论我国证券公司治理结构的完善与法律规制，本文主要内容关键词为：规制论文,公司治理结构论文,论我国论文,法律论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国证券公司治理结构的缺陷及具体表现
1.公司有关立法存在缺陷
笔者认为，虽然我国的现行《公司法》和《证券法》吸收了大陆法系和英美法系国家关于公司治理的许多内容，但是在对于公司治理的法律规制方面仍存在缺陷，许多规定不详细，法律条文的具体设计注重权力的分配而不注重权力的保护，注重政府的强制干预而不注重当事人的诉讼权利，导致实践中法律的可诉性不强，从而降低了法律的权威性。其一，从很多方面规定了董事总经理的义务和权力以及竞业禁止规定，但是对于一旦违背义务将怎样追究以及追究的具体操作办法缺乏规定，以致出现了证券公司的董事或总经理在实施损害公司利益的行为时缺乏制约方法的情形，导致董事等经营决策机构权力过大。而与此相对应的是，当作为受害者的股东或其他利益相关者面临自身利益受侵害时，缺乏有效的法律救济手段来保护自己的合法利益。其二，有关监事会的规定不清晰。法律规定监事会或监事有权对董事或经理损害公司利益的行为以及违反公司章程和法律的行为给予制止和纠正，但是如何纠正不够明确，是采取对簿公堂的形式还是日常工作中股东大会形式？而且如果公司的高层管理人员对此不置可否，拒绝纠正时，监事会该采取何种强制办法？对此《公司法》未做规定，这种法律漏洞的直接后果是监督机制往往流于形式。其三，关于监事会的起诉权是否存在的问题。许多国家对监事会的起诉权力做了明确规定，我国却没有相关法律条文。如果在实践中发现公司董事经理存在违法现象，侵犯股东或其他利害关系人的合法权益，该由谁代表公司来行使对违法者的起诉权？对此没有规定，这样极易产生由于缺乏一方诉讼主体而无法实行有效的监督的结果，这就使得本身就存在着国有股权代表者严重缺位的证券公司的国有股的利益处于一种危机的状态。其四，我国《公司法》第111条虽然规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止其违法行为和侵权行为的诉讼，但对于提起诉讼的股东的资格问题，提起诉讼程序问题等均没有做出规定，操作性不强。还有根据我国《公司法》的规定，无论是股东会年会还是临时会议，其召集权均在董事长手中，导致的结果是董事会权力的加强，而监事会或持股占一定比例的股东只有召集股东会议的提议权或请求权，却无自行召集权或请求法院强制召集权。这样一来，就使得董事会损害股东、特别是中小股东利益的行为得不到及时有效的阻止。再者，责任追究制度不完善。我国《证券法》第145条规定，“证券公司的从业人员在证券交易活动中，按期所属的证券公司的指令或者职权违反交易规则的，由所在证券公司承担全部责任”，但是没有规定如何承担责任以及公司承担后是否可以向有关人员追偿；而且，对于如果证券公司的从业人员擅自违反交易规则，给公司或他人造成损失的，可否进一步追究到个人的问题，没有规定。相比较而言，美国的《公司法》就规定更完善一些，如规定可采取“揭开公司的面纱”的机制对责任人直接进行追究。
没有程序的保护，再完美的权利设计也无法达到目标。正是存在以上理念的偏差和制度上的设计倾向，使我国公司立法在完善证券公司（包括公司）治理结构方面显得无能为力。
2.公司内部治理结构缺乏规范
我国的证券公司多数从银行中脱胎而来，带有浓厚的行政色彩，致使证券公司内部治理结构缺乏规范。主要表现在：董事会成员构成不尽合理，权力的集中与专业知识的欠缺增加了代理成本；监事会如同虚设，缺乏对代理人的有效监督约束机制；股东大会所有者缺位明显，功能弱化，流于形式等。
3.股权结构不甚合理，缺乏流动性
股权结构是影响公司内部制度建设的基础性制度因素，它对于公司的治理结构和制度安排具有重要的影响。合理的股权结构可以促使其内部管理制度的完善，有效提升公司的经营业绩。然而在我国，股权集中度高和流动性低是证券公司股权的显著特点。高度集中的股权结构导致的直接后果是极易形成公司的内部人控制，而极低的股权流动性削弱了外部资本市场的监督和约束作用，导致股票价格不能反映企业的真实情况，为证券公司或上市公司侵犯股民权益提供了机会。
4.信息披露不真实充分，缺乏外部约束机制
在证券公司融资渠道较少的情况下，由于财务信息的不公开，集证券经纪商、证券自营商、资金托管和资金清算于一身的证券公司，很容易挪用股东或客户的资金从事自营业务，甚至公布虚假信息，虚假造市，对广大股民的权益构成损害，挫伤了投资者的积极性，使证券市场的融资作用大大减弱。而在这些方面，我国目前还没有相关法律可以规范。
5.没有建立起有效的激励机制
在我国，各证券公司的激励机制不尽合理，激励工具也较为匮乏，激励机制也相对僵化。我国的证券公司还没有建立起一套类似西方发达国家的灵活，有效的激励机制，激励手段单一，仅靠工资、奖金等有限的形式，外加一些如住房等福利性措施，激励目标过于短期化。这些激励手段注重短期效应，而忽视了长期效应，无法使经营人员的利益与公司的长远利益有机地结合起来，不利于公司的长期发展。
在我国的证券公司中，还普遍存在着人员流动上的高频率性，这与公司激励目标的短期化不无关联。虽然人员在一定程度上的流动有利于人才的合理配置，但过分的流动则会对公司的长期，稳定经营产生负面影响。
二、我国证券公司治理结构的完善与法律规制
如前所述，我国证券公司治理结构的缺陷，已成为证券公司和证券市场稳步、健康发展的障碍。为克服我国证券公司的内在不足，提高我国证券公司治理结构的运行效率，提升我国证券公司的国际竞争力，就必须加强和完善我国证券公司的治理结构。
1.完善和规制我国证券公司治理结构的思路
完善证券公司治理结构的目标在于提高投资者对于公司经营者行为预期的稳定性，从而更好地保护投资者的可期待利益。提高证券公司的经营绩效。而以法律对公司治理结构进行规制的目的在于通过对证券公司内部权力进行分配，建立惩罚机制，以使公司治理结构能够自我实施。
从操作层面上来看，证券公司治理结构的完善需要解决三个问题。首先是如何处理作为公司管理层的董事会与经理班子与公司股东之间的关系，解决的办法主要是对现行法律进行完善，明确各个参与者的权利、义务和责任，尤其应该规定当权利受到侵害时，可以通过何种手段给予救济。在我国，证券公司治理中还有一个特殊的内容，就是如何保护国有股股东的利益，国有股权的所有者在实际意义上并不明确。其事实上的缺位会导致当其权利受到不法侵害时，可能出现无人主张权利的情形，造成国有资产利益处于一种危险状态，因此，应该同时考虑到国有股的特殊保护。
其次是如何防止大股东侵害中小股东的利益。解决的办法主要是建立对中小股东的保护机制，赋予其必要的权力，而不是政府的行政干预。
第三是如何建立合理的监督约束与激励机制，能够保证公司的管理层既能获得合理的收入，将自己的个人奋斗目标与公司的奋斗目标结合起来，又能保证管理层的权力不至过大，避免出现无法控制的局面。
从具体操作来讲，公司治理的完善和法律规制需要从几方面入手。（1）合理借鉴西方发达国家证券公司治理结构中的可移植的优点，强化公司内部治理结构的按规操作，避免有法不依的现象发生。（2）修改我国的《公司法》及相关法规，合理确定董事会、监事会和股东大会的权限范围，并赋予当事人寻求法律救济的权利和途径，以增加法律的可操作性；强化管理者的法律责任并建立责任追究机制；逐步建立合理的激励约束机制，从外在和内部两方面建立适合我国目前实际情况的激励约束办法，促使董事会、股东会、监事会各司其职，依法经营，保护中小股东和广大投资者的利益，以提高证券公司的经营绩效。最后应看到，在整个市场经济中，证券公司不是一个独立的个体，它的完善与发展必然受到许多社会因素甚至是政治体制因素的影响，试图构造一个完美的证券公司的治理结构几乎是不可能的，需要学者、政府、公司本身以及社会的共同努力。
2.完善和规制的具体措施
首先，修改现行《公司法》及相关法规。法律的实质在于确定法律关系主体各方的权利义务以及违反义务应当承担的法律责任。实施的具体措施必须是从修改我国现行《公司法》及相关法规入手，通过对董事会、股东会和监事会三者的权利义务的合理配置，形成权力制衡的格局，从而保障各权利主体合法利益的实现。一个证券公司的治理结构不可能独立存在，它的完善与规制深受其所处的法制环境、社会制度以及资本市场等多种因素的制约。政府在改善证券公司治理结构中应该发挥重要的作用，通过不断的外部政策的指引，保证相关法律法规的及时供给，促使证券公司的治理结构不断完善，保证国家经济稳定持续发展。
对公司治理结构的法律规制，有两条办法：一是通过行政权力介入到证券公司治理中，强化政府的监督；再是通过赋予当事人充分的权利（主要是诉讼权利）使权利主体得到保护。
由于受传统的行政本位思想的影响，我国的立法习惯于强调行政救济。笔者认为，这种选择对公司并无好处。因为证券市场的不成熟不是政府介入就可以解决的。事实上，由于政府的介入，造成了我国股市弥漫着浓厚的投机气氛。从本质上看，法律规定是当事人在其权益受到侵害时的最后救济手段，如果法律规定这种救济方式是行政救济，当事人只能求助于国家机关，而当行政机关的效率低下，并缺乏对政府机关进行监督和激励的有效方式时，行政机关管理的效果是难以保证的。可能的结果是，行政机关在具有利益时就介入到纠纷中去，而在没有利益时就置之不理。当事人的权益是否能得到保护，其损害是否能得到救济，最后将取决于行政机关人员的道德素质。因此必须对当事人赋予诉讼权利，使其可以得到救济。所以，有必要针对目前我国证券公司（甚至公司）治理结构的主要问题，寻其根源，对现行的《公司法》及相关法律进行修订，切实保障权利主体的合法权益。
《公司法》和《证券法》是证券公司治理中重要的法律文件。我国《公司法》颁布近10年以来，只在1999年做了细微修改，需要全面改革。对于股东权利的保护、经营者与股东的关系、内部控制关系的具体实施，股东大会的召开规则，有利于中小股东的累积投票制度等及对公司非理性的规范，如对公司有重大影响的担保，董事的诚信义务，公司内部监控关系的实现等都属空白，需要根据现实需要进行修改。这是符合依法治国理念的必然选择。
其次，明确配置新“三会”的责权利，建立惩罚机制。合理的董事会构成可以保证证券公司董事会的职能得以正常发挥。主要办法是确定内部董事和外部董事的合理比例、执行董事和非执行董事的比例、股东董事与关联董事的比例等，以使董事会能够充分代表股东和其他利益相关者的利益。完善董事会的另一个重要方面是增加外部董事中专家的比例，提高董事会的专业水准，这样可以有效提高董事会决策的公正性和合理性，使董事会能真正对公司的重大发展起指导作用，形成科学的决策，并发挥对经理人员的监督作用，并能够更客观地评价经营管理者的业绩。
作为专业性和创新意识都较强的证券公司，可以在引入独立董事制度方面进行积极探索。如可以在公司章程中规定：董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1／2以上，并应有2名以上的独立董事；外部董事应有足够时间和必要的知识能力以履行其职责；赋予独立董事一些特殊的权力，如公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效；2名以上的董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况等等。此外，考虑到公司债权人的特殊意义，可以考虑让债权人代表列席董事会（但其仍应遵守相关的保密义务等）。
在修改后的《公司法》中，还应强调两点，一是强化董事义务和责任意识，追究违法董事的法律责任。考虑到目前董事权责失衡的不利局面，可以考虑设立严格的董事义务和董事责任制度，以使董事切实履行其勤勉义务和诚信义务。二是加强监事会的权威性，强化监事作用。为保证监事会的独立性，应增加其他公司高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定，并应建立监事资格认定制度。要促使证券公司股东大会选择有知识、有能力、懂经营、会理财的专业人士为监事，并给监事创造良好的工作条件。目前，监事会的首要职责是检查公司的财务，监事会有权及时了解和查阅公司经营情况，可按规定程序向董事会秘书和财务部门索要有关材料，并承担相应的保密义务。
此外还应赋予股东大会充分的权力，制约日益强大的董事会权利的扩张。
第三，构建科学合理的证券公司治理结构。西方国家证券公司的治理结构大致可分为两种类型：英美模式和德日模式，两者各有特点，难分优劣。考虑到我国证券公司独特的组建背景和我国经济法律制度的差异，在探寻完善我国证券公司治理结构的模式选择时，单独照搬和选择哪一套为参考模式都将是行不通的。中国公司治理结构的构建必须从自身初始状态与约束条件出发，选择适宜自身发展的模式。适宜的做法是在两种模式中各取所需，相互糅合，根据我国证券公司的现实状况和国家经济法律体制的特点，构建中国特色的治理结构模式。
在德日模式的治理结构中，具有实际借鉴价值的主要是其强化监事作用的方法，以及其采取的以企业文化和非纯物质奖励方式对代理人的激励机制。在英美模式中，可以参考其通过流动的股权从而带动证券公司产权制度的变革，优化股权结构，形成有力的外部监督约束机制，并促使资本市场的不断培育和发展。
第四，建立科学合理的约束与激励机制。监督约束与激励是一对孪生兄弟，没有监督约束的激励和没有激励的约束都将导致行为主体实施极端的行为。对公司而言，约束手段包括外在和内在两个方面。在证券公司的治理中，公司内部制定科学合理的规章制度是对公司经营人员的内在约束。本文主要讨论外部约束机制的建立。在我国证券公司还没有上市的情况下，股民无法通过用脚投票机制实现对公司经理层的监督和约束，往往只能通过外部约束机制发挥作用，而激励约束机制则可保障证券公司依法经营。主要办法有：对证券公司信息透明度做出强制性规定，尝试建立银行参与管理的监督机制，提高股权的流动性，优化股权结构。股权的自由流动是保证股东权益，制约经理人员的重要方式。在现代股份公司制度下，所有权与经营权是相分离的。对于大多数股东来说，他们不可能都来参与公司治理。在这种情况下，制约经理人员的一种有效方式，就是提高优化股权结构，使股东大会能够听到更多的不同的声音。
据悉，中国证监会根据当前证券公司发展中的新情况与新问题，正在制定一整套规则，拟在《公司法》、《证券法》框架范围内，出台《证券公司治理准则》、《证券公司高管人员管理办法》、《证券公司内部控制指引》等三个具有前瞻性意义的法律文件，以切实完善证券公司治理结构。我们有理由相信，在上述法规的指引下，我国证券公司治理结构必将不断走向完善。
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