超高定价反垄断规制的难点与经营者承诺制度的适用，本文主要内容关键词为：难点论文,经营者论文,反垄断论文,规制论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反垄断法一般被认为是现代各国发展市场经济所不可缺少的重要法律。但无论是对于反垄断法是否有存在的合理性这一根本问题，还是对其中的制度设计及其实施效果的具体问题都有着不同的看法，甚至存在严重的分歧。针对反价格垄断的问题尤其如此。例如，罗纳德·H.科斯就曾说：我被反垄断法烦透了，因为假如价格涨了，法官们就说是垄断性定价；价格跌了，他们就说是掠夺性定价；价格不变，他们就说是合谋性定价。其中，垄断性定价就是通常所说的超高定价、不公平高价或者垄断高价，可谓是最有争议的一项反垄断法律制度。
一、反垄断法中超高定价规制的争议与制度差异
在市场经济条件下，经营者的定价水平是由市场调节的，对于一般经营者的高价，反垄断法不予过问。但具有市场支配地位经营者的超高定价，可能是其市场支配地位滥用的表现，因而成为一些国家和地区反垄断法所规制的对象。所谓超高定价，通常是指经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以经营者具有市场支配地位为前提的过高价格。超高定价实际上是经营者利用支配地位对消费者和用户进行剥削的行为，因此往往相对于掠夺性定价、独家交易等排他性滥用行为而被作为剥削性滥用行为的典型。但是，对超高定价是否应当作为反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的一种表现形式，在各国理论上和制度实践上都是存在争议的。其中，美国和欧盟在这方面的分歧最具有代表性。
美国反托拉斯法中没有关于超高定价的规定，理论上也认为没有必要对超高定价进行规制，因为超高定价是价格机制正常发挥作用所需要的，而且价格机制本身就具有修复超高定价的能力。美国最高法院在2004年的Verizon Communication V law Offices of Curtis V Trinko中的分析就非常具有代表性：“仅仅因为拥有垄断势力并由此索取了垄断价格，这不能被视为违法，因为这是自由市场经济的一个重要机制。可以索取垄断价格，或至少可以在一个短时期内索取垄断价格，这对企业来说首先是一个激励机制，另一方面它还可以降低企业在创新和研发中的风险。为了保护对企业创新的激励机制，拥有市场势力不能被视为违法，除非它同时实施了反竞争的行为。”这说明，美国最高法院认为超高定价非但不具有反竞争性，反而是促进竞争的，因为超高定价及其所代表的垄断利润可以激励企业创新并吸引新的竞争者进入市场。
而在欧盟，为了消除或者减少超高定价对消费者或者资源配置的不利影响，其竞争法对超高定价作出了明确的规定。《欧盟运行条约》第102条(即原《罗马条约》第86条和《欧共体条约》第82条)所列举的禁止滥用市场支配地位行为的第1项即为“直接或者间接地施加不公平的购买或销售价格或者其他不公平的贸易条件”。在欧盟也有关于超高定价问题的有关判例。其中，在1978年的联合商标(United Brands)案中，虽然欧洲法院否定了欧共体委员会关于联合商标公司实行过高定价的事实认定，但它同时支持委员会关于过高定价是滥用市场支配地位的一种形式的观点和比较价格的方法。它将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。欧洲法院也认为，原则上，不能为任何客观标准证明为正当的特别高价构成市场支配地位的滥用。并且，法院在一个时期将滥用描述为企业试图获得高于在市场上存在正常和充分有效竞争情况下将获得的贸易利益的行为。
除欧盟外，还有一些国家和地区在其反垄断法中也有规制超高定价的规定。作为欧盟成员国的德国、英国等都有关于超高定价的规定。例如，德国《反限制竞争法》第19条第4款第2项规定，具有市场支配地位的经营者作为商品或者服务的供应者或者购买者，如果提出在有效竞争条件下不可能的报酬或者其他交易条件，就是滥用市场支配地位的行为。英国《竞争法》第18条第2款第1项的规定与前述《欧盟运行条约》第102条第1项的规定相同。波兰《反垄断法》第7条规定的具有垄断地位的经营者不得从事的行为中第3项为“索取过高的价格”。韩国《限制垄断与公平交易法》第3条之2禁止的滥用市场支配地位行为的第(1)项，即为“不正当地确定、维持或者变更商品或者服务的价格”。日本《禁止垄断法》第2条第(7)款所规定的“垄断状态”的构成要件之一即是超高定价。俄罗斯《保护竞争法》第10条规定的禁止占支配地位的经营主体导致或可能导致禁止、限制、消除竞争和(或)损害他方利益的行为(不作为)中，第(1)项就是“制定、维持商品垄断高价或垄断低价”。南非《竞争法》第8条禁止具有支配地位的企业从事的5种滥用行为中，第(1)项就是“收取过高的价格损害消费者”。巴西《反垄断法》第21条规定的24种垄断行为中，也包括“制定价格或者不合理提高产品或服务价格”。
即使是在美国，虽然过高定价一般并没有被明确作为滥用市场支配地位的一种独立形式，但它在认定有关滥用市场支配地位行为时也还是有意义的。例如，在1998年的微软垄断案中，微软利用其在操作系统上所拥有的垄断实力，使消费者在产品的价格上受到了不公正对待，而且使得消费者没有其他选择。联邦地区法院杰克逊法官认定，微软在制定视窗98升级版的价格时感到自己有很大的决断权，本来对视窗98升级版收取49美元就足以有利可图，但该产品的价格从来没有低于89美元。这实际上既是微软具有垄断实力的证明，也是微软滥用垄断实力的表现。而且，自1999年11月起，已有多起消费者向微软公司提出集体诉讼，控告微软利用其垄断优势高价出售视窗95和视窗98，赚取过高利润。另外，在1999年1月，美国消费者协会等机构发表了一份题目为《微软掠夺用户100亿美元》的调查报告，认为微软在1996-1998年间仅在操作系统市场上就因过高定价而强加给公众的超额费用总计在100亿美元左右。
我国起初没有从反垄断法角度对具有市场支配地位经营者的超高定价行为的明确规范，只是在《价格法》等法律、法规中主要从维护消费者利益出发禁止“违反法律、法规的规定牟取暴利”。国家发展和改革委员会2003年6月发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第7条也仅规定：“经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利。”在我国《反垄断法》立法过程中，对于是否应当规定超高定价问题进行了反复的讨论。在笔者参与的一些讨论中，一些外国专家反复提出，北美竞争法不认为超高定价是滥用市场支配地位，因为它几乎不可能决定什么是“太高”，并且在一个竞争的市场，可以设想支配力是能通过发明创造取得的且可能因新竞争者的进入而失去。西欧国家通常认为超高定价可能是市场支配力的滥用，但是几乎所有这样的案子政府均败诉了，因为没有哪一个政府能够证明价格是超高定价。因此，这些法律通常不被执行而且正考虑予以废除。总之，他们认为那应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决，因为反垄断法若禁止超高定价就会延缓其他经营者(潜在的竞争对手)进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。
笔者认为，上述意见是有一定道理的，但并不全面，因为：第一，超高定价是滥用市场支配地位比较普遍和典型的表现形式，是具有市场支配地位的经营者剥削消费者、获取垄断利润的形式之一。理论和实践都表明，处于市场支配地位的经营者非常可能向市场提供比其实际可能的生产数量少得多的产品，而索要与其生产成本相比不合理的高价。尤其是在我国目前的市场上，一些具有市场支配地位的经营者大肆盘剥消费者，严重扭曲了市场竞争机制，如任其泛滥，消费者利益将会受到更大的危害。而现代反垄断法恰恰特别强调对消费者利益的保护。虽然市场机制也可以调节这一问题(它吸引新的竞争者加入这一行业)，但是这一过程可能很漫长。而且，可以实行超高定价的市场往往存在进入障碍(事实上的或者法律上的)，潜在竞争者的进入要么不可能，要么成本太高、时间太长。第二，虽然超高定价可以受到专门价格法律的管制，但是反垄断法在规制滥用市场支配地位的过程中，对作为这种滥用表现之一的超高定价行为进行规制也有必要，而且可能更有效。“因为反垄断法的任务是要代替缺少了的竞争机制，这就使合同活动与竞争下的交易条件相一致。”反垄断法规制超高定价就是要使被垄断行为扭曲了的交易条件得以矫正。第三，虽然证明超高定价并不容易，但是这种情况在反垄断法中是比较普遍的。例如，市场支配地位的认定就不容易，但不能就因此放弃或者取消这一制度。事实上，通过时间比较、空间比较以及成本与利润比较等方法是可以在一定程度上判定出超高定价的。
我国2007年出台的《反垄断法》最终对超高定价作出了规定，该法第17条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用行为中，包括“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。这里包括以不公平的高价销售商品(垄断高价)和以不公平的低价购买商品(垄断低价)两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的价格，也就是经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，可统称为不公平要价。国家发改委2010年发布的《反价格垄断规定》第11条还对认定“不公平的高价”和“不公平的低价”应当考虑的因素做了进一步的规定。
二、超高定价规制制度在实施中面临的困难
反垄断法的各项制度，尤其是滥用市场支配地位规制制度，在总体上是非常复杂的，而其中的超高定价规制制度则更为复杂，其在实施中面临着比其他反垄断制度更大的困难。虽然一些国家和地区基于各自的历史背景和现实需要在其反垄断法中规定了超高定价规制制度，但是这一制度在实践中是很少适用的。例如，在作为我国反垄断立法主要参考对象的欧盟，在1957-2002年期间，欧盟委员会竞争总司就具有市场支配地位的经营者构成超高定价的处理决定一共只有4个，即General Motors案(1975年)、United Brands案(1978年)、British Leyland案(2001年)和Deutsche Post Ⅱ案(2002年)。而且，其中的3个是非典型的，而其中的2个又被欧洲法院所否定。2002年以后，欧盟委员会竞争总司只就1个有关超高定价的案件作出了正式的处理决定，即Port of Helsingborg案(2004年)，而且该决定并没有支持投诉人关于赫尔辛堡港口公司超高定价的指控。在欧盟成员国，涉及超高定价的案件也很少。例如，德国联邦卡特尔局只对为数不多的这类案件启动了正式的调查，而且往往没有作出正式的裁决，通常是以相关经营者承诺不涨价而告终。该局只对很少的案件作出了最终的裁决，但其中的多数还被法院认定无效或者改判。这方面最主要的案例是20世纪70年代作出的原则上构成超高定价认定的Vitamin B12案和Valium系列案。到80年代为止，总共只有4个被裁决禁止的案件。近些年的这类案件主要涉及网络基础设施的过高接入费用，但真正启动调查的仍然很少。
由此可见，有关国家和地区在实施超高定价规制制度中一般采取比较谨慎和温和的态度。这方面形成的基本共识是，禁止具有市场支配地位经营者超高定价的规定只适用于非常特殊的情形(in exceptional circumstances)，这些情形包括：(1)存在重大和持久的进入和扩张的障碍；(2)这种障碍不可能消除掉；(3)市场上的投资和创新受到抑制。有些国家和地区仅仅将调查超高定价限定于那些拥有排他权或者法定垄断权的部门。之所以如此，除了对超高定价的规制面临着反垄断执法机构和法院都极力避免成为价格管制机构的角色定位难题之外，最主要的还在于超高定价的标准不易确定，即究竟该怎样去判断特定的价格是否为不公平的高价。
通常认为，在反垄断法的框架中有四种判断超高定价的方法，分别是成本加合理利润、同类产品比较、同一企业相同产品的空间比较和同一企业产品的时间比较。第一种方法是观察实际发生的成本与实际索取价格之间的差距，从而判断是否公平，但其不足是如何确定企业的成本以及合理利润的范围。第二种方法将一个垄断企业或者占市场支配地位企业的产品或者服务的价格与具有可比性的同类产品或者服务的价格进行比较，但其不足在于超高定价案件要求超高定价的实施者在相关产品市场上是市场支配地位者，这实际上也往往意味着产品本身的替代性比较低，而在产品缺乏替代时，则往往难以找到所谓“同类”产品来比较。第三种方法将一个企业的产品或者服务的价格与外国市场上同类产品或者服务的价格进行比较，但其不足是需要对各种影响价格的因素进行全面衡量。第四种方法将一个企业在过去某个时刻的产品或者服务价格作为一个参考点来评价该企业以后的涨价行为，但其不足是要求市场上的多个因素保持稳定。可见，每一种判断方法都有其不足，这给执法机构和法院在实际适用时带来了困难。
欧洲法院在有关判例中强调在分析生产成本基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品的经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。但是，这种比较认定存在一定的困难。首先，执法机构和法院不一定能够对具有市场支配地位企业的行为效率低下和不公平定价的证据进行有效评估；其次，在评估过高定价时还必须对因提高效率和降低成本而增长的企业的合法奖酬进行界定。如果以成本和定价之间的差额作为标准，就可能导致对高效率企业的惩罚。在市场支配地位作为受知识产权保护的创新的结果时，这种情况会更加突出。在General Motor V.Commission一案中，欧共体委员会认定通用汽车公司大陆分公司构成超高定价并处以罚款，但欧洲法院后来驳回了委员会的事实认定，因为通用汽车公司在委员会干预之前已经终止了被指控的滥用行为并退还了多收的费用。在该案中，法院确认超高定价原则上构成滥用，并曾提出了比较销售价与生产成本的差价额以确定定价是否超高。但成本可以分为多种类型，比如会计学意义上的成本(历史成本)，虽然易于根据账簿进行确定，但价格不仅要弥补成本，还要弥补各种不可能精确地摊到单位商品上的期间费用，才有可能构成利润，因此把此处的成本视为会计成本很难成立。如经济学意义上的成本，就包括平均总成本、边际成本、行业平均成本，其中边际成本还可分为短期与长期。这些成本都是机会成本，找不到账簿依据，很难测算，而且法院没有具体指出应适用哪种成本。其他的诸如以与竞争产品比较来判断定价是否超高的标准，在本案中也都不可操作。在United Brands V.Commission案中，欧共体委员会认定联合商标公司的香蕉售价与其产品的经济价值相比属于超高定价，而欧洲法院虽然肯定了委员会关于超高定价属于滥用行为的认定，并认为是否属于超高定价应当根据比较该产品的销售价格与其生产成本的差价而客观地加以认定，但是仍然否定了其对该案的处理结论。因为法院调查发现，联合商标公司在爱尔兰的香蕉销售存在亏损，无法与其他国家的销售价格继续比较，不能证明其获得了超高利润。委员会在1979年发表的《关于竞争政策的第五次年度报告》中也坦陈：“在查处超高价格的滥用优势地位案件中，要认定任何一个案件是否实行了滥用市场优势的价格是困难的，因为还没有确定一个准确地认定应当包括成本加上合理利润的价格的客观方法。”
正是由于确定不公平要价的困难，在反垄断执法中对超高定价的认定需要特别谨慎。而在知识产权等特殊领域认定超高定价时，情况会进一步复杂。当超高定价适用于知识产权时，这似乎是对知识产权人源于其独占权而获得公平报偿资格的怀疑或否定。正如经济学家经常指出的，受保护产品的高于竞争性价格的定价能力和限制竞争的能力正是专利权的本质所在。因此，对知识产权定价的规制实际上是对知识产权与反垄断之间进行协调的关键所在。实际上，在确定软件等信息产品的价格时必须考虑到这些产品自己的特殊性。同传统产品相比较，电脑软件等信息产品的一个非常显著的特征是固定成本很高，而边际成本却很低。开发一个如“视窗”操作系统这样的软件需要巨额研发投入，而一旦产品开发出来后，生产每一单位的产品的边际成本主要是复制一张光盘的成本，它几乎为零。如果迫使软件企业制定一个较低的、接近于边际成本的价格，尽管从社会的角度看，这个价格将是最有效率的，但由于这样做企业的研究和开发投入得不到补偿，其结果将是这种产品根本不能被开发出来。当然，这也不能成为这类产品超高定价行为完全豁免反垄断法的正当理由。
在评估创新者利用其知识产权的合理回报时，确定不公平定价的难度的确更大。在帕克·达维斯(Parke Davis)案中，欧洲法院认为相对于非专利产品来说，专利产品的高售价不一定构成滥用。这意味着，原则上，在涉及知识产权时存在高于竞争条件下的回报是合理的。这在一定程度上是由于接受了创新的成本，包括需要对企业在研究开发上的投资进行奖酬。发明者不仅有权获得其在严格意义上的生产成本和合理利润的补偿，而且有权获得其研究开发支出的补偿。同时，还应当允许在评估不同类型的知识产权时存在某些灵活性。例如，在涉及外观设计权、专利权和信息版权等知识产权时，研究开发成本就占重要地位；而在涉及商标等其他知识产权时，成本就包括在推销、广告和质量控制体系中的有关支出。不过，建立在公平收回成本基础上的公平定价观念并没有对授予知识产权的奖酬功能予以完全承认的。事实上，对受知识产权保护的产品或方法的较高回报不只是对个人发明者的奖酬，而且也是为了对其他发明人或原创人投资的刺激，是对创新的刺激。从知识产权的观点看，公平奖酬的这种刺激功能导致一个消费者和顾客愿意支付额外价值，该额外价值是知识产权赋予一种产品的，相对于不包含该权利的另一种产品而言的，换句话说，是市场所忍受的价值。但是，欧洲法院认为，《欧共体条约》第82条(a)要求在具有和不具有市场支配地位的企业(包括该地位与拥有知识产权相重合或者为其所加强的企业)之间作出区分。不具有市场支配地位的企业可以确定市场所能容忍的价格，但具有市场支配地位的企业只能按照公平回报定价，而不能过高定价。然而，这可能不会影响知识产权人的定价行为，除非其行为是过分的，并且依照其自己以往的行为很容易被确定为过高。而且，对知识产权人来说，在高水平上定价以获取对其知识产权投资的回报存在很大的空间。由于这种回报权，他们将价格定得高于竞争市场的水平未必构成滥用。如果高定价的效果是对竞争者的排除，就会导致对知识产权的公平奖酬与防止削弱在附属市场上的竞争之间的冲突。因此，在超高定价产生了排除在附属市场上需求的效果时，它也可能构成滥用。
总之，超高定价在反垄断法上是一个有争议的问题，将其适用于知识产权等特殊领域时争议会更多。这时需要考虑更多的因素，不能影响到知识产权奖酬权利人的激励功能的正常发挥。当然，在这个问题上还需要注意发展中国家与发达国家之间的差异。基于自身知识产权实力和消费者承受能力的考虑，一些发展中国家在有关法律中对涉及知识产权产品，特别是专利药品的高价作为具有反竞争意义的知识产权滥用的一个方面加以规制。例如，阿根廷《专利法》第44条将专利产品的过高定价作为反竞争行为之一。南非竞争委员会还裁定GlaxoSmithKline和Boehringer Ingelheim在南非销售治疗艾滋病的药物中从事了反竞争行为，指出这两家制药公司对治疗艾滋病的药物收取过高的价格。这些发展中国家的做法虽然受到某些发达国家学者的批评，但对于解决如何在非常特殊的情形下维护市场竞争机制和消费者利益的问题，还是有一定参考价值的。
三、超高定价规制中适用经营者承诺制度的优势
前述表明，在一些选择对超高定价进行反垄断规制的国家和地区往往面临着这样的尴尬处境：一方面，反垄断法中有关于禁止超高定价的明确规定，消费者和相关经营者也欢迎这样的制度并期待其实施；而另一方面，这一制度在实施中存在认定的特殊困难，执法机构很少适用而名存实亡，或者适用后招致众多的批评。笔者认为，解决这种困境需要从两方面着手：一方面，重新审视这一制度，在确认不需要这一制度时干脆予以废除或者并入其他相关的制度中，在确认仍然需要这一制度时对其制度规则进行必要的完善和细化，以尽可能增加其操作性。例如，借鉴德国2007年12月新增的《反限制竞争法》第29条，规定举证责任倒置，即将一定举证责任转移给具有市场支配地位的经营者，被调查的经营者负有部分举证责任，以证明其定价不是过高。另一方面，在现有的制度框架下，利用好相关的程序规则，以便相对灵活和弹性地实施该制度。在我国目前来说，显然只能就后者进行考虑，而在这方面充分利用反垄断法实施中的经营者承诺制度就是一种较好的选择。
经营者承诺制度，也称和解制度，是指对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查，并对其进行监督，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查的制度。我国《反垄断法》第45条借鉴了有关国家和地区的经验，规定了经营者承诺制度。其基本内容是：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
垄断行为涉及内容广泛复杂，同时又因经济形势、市场情况的变化而不断变化。反垄断执法机构对所发现的涉嫌垄断行为有案必查、一查到底，在理论上完全符合法治的精神和原则，但在实际中却很难行得通。尤其是在查处某些垄断协议行为和滥用市场支配地位行为时，需要经过比较长的过程，而且取证难度大，耗时费力。例如，美国的司法部就反垄断与AT & T公司进行了长达近10年的法律较量，在1974年美国司法部向AT & T提起反垄断指控，AT & T公司直到1984年才被一分为八，保留原公司名称的AT & T只能经营长话业务，其他七个只能经营市话业务，并且受政府的监督和管制。与其耗费大量的时间、人力、物力，最后通过制裁来消除违法后果，不如建立一种机制，让涉嫌违法的经营者自觉地纠正自己的行为。有条件地停止或结束调查，就是各国反垄断法基于这种考虑建立的一项机制。据统计，大多数国家的反垄断执法机构每年接到的相关举报和受理的涉嫌垄断案件的数量很多，但只有不到十分之一的案件调查终结并最后定案予以处罚。绝大多数案件在调查过程中因涉嫌垄断的行为人承诺改正并自动消除违法行为的影响和后果而终止程序，同样取得了反垄断法律制度设计的理想结果。目前大多数国家的反垄断法都规定了这种制度。如美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局处理的许多案件，都是以和解形式结案的。欧盟竞争总司处理的案件，不少也是通过和解方式结案的。
反垄断法的目的不是为了处罚违法经营者，而是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，保护消费者利益，促进经济健康发展。对于反垄断执法机构来说，垄断行为的调查取证困难，研究分析具有较大不确定性，是一项内容复杂、成本高昂的工作。承诺制度可以在达到让被调查者停止违法垄断行为的目的的情况下，尽快了结该类案件，以便集中精力于那些重要的、复杂的、对方又不愿让步的案件。对于被调查的经营者来说，反垄断调查将有损经营者的声誉，如果经营行为最终被认定违反反垄断法，面临的严厉处罚更会对经营者的生产经营活动造成不利影响。承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除其后果，以换取反垄断执法机构的中止调查，可以避免漫长的调查和诉讼程序对自己经营活动的影响，还可以避免通过正式程序最后可能要承担的严重后果。这是一个双赢的结果。
经营者承诺制度当然可以适用于对各种类型的垄断行为的反垄断调查程序中，而鉴于前述反垄断执法机构在调查超高定价行为时所面临的特殊困难，其适用于对超高定价行为的调查就更有意义，更能体现其制度优势。因为，适用这一制度的前提是反垄断执法机构已经启动了对相关经营者涉嫌超高定价行为的调查，并且已经掌握了一定的证据，但是这些证据的最终确认还是比较困难的，至少是没有非常充分的把握，这时如果被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施进行降价，至少是不涨价，那么既可在一定程度上消除了该行为的不利后果(尤其是对众多消费者来说)，又避免了反垄断执法机构进行正式认定和处罚时所面临的困境。可以说，这是对既有制度的明智选择和灵活运用。
事实上，许多国家和地区的反垄断执法机构都较为重视在调查超高定价时适用经营者承诺制度。例如，前述德国联邦卡特尔局在对为数不多的超高定价案件启动正式调查过程中，往往也没有作出正式的裁决，通常是以相关经营者承诺不涨价而予以结案。其中，该局在2008年初，根据2007年12月《反限制竞争法》新增的第29条启动了针对35个地区燃气公司的调查，调查的重点是这些公司是否在2007年和2008年向家庭和小型商业用户收取了价格过高的燃气费。后来，这些燃气公司与联邦卡特尔局订立了承诺协议，提出推迟提价计划，并向下一批缴纳燃气费的客户给予补贴。这项协议使消费者的总获益达130万欧元。基于此，联邦卡特尔局终止了对这些公司的调查。
在我国目前的反垄断行政执法中，涉及超高定价行为的投诉有不少，有些案件的复杂程度和社会的关注度都比较高。如何在这方面进行有效执法对相关反垄断执法机构来说确实是一个不小的挑战和考验。除了对少数确实有充分证据可以认定为超高定价的案件作出正式的裁决和处罚外，对于那些虽然涉嫌构成超高定价但正式认定又很困难的案件(包括某些法院就民事部分作出了判决认定但存在较大争议的案件)，反垄断执法机构不妨考虑适用经营者承诺制度这种更为灵活的执法方式，在被调查的经营者承诺采取有效的和切实可行的措施消除涉嫌超高定价行为后果时接受其承诺，作出中止调查的决定，并在决定中载明承诺的具体内容。当然，为了落实被调查的经营者的承诺，反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督，视市场竞争状况是否得到改善采取进一步措施。如果经营者履行承诺，并且切实消除了垄断行为的不良影响，改善了市场竞争状况，维护了消费者的利益，反垄断执法机构可以决定终止调查。如果反垄断执法机构发现存在前述三种法定情形之一的，应当恢复调查。
总之，反垄断执法的根本目的是要维护市场竞争机制，保护消费者的利益。在实现这一目的的过程中，可以结合具体的情形灵活地运用反垄断法的相关制度。对超高定价行为更多地适用经营者承诺制度就是这种灵活运用的具体体现，也是在现实面前的明智选择。
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