竞争法视野下的关键设施规则在知识产权领域的运用——以欧盟判例为主线，本文主要内容关键词为：判例论文,欧盟论文,为主线论文,知识产权论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
源于对有形财产权利规制的关键设施规则，在过去近二十年的时间内已逐步延伸适用于知识产权领域。然而，这种延伸遭到了不少质疑，其原因在于适用关键设施规则将导致知识产权被强制许可他人使用，这种强制许可的结果是很多人难以接受的。作为质疑这种延伸的代表之一，美国的Jay Dratler教授就提出了这样的观点：由于知识产权被法律赋予了合法垄断权，权利人自然可以基于这种垄断权对市场产生相应的支配力，因而知识产权权利人所享有的决定是否许可他人使用的权利应受到法律严格保护；如果反垄断法可以任意要求知识产权人予以非自愿许可，知识产权法就会崩溃；这一结果对经济发展是非常不利的[1]。尽管尚存在不少质疑，但将关键设施规则延伸到知识产权领域已在欧盟实践了数次，其实践次数已超过关键设施规则的发源地——美国了。
通过几个司法判决实践，欧盟已逐渐形成了在知识产权领域适用关键设施规则的几个标准。我国国内近几年来也面世了一些梳理、研究关键设施规则在知识产权领域适用条件的成果。本文所关注的焦点并非这些已形成共识的内容，而是在归纳欧盟将关键设施规则延伸于知识产权领域的简要过程之后，以判例为主线，研究欧盟在操作层面所面临、但并未完全解决的问题。
一、欧盟关键设施规则：从有形设施向知识产权延伸
关键设施规则最早是1912年美国联邦最高法院在审判Terminal Railroad一案①时依据谢尔曼法(Sherman Act)第二条所确立的。由于买下横跨密西西比河连通圣路易斯大桥控制权的几家铁路公司，拒绝许可其他铁路公司使用该大桥，于是美国联邦政府对包括Terminal Railroad Association of St.Louis在内拥有大桥控制权的38个公司和个人提起了反垄断诉讼。美国联邦最高法院认为，鉴于山谷地形的特殊性，其他铁路公司难以另外架设横跨密西西比河，连通圣路易斯两岸的桥梁，这座唯一的桥梁已构成关键设施。
欧盟的关键设施规则是从1994年审判的Sea Containers v S.Stena Sealink一案②发展而来的。在该案中，欧盟委员会将能为消费者提供服务的涉讼港口认定为关建设施，并为希望在该港口开展新渡船业务的Sea Containers 公司能合理地、非歧视性地使用港口采取了临时措施。
在关键设施规则诞生伊始，乃是针对公路、桥梁、电力等有形物理基础设施的，知识产权并未纳入其中。欧洲法院1996年审判的Magill一案③乃是欧盟将关键设施规则延伸适用于知识产权领域的第一个案件。Magill案以及此后欧洲法院2004年审判的IMS案④、德国联邦最高法院2004年审判的Spundfass案⑤、2004年欧盟委员会对Microsoft/windows案件⑥所作裁决被认为是欧盟将关键设施规则运用于知识产权领域的典型。经过几年的司法实践，适用关键设施规则的几个标准在欧盟范围内已经形成[2]。这几个判断标准分别为：(1)该设施由具有支配地位的企业控制；(2)竞争者缺乏复制该设施的现实能力；(3)关键设施为竞争者进入相关市场所必需；(4)具有支配地位的企业允许竞争者使用关键设施是可以实施的。在对关键设施作出强制许可之前，公平交易管理机关必须对以上四个判断标准进行逐一审查。
二、适用条件从绝对支配市场前提走向成本-效益评估
绝对的市场支配地位乃是关键设施规则适用的前提条件之一，然而，Microsoft一案表明欧盟对市场支配地位这一前提的适用态度上已有所变化，即从原先的绝对市场支配地位标准走向了成本—效益评估方法标准。本文将对这种变化进行简要梳理，以供我们在考虑制定相关规则时参考。
(一)以具有市场绝对支配地位为前提的阶段
1996年欧洲法院对Magill一案⑦进行裁决和2004年对IMS一案进行裁决时，具有市场绝对支配地位乃是关键设施规则在知识产权领域适用的前提条件之一。
Magill一案的原告是在爱尔兰和北爱尔兰地区从事电视广播业务的RTE、ITV和BBC三家电视台，被告Magill电视指南公司是爱尔兰一家出版商。被告试图出版一个预告在爱尔兰收视的所有电视节目的周刊，但三家电视台已分别通过报纸预告自己当天的节目了(在周末或节假日时预告两天的节目)。根据爱尔兰法和英国法，周期性节目预告属于著作权法保护的内容。在Magill电视指南预告了RTE、ITV和BBC一周的电视节目名称、频道、日期和时间之后，它们以Magill侵犯著作权为由向爱尔兰法院起诉，要求法院禁止Magill出版其电视指南周刊。爱尔兰高等法院发布了阻止出版的禁令，爱尔兰高等法院认为，依爱尔兰版权法电视公司的节目预告表受版权法保护。但经欧共体委员会和欧洲法院审理后，三家电视台被认定为滥用市场支配地位拒绝许可，阻止了新产品(综合性电视指南周刊)进入市场，排斥相关市场的竞争者，被责令以非歧视条款许可Magill刊登每周节目预告表。
在IMS一案的判决中，欧洲法院再次重申了在Magill一案提出的判断标准，认为IMS的“1860砖块结构”拥有了绝对市场份额，且这种砖块结构又受德国著作权法保护，享有合法的垄断权，在该市场上具有支配地位，拒绝许可的行为阻碍了其他竞争者进入该市场，损害竞争并最终损害了消费者利益。IMS公司拒绝许可的行为符合以下三个条件，因而构成了权利滥用：其一，被许可人确有创新需求，而不是将许可人的东西简单地翻版；其二，拒绝许可使用缺乏客观正当的理由；其三，拒绝许可将会排挤下游市场的所有竞争。
(二)Microsoft/windows一案步入成本-效益评估方法的阶段
与Magill和IMS案件相比，欧盟委员会在裁决Microsoft/windows一案⑧时，采用了完全不同的判断标准。该案的主要焦点在于，微软公司应该向Sun等公司提供帮助服务器软件与占据市场主导地位的微软视窗操作系统实现无缝对接的界面信息。该裁决认为，尽管微软公司具有竞争优势，但拒绝提供界面信息并不会排挤所有服务器软件二级市场的竞争。微软公司在相关服务器软件市场的占有率仅为60％左右，其他不同的竞争者分享了5％-15％的市场份额。
对于该案件，欧盟委员会并没有采纳欧洲法院提出适用关键设施规则的标准，而是采纳了更为开放的标准，即根据案件的基本事实来判断强制许可将付出的成本和产生的效益。可以说，这种判断标准实际上是朝着新的“方便设施规则”⑨迈出了一步，即拒绝使用将会使竞争对手很不方便，因为这些竞争对手需要这些技术来克服现有产品的缺陷，以便为顾客提供更好的产品。⑩经过比较便可发现，欧盟委员会所提出的这一“方便设施规则”与欧洲法院在IMS案件判决中的判断标准是不完全相同的。
也许有人会说，从市场和高科技的发展动态来看，即使不能获取解决兼容性的信息，在可以预计的将来，微软公司对服务器软件市场的垄断也仅限于一定范围。如果选择诉讼来抑制这一结果，实际上也是在排挤竞争(欧洲法院在IMS案件中所设定的判断标准之一)。当然，得出这一结论尚需要在法律概念的经验分析和灵活运用方面向前迈出勇敢的步伐。(11)这种方便设施规则在经济学上正当合理吗？以经济学的眼光来看，如何为创新创造理想的环境似乎是一个争论永无休止的问题。世人皆知，如果不对企业的市场垄断地位予以遏制，该企业会失去创新的动力；相反的，如果一个企业感到自己没有分享市场份额的丝毫机会，它也就不会投身于创新事业。法律和政策介入此种纠纷的终极目的，就是要在这两个无益的极端之间寻求一个有利于激励创新、保护竞争对手利益和市场竞争的理想平衡点。
提倡在方便设施规则下运用成本-效益评估方法时，欧盟委员会实际上就是宣称自己已经找到利益平衡的界限了。与IMS案件中欧洲法院所设定的判断标准相比，欧盟委员会采取了一个更为宏观的判断方法，这种方法是建立在这样一个假设的前提下，即公平竞争管理机关有能力寻找到理想的利益平衡点。总体观察，从经济和产业政策角度考虑，很难说这种方法是错误的，但这种方法因此带来了一个更大难题，即公平交易管理机关、欧盟委员会确有能力对这一关键问题做出准确判断吗？(12)
(三)小结
从市场绝对支配地位走向成本—效益评估标准，意味着欧盟放宽了对市场支配地位的要求，而之所以在适用关键设施规则的标准上产生了这种变化，本文认为这与欧盟在知识产权拒绝许可反垄断问题上的偏好是有关的。与美国偏向于保护知识产权权利人利益所不同的是，欧盟更倾向限制知识产权权利人的行为。其原因在于，在知识产权领域欧盟实力要略逊于美国。欧盟将关键设施规则广泛应用于知识产权拒绝许可反垄断实践，其目的是为了在知识产权保护与维护竞争秩序之间寻求一个有利于欧盟经济发展的平衡点[3]。
三、强制许可使用费率的计算标准
(一)合理性与非歧视性
在IMS和Microsoft案件的判决中，几乎没有提及强制许可的使用费问题。在欧盟委员会对IMS一案的裁决中，涉及许可使用费的表述为IMS公司应该将德国的“砖块结构”以合理的、非歧视性的条款许可给NDC公司使用。(13)至于何种条款可以算作满足了“合理的、非歧视性的”标准，则建议指派一名独立专家对所达成的协议进行裁决。当然，如果双方当事人最终未能达成协议，则可以通过诸如仲裁等途径来解决。在Microsoft一案中，欧盟委员会也表达了同样的观点，即应以该合理的、非歧视性的条款予以许可，并进一步指出，微软公司从许可中获得的补偿不应以具有市场垄断优势下的战略价值为准。(14)这一表述乍看似乎没有什么问题，但从操作层面来看，被许可人究竟应该支付多少使用费的难题并没有解决。
在欧盟委员会裁决中出现次数不少的这种合理性标准在现实中是难以操作的，这一表述离现实操作尚存在不小的距离。经验告诉我们，强制许可中的合理性条款通常是难以达成共识的。非歧视性规则稍有不同，尽管它的解释空间也很大，但相对于合理性标准而言倒是更为实在些。非歧视性规则可以用于两个不同目的，首先可以直接用来确保不同的被许可人在相同的许可条款起跑线上展开竞争。其次，在有些情况下还可以用来间接调节强制许可的价格水准。例如，所涉专利若已存在许可使用的先例，则可以将先例中的许可使用条款作为有效竞争的价格基点。假如并不存在已许可他人使用的先例，那就需要以零售价为参照标准来对许可人的使用费报价进行边际紧缩(margin squeeze)分析[4]。通常而言，许可人一开始的报价都是偏高的，如果执行这种报价，被许可人的经营将步履维艰，难以存活。
如果价格歧视(price discrimination，又称差别定价)是大多数竞争市场的常见现象，那么解决市场竞争价格歧视问题的规则就可能永远无法得到执行，尤其是在知识产权许可领域更是如此。其原因在于，强制许可知识产权对许可人而言并无边际成本，因而除非所涉案件非常简单，否则是无法定义价格歧视的。知识产权许可中的使用费主要反映了许可方对所许可的知识产权价值的判断，而与许可方可能导致的成本付出是没有关系的。
当动用竞争法实施强制许可时，由于并非出于自愿，许可人通常会要求许可使用费率高到足以弥补其在垄断市场中将要失去的利润(即“无权充公”理论)。在缺乏有效竞争的市场下，这一现象乃是执行关键设施规则时经常要面临的尴尬境地。
(二)剔除垄断优势因素
在Magill一案中，在欧洲法院对强制许可的价格只字未提的情况下，著作权法庭就承担了协调许可价格的重任。版权所有人BBC公司和ITV抛出同样的观点，即许可使用费应当足以弥补他们各自的电视杂志所遭致的损失。作为被许可人的Magill公司则认为这种价格是完全建立在他们各自杂志的垄断地位基础上的，一旦允许他人参与竞争则这种垄断价格就会立即消失。著作权法庭最终采取了有利于被许可人的解决办法，这实际上就是在某种程度上剥夺了许可人基于垄断地位可能获取的利润[4]。
在IMS一案的裁决中，欧盟委员会也回避了是否收取了过高的使用费的问题，这似乎暗示着欧盟委员会持有这样的观点，存在多个被许可方就有利于IMS“砖块结构”的竞争并降低该种产品的价格。许可方和被许可方之间始终存在一个僵局，因为许可方希望维持许可之前的高价而保住自己基于垄断地位所获取的高额利润，而被许可方则只希望补偿IMS公司发明设计“砖块结构”所支出的成本。依据许可方所提出的标准，使用费率不可避免地会高得让被许可方失去兴趣，而如果接受了被许可方的标准，则必然会使得部分知识产权价值被剥夺。实际上，从公共政策角度考虑，这两种结果都没有绝对错误，但欧盟委员会却未提出任何评估合理使用费率的框架，而是天真地希望双方当事人就使用费率达成共识，或者通过仲裁程序来解决使用费率这一问题。如果共同体委员会的决定并未明确削减垄断利润的幅度，被指派的仲裁员是不可能完成这项使命的。
在对Microsoft一案的裁决中，欧盟委员会就在许可价格的确定方法上朝前迈出了一步，即在合理性和非歧视性规则之外，提出了“非战略价值”标准。其含义是指，微软公司不能通过设定的许可条款来继续维持在个人电脑和服务器软件市场与其垄断地位相应的使用费率。例如，可以假设微软公司对服务器软件收取的使用费率要高于在市场竞争充分条件下的价格的40％。在向服务器软件供应商许可使用专利技术解决与个人电脑的兼容性时，微软公司必然会考虑到这一因素，即自己将会因为服务器软件市场业务量的减少而失去相应的利润。欧盟委员会所提供的这种禁止“战略价值”的方案，实际上就意味着微软公司必须改变许可使用费的计算标准，忽略在缺乏充分市场竞争情况下的40％的溢出价格，因为从技术发展态势和竞争政策角度来看是不允许微软公司永久维持这一垄断高价的。然而，禁止“战略价值”同样缺乏具体操作方案，即使在欧盟委员会对微软公司所作出的长达300页的裁决中，也未能找到市场充分竞争情况下的价格的计算标准[4]。
(三)小结
确定一个基于关键设施的强制许可的合理价格标准，必须考虑强制许可应达到的效果。如果只是希望所涉的关键技术不影响新的派生产品面世，以垄断优势下的价格予以许可即可以实现该目的；如果将为公平竞争创造条件作为首要目标，则以剔除垄断优势因素的市场价格作为许可使用费标准更为合理[5]。纵观各国竞争法的宗旨，没有不以维护公平竞争作为宗旨的，因此在确定许可使用费率时无疑应该剔除垄断优势这一价格决定的重要因素。
尽管现代经济理论的核心教义告诉我们，自由市场诞生最优效率，在人为确定强制许可的价格时应该慎之又慎。但摆在我们面前的客观现实是，任凭当事人双方自由协商强制许可的使用费率，其结果必然是垄断性的高昂价格。这一结果实际上又使得强制许可的效果大打折扣。因此，公平交易管理机关介入强制许可使用费率的磋商与最终确定就成为没有选择的选择[5]。
注释：
①United States v.Terminal Railroad Association of St.Louis,224 U.S.383,32 S.Ct.507.
②Sea Containers v Stena Sealink O.J.No L 15/8 Jan.18,1994 at para.67.
③C-241/91P & 242/91P,1995 E.C.R.1743(C.J.).
④C-418/01.
⑤BGH,Urt.v.13.7.20042KZR40/02,GRUR2004,966-Spundfass.
⑥COMP/37.792,March 24,2004.
⑦C-241/91P & 242/91P,1995 E.C.R.1743(C.J.).
⑧COMP/C-3/37.792.
⑨所谓方便设施规则是指强制许可以是否给竞争者提高产品或服务的质量带来很大的不便为判断标准之一，而没有将是否占有绝对市场支配地位作为前提条件。这就是方便设施规则与关键设施规则的主要区别所在。
⑩COMP/C-3/37.792.
(11)在GE v.Honeywell和Tetralaval v.Sigel两个兼并纠纷案中，也采用了类似的排除效果理论。
(12)由于这一判断标准过于主观，因而不排除具有竞争优势的企业事先可以通过某些线索来预测裁决机关的态度，也就是说这种判断标准可能受到某种影响而失去公正性。
(13)T-184/01 R.
(14)T-201/04?R
标签：欧盟委员会论文; 知识产权法院论文; 知识产权管理论文; 市场垄断论文; 竞争法论文; 欧盟论文; 价格垄断论文; 垄断竞争论文; 法律论文; 强制许可论文; ims论文;