公示对抗下“一般债权”在比较法中的重大误读，本文主要内容关键词为：比较法论文,误读论文,债权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 我国学界有一种普遍流行的观点认为，公示对抗主义下，未公示的物权也是物权，其效力恒优先于一般债权。①该观点源自我国台湾地区，原本只是台湾众多学说中的一种②，且并未被司法实践所采纳③，但是却在我国大陆生根发芽。 我国海峡两岸持前述论者可能从两种角度出发做的前述论断：一种角度是对“中国式公示对抗主义制度”的建构，如果论者是从此角度出发，那么完全可以依其价值观及其与之相一致的原理畅所欲言，所受拘束较小；另一种角度是对比较法上的公示对抗主义制度的理解，如果论者是从此角度出发，那么就应该抛开个人好恶而实事求是。然而据笔者观察，不少论者是从后一角度出发所下论断，或者以后一角度为根据论证前一角度(即以比较法为主要依据构建我国制度)。因此，所谓的“比较法经验”的真实性问题就成为了一个关键性的问题。 公示对抗主义立法例下，未公示物权的效力真的优先于一般债权吗？笔者选取了作为大陆法系公示对抗主义代表的日本法④和作为英美法系“公示对抗主义”代表的美国《统一商法典》第九章⑤进行了考察。 二、作为假象分析工具的“一般债权” 在对日美的具体制度探讨之前，有一个关键性的概念的需要辨明，即何谓“一般债权”？笔者考察了我国大陆、台湾地区以及日本的相关论著，至少有如下三种不同外延的使用方式： 第一种“一般债权”：此处的“一般”系相对于附有担保物权的债权而言，即指无担保债权，其外延广泛，涵盖了特定物债权和种类物债权以及金钱债权。而且考虑此一般债权与其他权利的冲突时，一般预设的场景都是债务人破产的场合或者财产被扣押的场合。⑥ 第二种“一般债权”：此处的“一般”系相对于特定物债权而言，强调对系争标的物上不存在买卖契约或者其他任何形式的特定债权，仅仅是对债务人的一般责任财产享有债权，其外延大致指种类物债权以及金钱债权。其预设的权利冲突时的场景也是债务人破产的场合或者财产被扣押的场合。与上述第一种外延不同的是，排除了特定物债权。 第三种“一般债权”：在债权的大范畴中排除有担保物权的债权、特定物债权、破产债权、扣押债权等，剩下的最普通、最具有一般性的债权。 我国大陆以及台湾地区多从第一种或者第二种意义上使用“一般债权”，而日本法中说“一般债权”都是指的第三种含义⑦。美国《统一商法典》第九章没有直接出现“一般债权”的表述，我国论著中常说的美国《统一商法典》第九章中的“一般债权人”指的是美国《统一商法典》§9—201a中的“债权人”(creditors，该词前面未附加任何定语)。而正如后文将论述的，从实质上看美国法中该表述的用法更接近于日本。 由此可见，“一般债权”这一概念本身在不同法域中含义有巨大差异。正如后文所述，尽管在日本、美国的法律体系中，都有着类似于“未公示的物权效力优先于一般债权”的表述，但是这里的“一般债权”是一个外延极其狭小的概念。如果把我国理解的“一般债权”概念(即前述第一种或者第二种理解)代入，就会得出完全错误的结论。因为我们理解的“一般债权”中居于核心地位的破产债权、扣押债权等，在日本或美国就不在“一般债权”的范围内。 因此，如欲理解公示对抗主义立法例下未公示物权与债权的优先顺位关系，就不能简单地看其法条或者论著的表述，而应该抛开抽象概念本身去考察实质规则。 三、日本法中的未公示物权与债权的优先顺位规则 日本关于未公示的物权在性质上是否属于物权的问题曾经有过争论，但是现今已无争议地认为未公示的物权也是物权⑧，然而这并不意味未公示的物权肯定优先于债权。事实上，在日本法中物权优先于债权的原则仅存在于具有对抗力的物权与债权的关系中，而在未公示的物权与债权的关系中是不适用的。⑨未公示的物权与债权的优先顺位关系是以判例主导学说跟进的形式发展而来的一套复杂的对抗体系，以下以不动产为例进行具体探讨⑩： (一)不登记不得对抗的债权人——“取得某种物的支配关系的债权人” 日本民法第177条在“不登记就不得对抗第三人”的“第三人”之前未加任何限定语，于是在民法典制定初期，学说上倾向于做消极的文义解释(11)：除特别法上的例外规定(12)，未取得登记的物权人除了对当事人以及当事人权利义务的概括承继人(如继承人、有概括承继关系的法人)外，不能对抗任何第三人。(13)依此解释，未登记的物权人甚至连侵权人都无法对抗。早期的判例亦持上述无限定说的立场(14)，然而明治41年(1908年)日本大审院(当时的最高司法机关)民事连合部做出了一个重要判决，从而改变了之后理论与实践的走向。该案案情是原告X主张从案外人A处获得了系争建筑物的所有权，但是没有登记，被告Y主张该建筑物为自己所建而获得了所有权。原审沿袭了之前判例和学说的观点，认为只要X没有登记，就不能对所有的第三人主张其所有权取得，于是判决了原告X败诉。大审院认为如果被告Y的主张是虚假的，那么就不是有资格主张原告欠缺登记的第三人，于是将该案发回重审。该判决在不登记就不得对抗的第三人问题上首次采取了限定的态度，提出了一个基准——“有正当利益主张登记欠缺的人”，并对第三人的范围进行了列举，其中就包括“对同一不动产进行扣押的债权人或者基于其扣押申请参与分配的债权人”。(15)尽管就前述的抽象基准而言，学说上作出了更精细的发展，繁衍出诸如“有效交易说”、“非两立权利说”等众多复杂的学说，但是单就“扣押债权人”和“参与分配债权人”这两种被列举的类型而言，判例和学说均采取了赞同立场。并且，在此基础上推演，只要类似于扣押债权人或者参与分配债权人这种性质的债权人都属于不登记不得对抗的第三人，学者将这种第三人总结为“具有某种物的支配关系的债权人”(16)，成为现行法中处理未公示物权与债权关系的判断标准，以下具体说明： 1.扣押债权人。如前所述，扣押债权人属于大审院明文列举的不登记就不能对抗的第三人(17)，易言之扣押债权人优先于未登记的物权人。此后最高裁也沿袭了此立场，例如在A将其所有的不动产转让给B却未登记时，国家对A施以国税滞纳处分，将该不动产扣押的案件中，最高裁就肯定了上述理论。(18)再如不动产的受遗赠人没有就该不动产登记时，最高裁也认为受遗赠人的物权不能对抗对共同继承财产申请了强制执行的债权人。(19) 学说认为扣押债权人属于典型的就系争标的物取得了直接支配关系的债权人，和未公示的物权取得人就物的支配形成了相争关系(即扣押债权人必须通过否认未公示物权取得人的权利才能实现自己的权利)，故没有争议地认为扣押债权人属于不登记就不得对抗的第三人。(20) 2.参与分配债权人。如前所述，参与分配债权人也是明治41年连合部判决(21)明确列举的不登记不得对抗的第三人。学说上亦持相同意见。(22)理由同上。 3.破产债权人。日本一直以来的学说都将破产债权人与扣押债权人、参与分配债权人并列，认为一旦进入了债权的执行阶段，都对标的物取得了物的支配关系(破产时理解为对破产人的所有财产均取得了物的支配关系)。(23)对此判例亦持赞同意见，认为即使是破产前的受让人，如果不登记，就不能以其所有权对抗破产债权人。(24) 4.假扣押(25)、假处分(26)债权人(1)假扣押债权人。日本判例对待假扣押债权人，其立场与前述扣押债权人相同，认为假扣押债权人亦取得了物的支配关系，不动产的受让人如果没有登记的话，就不能对抗对该不动产进行了假扣押登记的不动产出让人的债权人。(27)(2)处分禁止的假处分债权人。判例和多数学说都认为，即使所有权人在假处分前就受让了不动产，如果没有登记，就不能以未登记的所有权对抗假处分债权人。(28) 少数说认为，假处分是限制债务人对他人的处分行为，性质上并不算“就该不动产取得了某种直接的支配关系”，故不属于不登记就不能对抗的第三人范围。(29) 5.债权人撤销权人。依据日本民法424条提起债权人撤销之诉的债权人，严格来说只是为了将来的执行而保全责任财产，尚不能说对责任财产取得了某种支配地位，但是判例却认为这种债权人撤销权人也属于不登记就不能对抗的第三人范围。学说亦赞同判例的观点，理由在于债权人撤销权是强制行为的准备行为，该制度的目的是为了将从债务人一般财产中脱出的财产复归原位，与扣押债权的目的相似，故债权人撤销权人可以与扣押债权人做相同处理。(30) 6.租赁权人。所谓未登记的所有权取得人能否对抗租赁权人，实际上包含了两个子命题，即(1)未登记的所有权取得人能否否认租赁权本身？以及(2)未登记的所有权取得人能否依据租赁契约主张租金的支付，或者解约、租赁物返还等等权利？(1)能否否认租赁权本身。未登记所有权人欲否认租赁权本身的存在时，通说和判例都肯定租赁权人属于不登记不得对抗的第三人范畴，其权利优先于未登记的所有权。(31)例如，对于A所有的不动产，B取得了其所有权，C取得了其租赁权，B在没有就该不动产进行移转登记时，不能否认C的租赁权从而请求交付租赁物。原因在于，租赁权虽然是债权，但是具有某些物权性质(租赁权物权化)，在上述场合可以看作是实质上就该不动产将要取得物的支配的情形，因此应认为未登记所有权人和租赁权人处于对抗关系之中。(32) (2)能否主张租赁合同中的权利。未登记所有权人主张租赁合同中的权利时，判例认为，在租金请求的关系当中，租赁权人应当理解为不登记就不得对抗的第三人(33)，在解约的场合判例亦持相同立场。(34)学说上则存在着分歧，有的观点支持判例的立场，理由在于：A将其所有的不动产，让与给了B，又对C设定了租赁权，在A对B做移转登记之前，A又对D做了二重让与并办理了登记，此时如果认为C不属于不登记就不得对抗的第三人，那么C面临B和D都向C主张租金请求权时将非常为难。(35)与之相对，亦有观点持相反立场，认为主张租金请求权的场合，是以物权取得者B承认C的租赁权的存在为前提的，故可以说此时就物的支配关系不存在争议，因此不存在对抗问题，此时的租赁权人不应属于可以主张登记欠缺的第三人。(36)而对前面支持观点的回应，在租金支付对象确切性的问题上，可以另外诉诸侵权行为解决。(37) (二)不登记亦可对抗的债权人——“没有取得物的支配关系的债权人” 1.债权人代位权人。与前述债权人撤销权人不同，日本判例认为债权人代位权人行使的仅仅是债务人的权利，由于债务人自身不能以未进行变更登记而对抗权利取得人，债权人代位权人也不能对抗权利取得人，所以不属于不登记就不能对抗的第三人范畴。(38) 2.受寄托人。学说认为受寄托人不过是为了寄托人的利益在保管寄存物，故难谓就寄托物取得了物的支配，因此所有权人即使不登记也可以对抗受寄托人。(39) (三)无意义的争论——“一般债权人” 请求金钱或者种类物给付的一般债权人是否属于不登记就不能对抗的第三人范围呢？此问题可以说是我国学者最关心的一个问题，并常常以该问题的结论作为给未公示物权定性的根据。就此问题，日本理论和实务界的观点也是几经变化。 明治41年连合部判决明确通过列举方式限定了不登记不得对抗的债权人范围：“就同一不动产进行扣押的债权人或者就该扣押申请参与分配的债权人”，依据反对解释单纯的一般债权人被该判决排除在第三人的范围之外了。此后判例的表述似乎可以解释为沿袭了该立场，“尚未扣押或者参与分配的单纯的债权人”不属于不登记不得对抗的第三人。(40) 学说上曾经存在肯定说和否定说的对立。肯定说认为一般债权人属于不登记就不能对抗的第三人，理由包括：(1)一般债权人将包括债务人的不动产在内的一切财产都作为一般担保财产，故对于该不动产所有权是否移转，一般债权人有正当的利益关系(41)。(2)一般债权人即使扣押了不动产或者说就该扣押进行了参与分配，其债权也没有被特殊强化，故二者应作相同处理(42)。(3)类比以下情形：(情形一)未登记不动产让与人的一般债权人，在受让人尚未登记期间，可以基于其债权代位让与人进行保存登记(43)；(情形二)如果让与人进行了继承的限定承认，那么未登记的受让人就不能以其未登记的所有权对抗继承债权人(44)。由此可见没有必要强行区别扣押或者参与分配的债权人和其他一般债权人。(45) 与上述肯定说相对，否定说认为一般债权人不属于不登记就不能对抗的第三人，理由包括：(1)单纯的一般债权人尚没有正当的理由主张登记的欠缺，肯定说的结论是对物权优先效力的破坏。(2)作为对上述肯定说理由(3)的反驳：就情形一而言，让与人的债权人之所以可以代位让与人进行登记，并非基于177条中的第三人的地位，而是基于债权人代位权；就情形二而言，继承的限定承认判例的结论，也只是作为限定承认的结果而承认的，并非从一般意义上论证一般债权人有资格否认受让人的权利。(46)(3)有否必要纳入第三人范围的决定因素应在于对系争不动产是否存在物的支配关系，从这一基本立场出发，一般债权人对于系争不动产没有任何物的支配关系，故和未登记物权取得人不会发生对抗关系，因此不应纳入不登记就不得对抗的第三人范围。(47)在很长一段时间内，否定说占有多数地位。(48)于是我国诸多论著中都出现了日本“未登记的物权亦能对抗一般债权”的表述。(49) 然而现今学者一般认为上述争论是无意义的。我们可以举例说明：A将其所有的不动产转让给了B但是却未登记，C只是A的一般债权人，此时尚未就该物取得物的支配，C不可能以B未登记为由否认B取得了该物权。从这个意义上说，我们可以表述为“未登记的物权可以对抗一般债权”。但问题是在上述阶段，实质上的争议尚未产生。理由在于：一方面，C只是A的一般债权人，C的债权指向的目标是债务人A的一般责任财产，只要A剩余的一般责任财产足以清偿A的债权，就没有必要否认A的该项物权变动，而一旦A的财产无法清偿其债务，C可以申请A破产或者申请参与分配，那么C的身份就转化为破产债权人或者参与分配债权人。另一方面，即使A没有陷入破产，C也可能无视未登记的物权变动，基于民事执行法将系争财产扣押，或者基于民事保全法将系争财产假扣押、假处分，于是C的身份就转化为扣押债权人或者假扣押假、假处分债权人。因此，一般债权人和未登记物权人的权利优劣关系，实质上都会转化为前述扣押债权人、破产债权人等和未登记物权人的权利优劣关系。债权人单纯基于其一般债权人的资格就参与物权争议的情形几乎想象不出来。所以讨论一般债权人是否属于不登记就不能对抗的第三人，并非一个终局性的问题。(50) (四)现今仍存争议——“特定债权人” 首先需要说明的是，在公示对抗主义立法例下，所谓的特定债权人的范围是很狭小的。因为公示对抗主义立法例下，判例和通说认为只要依合意就能发生物权变动(51)，所以一般情况下债权的特定和物权的变动是同时发生的。因此，公示要件主义立法例下的特定债权人，在公示对抗主义立法例中绝大多数情况下已经是物权取得人了，此时产生的问题就是均未登记的两个物权取得人之间的权利优劣关系问题，而非特定债权人和未公示物权人之间的权利优劣关系。实际上，公示对抗主义立法例下的所谓特定债权人是些很特殊的情况：一种情况是，当事人在合同中明确约定，物权的转移并非在合意产生时，而是在之后某个时点(如交付时或者登记时)才发生的情形。此时，当事人的特别约定的效力基于意思自治的原则应该予以肯定(52)，于是受让人成为了特定债权人而非物权人。另一种情况是，法律强行性规定在合意产生时尚不能发生物权变动，在之后的某个时点才发生。 那么这种“特定债权人”是否属于不登记就不得对抗的第三人呢？对此问题各学说产生了分歧，而判例的立场亦模糊不清： 就学说而言：(1)前述肯定一般债权人属于第三人的学说，也当然地肯定了特定债权人属于第三人。(53) (2)否定一般债权人属于第三人的学说中，有学说肯定特定债权人属于第三人。有的理由认为特定债权人有一个正当的期待，可以通过否认他人物权的设定或者移转而实现自己的债权(54)；有的理由认为在日本民法不承认物权行为独立性的大背景下，客观上很难区分物权取得人(典型的不登记不得对抗的第三人)和特定债权人，故应相同对待(55)。(3)与之相对，否定一般债权人属于第三人的学说中，亦有学说否定特定债权人属于第三人，认为即使是特定债权人，只要是单纯的债权人，就不存在对该不动产的物的支配的争议关系，故不属于第三人。例如，B从A处受让了不动产所有权但尚未登记，C从A处取得了以不动产所有权让与为目的的债权，主张该说的学者认为，即使C否认了B的所有权，也不会直接对C的债权带来消长影响，C的债权内容没有发生变化，故二者不产生对抗关系。(56) 就判例而言：(1)考察最高裁的立场，在林木所有权转让的案件中，最高裁认为以林木所有权移转为目的的债权人，可以以其债权对抗其他受让同一树木所有权但未实施明认方法(57)的所有权人。(58)但是对该案的先例性意义，有学说提出了质疑。如有学者认为该案中所谓的债权人实际上已经是所有权人，该案并不能就特定债权人问题得出一般性的结论。(59)(2)而在下级裁判所的判例中，A从B处受让了农地赠与但是却没有获得农地法许可，其身份只是特定物债权人而非物权人，判决认为其不属于177条的第三人。(60) 四、美国法中的担保物权与债权的优先顺位规则 我们常说美国《统一商法典》第九章采取了公示对抗主义，但是准确地说，美国《统一商法典》第九章中很难有哪一个步能够翻译成“公示对抗”。(61)美国动产担保物权的设定一般分为两步，一是设立，二是完备化。我们所说的“公示”指的就是完备化，而所谓的“对抗”则只能理解为担保物权完备化的效力。不可否认，美国动产担保物权的完备化的效力和日本物权公示对抗的效力具有很大程度的相似性(这恐怕也是日本以及我国台湾地区作这种翻译的重要理由)，但是仍有很多地方存在着很大差异(62)。不过考虑到我国的用语传统，一直将美国《统一商法典》第九章理解为公示对抗，而且在制度继受的时候也采取了“对抗”(物权法第188条、第189条)的表述，本文也将沿用这一表述习惯，下文将完备化翻译作“公示”(严格说这样翻译是容易产生歧义的，因为在有些情形下perfection和“公示”的含义完全不沾边)，并以之作为是否具有“公示对抗效力”的分界点，进行讨论。 (一)原则 关于美国《统一商法典》第九章中未公示的担保物权是否具有物权效力的问题，不少学者基于§9—201(a)(63)关于担保契约效力的原则性规定，得到一个推论：未公示的担保物权效力也优先于一般债权(64)，进而认为这是物权优先于债权的体现(65)。那么果真如此吗？ 纵观美国《统一商法典》第9章就会发现，除了§201(a)外，几乎没有关于债权人地位的一般性描述，而笔墨主要集中在如下三种主体：担保物权人、lien creditor(66)、买受人。为何如此呢？难道我们极重视的“一般债权人”问题在美国法中只需要一个简单的原则性规定就解决了吗？答案是否定的。关于这个问题，旧版的美国《统一商法典》(如1987年版)说得更加明确。1987年版的美国《统一商法典》§9—301(1)(b)明确规定了未公示的担保物权劣后于“担保物权公示前获得lien的债权人”，而§9—301(3)又对lien creditor进行了列举，包括“通过查封、扣押或类似方法对有关财产取得lien的债权人、全体债权人利益所作财产总让与中的受让与人(从让与作出时起算)、破产程序中的受托人(从破产申请提出时起算)或衡平法中的财产接收人(从任命时起算)”。根据上述规定，我们可以非常清楚地了解到，未公示的担保物权不能对抗扣押债权人、破产债权人等。(67)正因为如此，有的学者将美国动产担保交易的对抗规则总结为未公示的担保物权不能对抗一般债权人。(68)现版的美国《统一商法典》经过调整，原§9—301(1)(b)的规则变为如今的§9—317(a)(2)(69)，规定如下： “担保物权或者农业lien劣后于如下权利：…… (2)除了(e)款所作的其他规定，比以下时期中较早的一个更加早获得lien的人。(A)担保物权或者农业1ien公示的时候；(B)9—203(b)(3)所定的条件之一被满足，以该担保物为对象的融资说明书被登记的时候……” 根据该款规定，原则上来说lien仍优先于未公示的担保物权。(70)但是原§9—301(3)不见踪影，也就是说美国《统一商法典》不再采取列举的方式明确lien creditor的范围。但是这是否说前述破产债权人、扣押债权人等依据新的美国《统一商法典》就不再是lien creditor人呢？答案是否定的。实际上关于lien creditor的范围问题，现行美国《统一商法典》将之交由特别法或者州法解决。而依据其他特别法或者大多数州的州法，旧版美国《统一商法典》中所列举的lien creditor的范围实际上没有大的变化。以下以我们最为关心的破产债权人为例进行阐明： 美国联邦破产法中有一条著名的“强臂条款”，即B.C.§544(a)(71)，该款赋予了破产管理人非常大限度的撤销权： “破产管理人在破产程序开始时，不论破产管理人或者债权人是否知道，都有权利或者权力避免债务人的财产转移行为或者其他任何由债务人导致的义务，而这些转移行为或义务可在被如下主体撤销： (1)(债权人)在破产程序开始时，给债务人提供信用，这时就该信贷，依据一个简单的合同，(债权人)就可以取得该所有财产的司法lien的债权人，无论这样的债权人是否真实存在；(2)(债权人)在破产程序开始时，给债务人提供信用，这时就该信贷，对债务人进行了强制执行却未能完全受偿的债权人，无论这样的债权人是否真实存在；(3)从债务人那里购买州法上允许转让的不动产(而非附着物)的善意购买人，而且该财产在破产程序开始时就已经公示(完备化)，无论这样的购买人是否真实存在。”(笔者自译) 该表述极为拗口，但是简单地说，就是赋予了破产管理人三种不同的地位：(1)有司法lien的债权人，(2)虽申请了强制执行但是其债权未完全受偿的债权人，(3)善意购买不动产且完成了公示的受让人，从而使破产管理人可以行使如上三种主体本可以行使的撤销权，而且上述三种主体是否真实存在都不影响破产管理人的权利行使。 因此，基于B.C.§544(a)(1)破产管理人获得了一个假设的lien(hypothetical lien)(72)，那么这又意味着什么呢？无担保的一般债权人在破产时，基于B.C.§544(a)获得了假设的lien，从而可以撤销劣后于lien的权利，而依据美国《统一商法典》§9—317(a)(2)lien原则上又优先于未公示的担保物权。因此，实际上在美国法律体系中，未公示的担保物权在破产程序中几乎肯定会被撤销。易言之，在破产程序中，未公示的担保物权人并没有优先于无担保债权人受偿的权利。(73) 由此可见，尽管美国《统一商法典》§9—201(a)规定了担保契约对一般债权人有效，但是由于“广义的一般债权人”中最重要的部分——破产债权人、扣押债权人等已经被划入lien creditor，因此，可以说美国《统一商法典》§9—201(a)基本上已经被美国《统一商法典》§9—317(a)(2)架空了。 (二)例外 至此，恐怕就会有人问：既然未公示的担保物权人并没有优先于无担保债权人受偿的权利，那么未公示的担保物权有什么意义呢？答案是在某些例外情况下有意义。 例外一：未进入执行阶段的一般债权人。上文已述，依据美国《统一商法典》第9—317条(a)(2)，未公示的担保物权并不能优先于破产债权人。但是如果债务人并没有进入破产阶段，担保物也没有被扣押时，未公示的担保物权人则仍然能够行使其担保物权，而未进入执行阶段的一般债权人并不能对此提出异议。可见在这一点上和前文所述的日本的登记对抗主义规则形成了统一，未公示的担保物权可以对抗“狭义的一般债权人”。 例外二：“非正常交易中”的非善意买受人。前文已述，依据美国《统一商法典》第9—320条(a)，“正常交易中的买受人”优先于公示的或者未公示的担保物权人。而依据美国《统一商法典》第9—317(b)，“非正常交易中”的善意买受人优先于未公示的担保物权人。依据第9—317(b)的反对解释，“非正常交易中”的知情买受人或者尚未受领交付的买受人，就不能对抗未公示的担保物权。对照前文所述的大陆法系用语，“非正常交易中”的非善意买受人相当于“特定物债权人”。 例外三：购入资金担保物权。美国《统一商法典》中有一项重要的原则，即购入资金担保优先的原则。该原则给予了购买资金的担保物权非常大的优待，在很多情况下，如果其担保物权的设立是为了担保购入资金，那么即使其公示晚于其他担保物权(或者lien或者买受人)，也优先于其他担保物权(或者lien或者买受人)。(74)如美国《统一商法典》第9—317条(e)就赋予了购入资金担保物权人一个20天的宽限期，只要在购买的标的物交付之后20天内将融资声明登记，那么购买价金担保物权人就优先于其他担保物权人(或者lien或者买受人)。举例来说，担保物权人在5月1日将机器卖给了债务人并于当日交付，为了担保其购入资金而在机器上设定了担保物权。债务人在5月5日申请破产，之后5月18日担保物权人进行了登记。由于此时的担保物权人是购入资金担保物权人，只要在宽限期内进行了登记，那么其权利就优先于lien creditor。所以在上例中，破产管理人就不能依据美国破产法第544条(a)撤销该担保物权。 例外四：自动对抗的担保物权。美国《统一商法典》规定了某些担保物权只要一成立，无需再践行其他手续，自动具备公示对抗效力。典型的如面向消费的物品的购买价金担保物权。(75)那么对于这些担保物权而言，即使不登记也可以优先于lien creditor。举例来说，销售商5月1日将一台机器卖给了债务人个人使用，并在机器上设定了担保物权担保其购入资金，但是没有登记，之后债务人在5月15日申请破产。由于此时的担保物权人是购入资金担保物权人，而且担保物是面向消费的物品(个人使用目的)，故其权利无须其他公示方式自设立时起就优先于1ien creditor。所以在上例中，破产管理人也不能依据美国破产法第544条(a)撤销该担保物权。 基于上述分析，笔者认为美国动产担保制度中的未公示担保物权在大多数权利冲突中并没有显示出优先效力，只有在没有权利冲突时才有执行效力；虽在一小部分的权利冲突中显示出优先效力，但是这种优先效力是暂时的，如果最终不公示，这种暂时性的优先地位亦会丧失。从这层意义上说，未公示的担保物权有执行效力而无优先效力，有保全价值而无担保价值。 五、总结与启示 “一般债权”一词有不同外延的使用方式，我国大陆及台湾地区对该词的取的都是“广义”或者“相对广义”的用法，但是在日本法和美国法中实际上取的是“狭义”的用法，因此，我国学者借鉴“比较法上的经验”，认为未登记的物权可以对抗“广义”或者“相对广义”上的“一般债权”，这实际上是一种误读。具体而言： 在日本民法中，就我们所理解的“广义一般债权”中居于核心地位的破产债权、扣押债权等而言，属于典型的不公示就不能对抗的范围。此外，假扣押、假处分债权人、参与分配债权人、债权人撤销权人、租赁权人等亦均属于不公示就不能对抗的范围。日本民法中未公示的物权人能够对抗的债权人仅包括：债权人代位权人、受寄托人以及“狭义的一般债权人”(正如前文所述，“狭义的一般债权人”的内容非常空洞，意义不大)，而且即使对于这一部分人而言，能够对抗的理由也并非物权的优先效力。 在美国《统一商法典》第九章中，我们常常引用的§9—201(a)实际上是一个被架空的条款，破产债权、扣押债权等在美国法律体系中均属于lien(孙新强教授对lien的研究在很大程度上佐证了本文的结论(76))，处理与未公示担保物权优先顺位关系的原则性条文应是§9—317(a)(2)，除一些例外情况，未公示的担保物权不能对抗这些债权。 比较法的经验虽然不一定能直接应用于我国，但是我们至少不能以曲解的比较法经验论证自己的观点。即使主张“未公示的物权效力优先于一般债权”，也应拿出更有说服力的理由。笔者认为前述比较法的经验至少对我国物权法的解释论研究有重要启示：物权具有优先于债权的效力，在公示对抗主义模式下成了一个值得怀疑的命题。在构建我国的公示对抗主义制度时，我们不能简单地以物权、债权的二元划分作为分析工具，而应该具体分析每一组权利间的优先顺位关系。至于如何构建我国的优先顺位体系，笔者拟另文展开，限于篇幅，此处不赘。 ①王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得》，转载于王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，中国政法大学出版社2005年版，第222—256页。 ②谢在全大法官就对上述持反对意见。参见谢在全：《民法物权论(下)》，谢在全发行2010年版，第163页。 ③王泽鉴：《动产担保交易法三十年》，转载于王泽鉴：《民法学说与判例研究(第八册)》，中国政法大学出版社2005年版，第256—284页。 ④之所以选取日本法而没有选取作为公示对抗主义制度鼻祖的法国法的原因在于，一方面日本和中国一样也是法律继受国，且具有多元继受特征，在采取了公示对抗主义立法例的同时，也具有物权债权的二分体系，对中国的借鉴意义较大；另一方面目前中国引入的日本物权变动的相关资料较多，中国的公示对抗主义制度受日本影响的可能性比受法国影响的可能性大。 ⑤之所以选取美国《统一商法典》第九章的原因在于，中国的担保实践受美国的影响较大，中国的动产抵押等制度的继受自美国法。 ⑥此用法最为广泛，首见于王泽鉴教授的《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》一文，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，中国政法大学出版社2005年版，第228页。 ⑦[日]舟桥谆一、德本正编辑：《新版注释民法6》，有斐阁平成9年版，第579页以下。 ⑧关于对抗的法律构成，日本也曾出现过债权效果说，但是由于该观点违反了176和177条的宗旨，所以如今该说仅具有学说史上的意义。参见：[日]近江幸治：《物权法》，成文堂1998年版，第51页。 ⑨而且这一不适用的理由并非像国内众多学说所理解的那样，是基于第三人的善意取得或者登记簿的公信力，因为一方面依据日本民法现今理论中公信力说已经几乎少有人支持；另一方面日本法中未公示的物权不能对抗的第三人范围是不限于善意第三人的。就此问题笔者将另文阐述，此处不赘。 ⑩日本民法理论探讨对抗的范围问题，都是以177条的不动产中的“不登记不得对抗”的范围为蓝本进行讨论的。 (11)[日]梅谦次郎：《民法要义卷之二》，有斐阁明治29年版，第17页；[日]富井政章：《民法原论第二卷物权上》，有斐阁大正3年版，第61页；[日]横田秀雄：《物权法》，清水书院明治42年改订增补版，第76页；[日]川名兼四郎：《物权法要论》，金刺芳流堂大正8年改定4版，第16页。 (12)例如日本不动产登记法第4条排除了通过欺诈或胁迫方式妨碍登记的第三人；第5条排除了有义务为他人申请登记的人，如出让人的受托人、代理人等。 (13)同前注⑦，第562页。 (14)[日]大判明治38年10月20日民录11辑1374页；大判明治40年12月6日民录13辑1174页；大判明治41年4月6日民录14辑395页。 (15)[日]大连判明41年12月15日民录14卷1276页。 (16)同前注⑦，第573页。 (17)[日]大判明治38年5月1日民录11辑647页；大判明治40年7月30日民录13辑835页；大判大正8年12月8日民录25辑2250页，等。 (18)[日]最判昭和31年4月24日民集10卷4号417页。 (19)[日]最判昭和39年3月6日民集18卷3号437页。 (20)[日]舟桥纯一：《物权法》，有斐文阁昭和35年版，第190页。 (21)前揭[日]大连判明41年12月15日民录14卷1276页。 (22)同前注(20)；[日]我妻荣、有权亨：《新订物权法》，岩波书店昭和58年版，第158页。 (23)[日]松尾弘、古积健三郎：《物权担保物权法》，弘文堂平成20年版，第105页。 (24)[日]大判昭和8年11月30日民集12卷2781页；名古屋高判昭和29年1月18日下民集5卷1号36页。 (25)日本民事保全程序的一种，为了实现债权人的债权，在强制执行之前确保债务人的责任财产，将债务人的财产扣押，类似于我国的财产保全。 (26)和假扣押一样，也是日本民事保全程序的一种，具体而言又有两种分类：第1种是为了保全债务人的财产而对系争物进行处分；第2种是为了避免对债权人的债权产生明显损害或者急迫的危险，而假定本件诉讼已经有了一个确定判决，而依据该假定的确定判决进行处分，类似于我国的先予执行。 (27)[日]大判昭和9年5月11日新闻3702号11页；大判昭和10年11月22日判决全集2卷1250页。 (28)判例参见：[日]大判昭和17年2月6日法学11卷9号980页；最判昭和30年10月25日民集9卷11号1678页。学说参见：[日]我妻荣、有泉亨：《民法总则·物权》，日本评论社昭和25年版，第88页；于保不二雄：《物权法(上)》，有斐阁昭和41年版，第135页；金山正信：《物权法总论》，有斐阁昭和39年版，第271页；广中俊雄：《物权法》青林书院新社昭和57年第2版，第94页； (29)同前注⑦，第191页；[日]柚木馨：《判例物权法总论》，有斐文阁昭和35年版，第222页；[日]大判昭和11年7月31日民集15卷1587页。 (30)同前注(13)，第574—575页。 (31)通说参见[日]舟桥谆一、德本镇编集：《新版注释民法6》，有斐阁平成9年版，第575页。判例参见[日]大判昭6年3月31日新闻3261号16页。 (32)同前注(20)，第189页。 (33)[日]大判昭和8年5月9日民集12卷1123页；大判昭和16年8月20日民集20卷1092页。 (34)[日]最判昭和49年3月19日民集28卷2号325页。 (35)[日]我妻荣：《物权法》，岩波书店昭和27年版，第100页。 (36)同前注(20)，第189页；[日]川岛武宜：《民法Ⅰ》，有斐阁昭和35年版，第169页；[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社平成6年版，第234页。 (37)同前注(20)，第190页；[日]于保不二雄：《物权法(上)》，有斐阁昭和41年版，第141页。 (38)[日]大判明治43年7月6日民录16辑546页。 (39)同前注(13)，第201页。 (40)[日]大判大正4年7月12日民录21辑1126页；大判昭和7年11月22日新闻3496号15页；同时在大阪高裁昭和37年9月21日高民集15卷9号640页中，在债权让与的时候，判决也阐明了相同的立场。 (41)[日]末川博：《物权法》，日本评论新社昭和31年版，第110页。 (42)同前注(35)，第99页。 (43)[日]大判昭和17年12月18日，民集21卷1199页。 (44)[日]大判昭和9年1月30日民集13卷93页。 (45)同前注(35)，第100页。 (46)[日]柚木馨：《判例物权法总论》，有斐文阁昭和57年版，第202页。 (47)同前注(20)，第169页。 (48)[日]川岛武宜：《民法Ⅰ》，有斐阁昭和35年版；[日]林良平：《物权法》，有斐阁昭和26年，第78页；[日]金山正信：《物权法总论》，有斐阁昭和39年版，第281页；[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社平成6年版，第234页。 (49)肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院博士学位论文，2000年，第136页；孙鹏：《物权公示论》，西南政法大学博士学位论文，2003年，第188页。 (50)同前注(23)，第105—106页；[日]近江幸治：《物权法》，成文堂1998年版，第81页。 (51)判例参见：[日]大判大正2年10月25日民录19辑857页；最判昭和33年6月20日民集12卷10号1585页。学说参见：[日]末弘严太郎：《物权法上卷·下卷第一分册》，有斐阁昭和31年版，第62—63页；我妻荣、有泉亨：《新订物权法》，岩波书店昭和58年版，第60—61页；川井健：《民法概论2·物权法》，有斐阁平成17年版第27页。 (52)[日]近江幸治：《物权法》，成文堂1998年版，第43页。 (53)同前注(35)，第99页；同前注(41)，第109—110页。 (54)同前注(46)，第198页。 (55)同前注(23)，第103页。 (56)同前注⑦，第282—283页。 (57)在日本，树木所有权转移的公示方法是所谓的“明认方法”，即在林场立标牌，或者在树上刻记号等。 (58)该案的具体情形是，对于购买林木并进行采伐的丙，自称先于丙买受的乙所提起的损害赂偿请求和被采伐木材剩余部分的交付请求，判例认定了乙缺乏明认方法的事实，判决认为“丙是否根据前述买卖合同取得了林木所有权姑且不论，即使认为丙不过是取得了林木所有权转移于自己的单独债权”，对于乙的取得而言，丙属于“对于欠缺登记有正当利益的第三人”。参见[日]最判昭和28年9月18日民集7卷9号954页。 (59)同前注⑦，第581页。 (60)[日]千叶地判昭和58年8月25日判时1100号137页。 (61)我国大陆地区一直以来认为美国《统一商法典》第九章采取了公示对抗主义，似乎是源自台湾学者的介绍(参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第一册)》，中国政法大学出版社2005年版，第228页)，台湾学者为何将美国《统一商法典》第九章总结为公示对抗主义，笔者未做考据。但是有意思的是，日本学者在早期介绍美国《统一商法典》第九章的时候，也将其诠释为公示对抗(如作为先驱研究的大河田实：《米国における動産担保法の形成(一)(二)》，法学协会杂志95卷2号、4号)，但是随着对美国法研究的深入，近来的论著逐渐舍弃了这种翻译方式(如森田修：《ァメリカ動産担保権の公示と占有》，NBL781号)。 (62)比如美国《统一商法典》第九章的这种类似于“公示对抗”的模式仅限于美国《统一商法典》第9章，而对于一般的物品买卖的权利变动并不适用(美国《统一商法典》第2章)，也就是说“公示对抗”并非美国物权变动的一般模式；再比如，在优先顺位效力以及一些特殊制度方面，也有别于大陆法系的公示对抗主义。 (63)该款规定担保契约对于担保物的购买者以及债权人具有当事人之间的效力。 (64)高圣平：《动产担保交易制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2002年，第176页；董学立：《美国动产担保制度研究》，山东大学博士学位论文，2006年，第150页。 (65)董学立：《美国动产担保制度研究》，山东大学博士学位论文，2006年，第150页。 (66)lien creditor很难翻译，在各种汉译本中有多种不同版本的译法，如“留置权人”、“质押债权人”、“法定担保债权人”等。原因在于该概念在美国法中的含义极为宽泛，在我国法中没有严格的对应项。对于lien的准确含义问题，孙新强教授予以了关注，认为将之翻译为“留置权”是不当的，“其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。”参见孙新强：《我国法律移植中的败笔——优先权》，载《中国法学》2011年第1期。因此本文没有对该概念进行翻译。 (67)在1962年版的美国《统一商法典》中，还要区分lien creditor的善恶意，对于知道担保物权人存在的lien creditor而言，即使担保物权未公示，lien也劣后于担保物权。于是，在破产程序当中，如果所有的破产债权人都知道担保物权存在时(尽管该担保物权未公示)，破产管理人和担保物权人谁更优先就成为了一个问题。(参见1962年版美国《统一商法典》§9—301(3)最后一句)而从1972年版的美国《统一商法典》开始，在考察担保物权人和lien creditor的权利优先顺序时，将1ien creditor是否善意从决定因素中剔除出了。 (68)[日]涩谷年史：《ァメリカ统一商法典》，木铎社1994年版，第446页。 (69)参见美国法学会、美国统一州法委员会著：《美国〈统一商法典〉及其正式评注》(第三卷)，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第204页。 (70)与原§9—301(1)(b)的区别是，增加了一种例外情况，即在9—203(b)(3)所规定的条件之一被满足且担保证明书被登记之后，即使该担保物权尚未公示，也可以对抗lien。参见美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评注》(第三卷)，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第205页。 (71)需要注意的是，该款有别于我们一般理解上的破产管理人对偏颇行为的撤销权，即B.C.§547。B.C.§547主要撤销的主要是一些不当的财产转移行为；而B.C.§544(a)撤销的范围更广，包含正当的交易行为。 (72)有学者认为可以理解为从破产时起破产管理人就对债务人的全部财产进行了概括的扣押。参见James Angell MacLachlan,Handbook of the Law of Bankruptcy,1956,p183. (73)对于此结论，美国的《统一商法典》教科书上是写明的。参见：Bradford Stone,Uniform Commercial Code in a Nutshell,7thed,2008,p.535—537. (74)参见美国《统一商法典》第9—317条(e)；美国《统一商法典》第9—324条。 (75)参见美国《统一商法典》第9—309条(1)。 (76)孙新强：《大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源》，载《比较法研究》2009年第1期。