求。虽然理论界和实务界都对我国民事证据收集制度进行了有益的学术探究和程序设计,但由于传统观念的禁锢和现行法律的局限,这一问题仍处于立法缺失、司法尴尬的境地,当事人收集证据的能力没有提高且缺乏保障。对民事证据收集制度进行调查和重构以变革现状,是将民事审判方式改革推向纵深的关键。笔者主要运用了理论文献法、历史分析法、比较分析法、调查研究法和求教讨论法等方法对民事证据收集制度加以研究。本文由引言、正文、结论、参考文献和附录五部分组成。引言从民事证据收集制度是整个证据制度的重要组成部分切入,指出当前我国民事证据收集制度存在的缺陷,并提出本文的选题依据和写作思路。正文分为叁章:第一章是民事证据收集制度概论。首先从规范出发剖析了民事证据收集的主体和客体以及民事证据保全,接着梳理了我国民事证据收集制度从西周到晚清的历史,然后探讨了民事证据收集制度发现真实、提高效益和保障公正的价值,最后奠定了构建民事证据收集制度的辩论主义为导向、职权探知主义为修正的原则。第二章是民事证据收集制度的考察——从比较法维度展开。在英美法系和大陆法系国家中,分别选取美国、英国和日本、德国,考察它们民事证据收集制度的最新发展,并归纳两大法系的交互影响和发展趋势。其中因美国的证据开示制度最为典型和发达,而作为研究的重心。第叁章是完善我国民事证据收集制度的思考——兼析调查问卷。首先实证分析了以律师和法官为对象的近百份调查问卷,其次在宏观上讨论了法院对民事证据收集制度的阶段性控制,即程序发起阶段的审查及限制、程序进行阶段的指挥和加强对妨害行为的制裁措施,然后在当事人取证的角度本体性健全民事证据收集制度,即对七种法定证据的收集设置具体规则,并探讨了对电子证据的收集和悬赏取证、私人侦探及陷阱取证,最后注意民事证据收集制度与相关法律制度的衔接和协调,如细化证据交换制度、发挥法官的释明权、加强律师代理制度。结论总结了本文的主要观点和基本结构,重申了本文的写作目的和实践意义。
肖晗[9]2008年在《民事证据收集制度研究》文中研究指明证据收集制度是一个古老而常新的话题。可以说,自诉讼成为解决社会纠纷的途经以来,证据收集制度即已存在,只不过不同的诉讼模式有着相应不同的证据收集制度而已。本文针对我国现行民事证据收集制度及其在实际运行、理论研究中所存在的种种缺陷和弊端,力求在以下几个方面有所突破和创新:1.第一次提出了一个较完整的民事证据收集制度建议稿。该建议稿共设62个条文,具体包括民事证据调查收集的通则、当事人及其诉讼代理人调查收集证据的规则、人民法院调查收集证据的规则、人民检察院调查收集证据的规则、民事证据调查收集的保障规则、法律责任规则六项内容。该建议稿既涉及当事人及其诉讼代理人的取证规则,也涉及法院、检察院的取证规则;既有权利(力)性规则,也有义务性规则,还有罚则等。应该说,这是本文为证据收集制度的完善所作的最大贡献。2.重新界确定了民事证据收集应遵循的基本原则和要求。民事证据收集应遵循的基本原则包括以当事人调查收集为主导,以人民法院、人民检察院调查收集为辅助的原则,平等原则,诚实信用原则,收集必要证据原则,以及配合和协助原则。其中,第一个原则也是对我国民事证据收集模式的框定;在民事诉讼中,为节约取证成本、提高诉讼效率,应强调收集必要证据而不是全面收集证据,因此收集必要证据原则是对全面收集证据原则的修正。收集必要证据原则有两层含义:一是只有当事人负证明责任时才有必要收集证据;二是在当事人负证明责任的情况下,收集证据也以必要为原则,不强调全面收集。同时,在民事诉讼中收集证据还应遵守合法、及时、细致、把握重点等基本要求。其中,把握重点是为配合收集必要证据原则的适用而提出,也是确定收集证据之客体范围时的必然要求,其含义是当事人及其代理人在收集证据过程中,不应当眉毛胡子一把抓,而应当重点收集那些证明力强、证据价值高的证据,其目的是为减少证据收集过程中的盲动性和浪费性。3.探讨了证据收集的性质和目的。在性质上,一般认为,证据收集是一种权利性而不是一种权力性诉讼行为。笔者主张假法院之手,为当事人及其诉讼代理人收集证据戴上一顶强制性桂冠,从而使其取证权由纯粹的权利转变为带有一定权力性质的权利。取证主体收集证据的目的可分为直接目的和最终目的两个方面。收集证据的直接目的是发现案件真实,最终目的则是保障当事人的某项特定利益。4.完善了当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则。收集证据的方法和程序可谓民事证据收集制度的核心内容。其他国家和我国台湾的民事诉讼法赋予了当事人广泛的收集证据的权利和充分的收集证据的方法与程序保障规则。笔者在借鉴域外有关做法和经验的基础上,对我国当事人及其诉讼代理人收集证据的方法和程序保障规则进行了设计:首先确立了证据收集的程序运作规则,即赋予人民法院阐明权以指导当事人收集证据、赋予当事人及其诉讼代理人以收集证据的方法等。其次提出了证据收集的保障机制,包括取证主体取证权的保障机制、确保所取证据合法有效的保障机制(即非法证据排除规则的完善)以及证据收集的罚则(即有关人员拒不履行协助义务时的责任追究机制)等。其中,最先主张我国应当借鉴台湾的经验,重新确立存证信函制度为收集证据的方法。5.重新界定了法院调查取证的范围。按照现行法律的有关规定,我国民事诉讼中有权收集证据的主体有当事人及其诉讼代理人、人民法院、人民检察院。就今后证据收集之权限配置的改革而言,证据收集主要应由当事人及其代理人完成;完全取消人民法院的取证权与中国实际情况不合,况且世界上没有哪一个国家绝对取消了法院收集证据的职权或放弃法院对收集证据的控制权和管理权,但对法院行使取证权应严加规范,尽量限制其取证决定的随意性。同时,鉴于收集证据的权限配置不可能做到绝对合理而只能相对合理,且过分强调程序公正而忽视实体公正既非中国司法的传统,也非中国司法公正所追求的理想目标,故宜适当扩大人民法院调查收集证据的范围。这既包括扩大法院依职权调查取证的案件范围,也包括扩大法院依申请调查取证的案件范围,同时还明确了鉴定、勘验、证据保全等事项也可由法院依职权进行。6.通过实际调研、条文分析和文献分析,基本摸清了当前我国民事证据收集制度的“家底”并找出了其“症结”,从而为问题的分析和建议稿的提出奠定客观基础。在我国民事诉讼中,证据收集主体的变化(由法官调查取证变为主要由当事人及其诉讼代理人收集证据)是民事审判方式改革的重要一环。在理论上,改革者意图很大程度地削弱法官调查取证的权力,以确立当事人权利的现代化转型,树立当事人的程序主体地位。然而,由于各种原因,1991年的《民事诉讼法》以及后来的有关司法解释虽然确立了当事人为主法官为辅的调查收集证据的模式,但是却并未赋予当事人充分的收集证据的方法和手段。其结果,此种证据收集制度一方面显示了一定的合理性。但另一方面,其不合理之处在实际运行中也表现得十分明显,其中最为突出的就是:对于当事人而言,由于没有取证规则的限制而容易滥用取证权,或者由于缺乏取证规则的程序保障其取证权又难以实现;对于法官而言,新取证制度的纳入,使其从“跑腿者”演变为“坐堂者”,因而他们往往只顾法律形式而不甚关注案件实质,或者滥用法律赋予他们的裁量权,随意决定取证与否。很明显,这种取证制度为“两不是”:既不是传统的法官职权取证模式,也不是现代的当事人主义取证模式。换言之,证据收集制度的改革存在很多问题,在实践中突出地表现为“取证难”和“取证乱”。它既给程序公正的实现造成了障碍,也给实质公正的实现造成了障碍。这就决定了本文的研究价值。7.运用了构建和谐社会的理论和司法公正、诉讼效率、程序保障、当事人程序主体性原则等理念来指导民事证据收集规则的设计。首先,按照现行取证制度,当事人虽然享有取证权,但这种取证权的运行既无规则约束,更无规则保障,因而导致司法实践中一方面出现大量的伪证现象、非法取证现象,另一方面又出现大量的证人拒证、证据持有人拒绝提供证据、对方当事人拒绝作出真实陈述等消极现象。显然,这些消极现象会妨害诉讼秩序,影响社会和谐,也会给司法公正、诉讼效率等价值造成伤害。因而对当事人取证权的运行,既要创设规则予以规范,也要创设规则予以保障。其次,司法解释对法院的取证范围严加限制,使法院的调查取证权力近乎被取消,这未必符合立法者的根本动机。条文上对法院取证权的明确萎缩,再加上办案经费和人员的限制,法院越来越不愿意去实地和人民群众中调查取证,越来越偏向“坐堂问案”。法官获取处理案件所需的证据材料,基本上是通过庭前的当事人证据交换或庭审中的法庭调查而由当事人提交的证据材料。法院这种获取证据的方法虽然在形式上有利于保障当事人的程序主体地位和程序公正,但却很可能脱离实际,无顾事实真相,特别是不利于对弱者的保护。其结果是,一方面有的当事人不停地申诉、上访,另一方面弱者会变得更弱。很明显,这与建设和谐社会极不相谐。故此,有些案件不能过分强调程序公正而更应关注实体公正。换言之,为确保实体公正,促进和谐社会建设,法院调查取证的范围较之司法解释的界定宜适当扩大。8.较早以博士论文形式对民事证据收集制度从理论到实践展开了较为全面、深入的研究。学界对民事证据收集问题的研究虽已取得一定成果,其中也有一些力作甚至经典之作,但这些成果都是一般的学术论文,或者是案例集成。它们有的学术性强,但研究所及未必全面;有的实践性强,但理论性则有所欠缺。换言之,已有的研究大多停留在某一个或某几个方面,特别是对其作全面系统且理论联系实际并为民事证据收集制度之完善提供立法建议稿的研究的博士论文和学术专着,至少到目前为止笔者尚未见到。因此,本文就形式而言,也具有创新性。全文在体系安排上共设八章,总体上沿着提出问题→分析问题→解决问题的基本思路展开。其中,第一章对我国民事证据收集制度的现状从立法现状、理论研究现状和司法实践现状叁个方面进行了调研或介绍和评析,提出了民事诉讼中的证据收集,作为诉讼证明之流水线的发轫地,无论是在立法还是在理论研究抑或司法实践中,其受重视的程度都不能与其基础地位相匹配,故其现状都难令人满意的命题。第二章对民事证据收集现状的形成原因进行了分析,第叁章讨论了民事证据收集的主体,第四章讨论了证据收集的对象和客体,第五章有选择地介绍了有关国家和我国台湾以及我国现行法律关于民事证据收集的方法和程序,第六章对民事证据收集制度的法理进行了探讨,第七章提出了重构我国民事证据收集制度的应然模式并对其立法理由进行了分析。第八章是对前述各章尤其是第七章的主要观点、思想进行凝练,力图以法律条文的形式较为全面、系统地对我国民事证据收集制度从通则到细则进行构建。本文以民事诉讼中的证据收集问题为研究对象,切入点是我国民事诉讼证据收集制度的现状。问题切入后,通过对民事诉讼证据收集制度现状的成因和证据收集的历史、主体、对象与客体、方法与程序、法理等问题的分析和考察,逐步走向本文的研究目标——为建立健全我国民事诉讼之证据收集制度提出立法建议稿。在研究过程中,以当事人及其诉讼代理人收集证据为主视角,以法院、检察院调查收集证据为从视角;以确保当事人及其诉讼代理人取证权的实现(进而确保当事人证明权的实现)为主目的,以规范法院、检察院取证行为,防止其滥用权力为次目的。总之,通过本文的研究,要解决为什么要建立健全民事证据收集制度、建立健全什么样的民事证据收集制度、怎样建立健全民事证据收集制度等问题,从而为立法机关制定取证规则建言献策。
翟正海[10]2008年在《民事诉讼中当事人证据收集制度研究》文中指出本文从当事人收集证据在民事诉讼活动中的地位和作用入手界定了当事人证据收集制度的内涵和外延。通过进一步分析了当事人证据收集制度和证明权、民事诉讼模式和证明责任的内在联系,揭示了构建合理的当事人证据收集制度在理论上和实践上的重要性和紧迫性。并对该制度进行了公正和效益的价值分析。同时考察了英美法系和大陆法系当事人证据收集制度以便挖掘出我国可以借鉴之处,在此基础上反思我国现有的当事人证据收集制度的不足和缺陷及其成因。最后笔者分别从程序保障、对法院在当事人收集证据制度中的正确角色定位和强化当事人调查取证能力叁个方面对如何完善我国的当事人证据收集制度提出了自己的一些不成熟的构想。全文分为以下几个部分:前言从我国的当事人证据收集制度在立法和运行中存在的问题的切入,说明研究我国当事人证据收集制度的重要性和紧迫性。第一章首先对当事人证据收集制度作了简要介绍,并在此基础上通过分析其与证明权、民事诉讼模式和证明责任的内在联系,指出当事人证据收集制度的完善与否直接影响了证明权的行使,构建科学、合理的当事人证据收集制度是实行辩论主义和落实证明责任的首要条件,否则这叁者将成为“空中楼阁”。第二章分析了我国当事人证据收集制度的价值诉求。指出公正和效益应是构建我国当事人证据收集制度的的基本价值目标。公正和效益缺一不可,以公正为主,兼顾效益应是构建我国当事人证据收集制度的基本价值取向。其中公正包括实体公正和程序公正,两者不可偏废,只有两方面的内容完美结合起来才达到公正的一般要求。第叁章通过对两大法系主要国家当事人取证制度的一般考察,并且分析了两大法系当事人取证制度的融合趋势,指出对我国有借鉴意义的部分,以便结合我国的国情建立有中国特色的当事人证据收集制度。第四章通过对我国当事人证据收集制度立法进行介绍后,结合域外国家的一些成熟理论和实践,较为详细地分析了我国当前的当事人证据收集制度立法规定中存在的不足及其导致的司法实践中存在的问题。第五章完善我国当事人证据收集制度的构想。笔者从当事人收集证据的程序保障和如何更有效的发挥法院在当事人收集证据活动中作用以及强化当事人的调查取证能力叁个方面提出建构我国当事人证据收集制度的构想。以保障我国民事审判方式乃至民事诉讼体制和制度的改革的顺利进行。结语认为,书面的制度设置要在实践中落实必须依赖于一个良好的运行环境,而其中人的因素是关键。如提高公民特别是官员的法律素质和增强法制观念,转变诉讼观念等。并进一步点明了本文的写作目的。
参考文献：
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[7]. 民事证据收集制度探析[D]. 赵艺. 河北大学. 2013
[8]. 我国民事证据收集制度研究[D]. 李挺. 中国政法大学. 2011
[9]. 民事证据收集制度研究[D]. 肖晗. 西南政法大学. 2008
[10]. 民事诉讼中当事人证据收集制度研究[D]. 翟正海. 南京师范大学. 2008
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