义务、命令与惩罚的可能性
——论哈特对边沁与奥斯丁义务观的批判
毛兴贵
【摘要】 边沁与奥斯丁的义务观把义务、命令与制裁相联系。这种观点虽然有一定吸引力，但在哈特看来，它所看到的被迫、被迫感与义务之间的联系只是偶然的；惩罚对于义务的产生来说既非必要条件，也非充分条件；义务判断本质上是一个规范性陈述而非事实陈述。基于这些考虑，边沁与奥斯丁的义务观是站不住脚的。
【关键词】 义务；被迫；惩罚的可能性；规范性陈述
“义务”作为对人的行动最基本的要求，是道德哲学与法哲学的核心概念之一，也是理解道德与法律及其相互关系的一个重要突破口。对于义务在法律中的重要性，边沁甚至不无夸张地说：“义务概念是每一法条的公约数。”(1) Jeremy Bentham, Of Laws in General , H. L. A. Hart(ed.), London: The Athlone Press, 1970, p. 294. 本文并不致力于回答如何理解一般意义上的义务这个宏大问题，而是要考查哈特(H.L.A. Hart)对以边沁(Jeremy Bentham)和奥斯丁(John Austin)为代表的分析实证法学家的义务观的批评。本文首先简要勾勒边沁与奥斯丁义务观的基本内容，然后分别从被迫、被迫感与义务的关系、惩罚的可能性与义务的关系、义务陈述到底是事实陈述还是规范陈述三个角度，考查哈特对边沁与奥斯丁的批评在何种意义上是成立的。这些讨论对于理解法律义务概念以及一般意义的义务概念具有启发意义。
一、边沁与奥斯丁义务观要义
哈特的法哲学很大程度上是在批判法律实证主义的基础上形成的。在义务概念上，哈特最关注的是以边沁和奥斯丁为代表的早期分析法学家的义务观。
在边沁看来，义务概念无论对于理解法律概念还是理解权利、权力、所有权等概念来说都至关重要。不过边沁认为，诸如权利、责任与义务这样的词是虚幻的实体(fictitious entity)而非真实的实体(real entity)，这些实体之上并没有一个更高的种，所以对它们进行界定不能用传统的种加属差方法，而要用一种他所称的“释义法”(paraphrasis)，就是说，要将这样的词放入一个完整的句子中来解释，而不是简单的用另外一些词来解释(2) Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham , Vol. 8, Russell & Russell INC., 1962, p. 247; [英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，北京：商务印书馆，1997年，第229页下注释。本文引自该中译本的译文一般略有改动，恕不一一说明。 。根据这种方法，边沁认为，说“一个人负有义务(obligation)以某种方式行动”，就是说“如果一个人没有以那种方式行动，他就会经历痛苦或快乐的减损”(3) 边沁在解释法律义务(政治义务)时也以类似的方式说：“凡是我有义务(duty)去做的事情，如果我不去做，依据法律，我就要受到惩罚。这就是义务一词原来的、通常的和恰当的意义。”(Jeremy Bentham, “Essay on Logic”, The Works of Jeremy Bentham , p. 247; [英]边沁：《政府片论》，第230—231页。) 。在边沁那里，义务总是与遭受痛苦或惩罚的可能性相联系，而不同类型的义务的根本区别仅仅在于痛苦或惩罚的来源不同。为此，边沁鉴别了三种义务，即法律义务(或政治义务)、道德义务与宗教义务。其中，法律义务的特点在于违反法律义务所遭受的惩罚来自于依法强制执行义务的官员，或者说“政治上的居上位者”(4) [英]边沁：《政府片论》，第230页；[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年，第81—85页。 。
根据哈特的分析，就边沁的法律义务概念而言，一种行为要想成为一项法律义务，单单是不做该行为就会遭受来自法官或官员的惩罚还不够，而且惩罚还必须是根据法律所施加的，也就是说，主要的法律(principal law)要求去做这种行为，附属性法律(subsidiary law)又规定了对不做该行为的制裁。这样，边沁的法律义务理论就既包含命令要素，又包含预测要素，哈特称之为“关于法律义务的混合理论”。(5) H. L. A. Hart, Essays on Bentham , Oxford University Press, 1982, pp. 133-134.
在边沁的追随者、法律实证主义创始者奥斯丁那里，无论是一般意义上的义务，还是法律意义上的义务，都是与命令和制裁联系在一起的。就法律而言，命令、义务与制裁是三位一体的，它们是同一个问题的不同方面，共同构成了法律的核心。法律是一种不同于具体命令的一般性命令，它要设定义务，也必须以制裁为后盾。根据奥斯丁的说法，命令、义务和制裁所包含的意思实际上是一样的，都或间接或直接地指向这样一个观念，即“一个人设想了一种愿望，他向另一个人表达或暗示了这个愿望，同时，如果这一愿望被忽视了，一方就会施加而另一方就会遭受不利后果”。“愿望的表达或暗示”即命令，“遭受不利后果的可能性或倾向”即义务，“不利后果”本身即制裁(6) [英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2001年，第23—24页。 。当然，只有当一种义务是由法律所设定的时，它才是法律义务。
二、被迫、被迫感与义务
边沁与奥斯丁都通过联系命令与惩罚或制裁的可能性来谈论义务甚至法律，哈特称这种进路为“预测性解释”或“强制命令理论”。哈特指出，相对于“形而上学的义务观把义务看作某种以神秘的方式存在于通常的、可观察的事实世界‘背后’或‘之上’的可见对象”，这种进路“把一种难以捉摸的概念带回到现实，并以科学中所使用的那种清晰、确切的经验性术语来重述它”，确实具有一定的吸引力，“但有很多理由拒斥这种将义务陈述解释为预测的进路，而且事实上它也不是晦涩的形而上学唯一的替代性解释”(7) [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第80页。 。
国和亚洲的创新模式进行了比较，他指出硅谷的创新是颠覆性且具有创业精神的创新，是创业创新（Entrepreneurial Innovation）；而日本的创新是封闭的，是对已有事业的扩张，是受监管的企业创新（Managed Corporate Innovation）[4]。同时理查德·戴舍尔教授还指出了开放式创新成功的要素及今后日本要想取得成功所需的要素，如表2所示。因此，实际上在2010年以前，日本的创新基本属于封闭式创新，是产学官合作基础上的创新。
[13]徐颖果：《跨文化视野下的美国华裔文学——赵健秀作品研究》，天津：南开大学出版社，2008年，第21页。
不过，哈特的这一条批评或许并不是想简单地指出违背义务的人未必会遭受惩罚或制裁，而是说一个人在具体情况下是否负有义务，与他是否有可能因为做或不做某事而遭受不利后果无关；即便一个人违背义务的行为根本没有遭受制裁或惩罚的任何可能性，也不能改变他有某种义务的事实；而他之所以没有遭受到制裁或惩罚，要么是因为刚才所提到的那些原因，要么则是因为法律本身就没有规定任何制裁。
哈特的这条批评或许会面临一些质疑。首先，“违背义务可能会遭受惩罚”不等于“最终一定会遭受惩罚”。前者是一种事前判断，后者是一种事后判断；前者是一个或然性判断，后者是一个必然性判断。如果一个违背自己法律义务的人不逃离相应的管辖范围或贿赂公职人员，他确实可能会遭受惩罚。事实上，哈特自己也承认，“一个人有义务与他可能会因为不服从而吃苦头这两种说法通常同时为真。实际上，这两种陈述之间的联系比这种说法还要强一些”(14) [英]哈特：《法律的概念》，第80页。 。预测性解释确实抓住了这种联系。其次，即便一个违背法律义务的人成功地逃离了相应的管辖范围，或者成功地贿赂了官员，或者其违法行为没有人看见，仍然不等于他就一定不会遭受惩罚，只是说他遭受惩罚的可能性较小。而奥斯丁明确指出，无论遭受制裁的可能性有多小，制裁的力度有多轻微，一种以制裁为后盾的要求都构成一个命令，并设定一种义务(15) [英]奥斯丁：《法理学的范围》，第21页。 。另外，对于哈特的这一批评，预测性解释完全可以回应说：“法律义务陈述不是根据一个具体行为遭受惩罚的可能性来分析的，而是根据一类行为在这个体制中遭受惩罚的总体可能性来分析的。”(16) David J. Richards, A Theory of Reasons for Action , Oxford University Press, 1971, p. 97. 就是说，尽管某一个具体的违法行为在特殊情况下可能会逃脱惩罚，但并不能因此就否认那一类违法行为一般而言都有遭受惩罚的可能性。毕竟奥斯丁在谈论法律和法律义务时，是将法律作为一种一般性的(general)命令，从而将法律义务看作一般的人去做或不做某一类行为的义务。
哈特不仅排除了被迫做某事与有义务做某事之间的必然联系，而且进一步排除了被迫感与义务之间的必然联系。诚然，义务总是伴随着某种压力或强制性，但哈特提醒我们，负有义务的人未必能感受到压力或具有被迫感。他举例说，一个麻木不仁的诈骗犯当然有义务支付租金，但是当他没有支付就匆匆逃离时，他可能并没有感受到任何的压力(11) 同上，第83—84页。 。当然，我们还可以补充说，一个本性善良的人在做出符合义务的行为时，可能也不会感受到任何压力，甚至不会感受到义务本身。
三、惩罚的可能性与义务
当然，有人可能会说，把义务与惩罚的可能性相联系的预测性解释抓住了义务陈述使用中的一个特点，即我们经常用“你有义务做某事”这样的表述来警告一个人，这时，我们完全可以用“如果你不做某事，就可能会遭受惩罚”来替代“你有义务做某事”。这不正是表明惩罚的可能性是义务概念的意义吗？对此，哈特联系奥斯丁在《如何以言行事》(21) [英]J. L. 奥斯汀：《如何以言行事》，杨玉成、赵京超译，北京：商务印书馆，2013年。 一书中提出的关于语句之约定俗成意义(conventional meaning)和语句之效力(force)的区分，进一步批评预测性解释。语句的约定俗成意义相对来说是恒定的，取决于语言的习惯；而语句的效力则取决于具体场合说话者的意图。比如，“那里有一条蛇”的约定俗成意义是确定的，是对一个现象的描述；但其效力则不确定，说这句话的人既可能是让听者当心甚至走开(如果听者害怕蛇且容易受到蛇的伤害)，也可能是让听者去靠近它(如果听者是一位捕蛇者)。哈特指出，预测理论“把一个特点当作了义务之意义的一部分，这个特点事实上并不是义务之意义的一部分，而是义务陈述通常所具有的效力的一个特点”(22) H. L. A. Hart, Essays on Bentham , p. 136. 。预测理论混淆了语句的意义与语句的效力。
规定义务却不提供制裁的法律听起来很怪异，但哈特说“在所有国内法律体系中，都存在一些对违背规则的行为没有规定制裁的情况”。例如，美国宪法向美国总统施加的忠实执行法律这种义务就是这种情况(17) H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy , pp. 97, 99.。事实上，哈特并不否认义务与制裁或强制之间存在的密切联系(18) 哈特在“法律义务与道德义务”(1958)中把“强制”作为义务的一个“突出特征”；在《法律的概念》(1961)中把“社会压力”的存在作为义务的“主要特征”；在“法哲学诸问题”(1967)中，把法律施加惩罚作为法律义务概念适用的恰当语境。(H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy , pp. 95, 100；[英]哈特：《法律的概念》，第82页；[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年，第99页。) 。但有人认为哈特这里的说法似乎淡化了强制或制裁对于义务之设定的作用。这看上去有点矛盾：哈特既将强制作为义务的一个突出特征，又承认存在着非强制性的义务(19) Adejare Oladosu, “H. L. A. Hart on Legal Obligation”, Ratio Juris , Vol. 4, No. 2 (July 1991), p. 157. 。至少就哈特所举的这个例子而言，并不能表明哈特的论述存在矛盾。正如戴维·理查兹(David J. Richards)所言，就算美国宪法没有为总统的这项义务规定明确的制裁，也不意味着总统违背这项义务时就不会遭受制裁，国会拒绝拨款、拒绝通过总统的提案、公众的谴责、弹劾等，对总统来说都构成一种真正的制裁(20) David J. Richards, A Theory of Reasons for Action , p. 313. 。更重要的是，哈特只是把强制或制裁作为义务的一个突出特征而非必要特征，非强制性的义务在哈特那里并不是语词矛盾，比如国际法所施加的义务也是没有制裁或强制相伴随的。
当然，哈特的意思并不是说，边沁或奥斯丁是用“一个指涉行动时的信念与动机的心理陈述”来界定义务，哈特自己也明确否认这一点。强制性命令理论的义务概念的问题在于，根据这种理解，在抢劫事例的语境下也存在着义务。在哈特看来，这种语境下根本不存在义务行为，只存在被迫行为，因此这种语境不是理解义务的恰当语境。“要想理解一般意义上的义务概念(这是理解法律义务的必要准备)，我们必须转向一种与持枪抢劫的情境不同的……社会情境。”(10) 同上，第81页。
首先，哈特指出，预测性解释或强制命令理论正确地看到，在存在义务的地方，人类的行为总是受到约束，或者说义务总是具有约束性，问题是，存在着约束的情形并不一定存在着义务，因为义务只是约束我们行为的因素之一。无论是对于一般意义上的义务还是法律义务，边沁和奥斯丁都是从命令与惩罚的角度来理解的。哈特指出：“这个定义最明显的缺陷就在于，一个持枪歹徒拿枪指着我命令我交出钱包的情形也满足这个定义，而在这种情形下，我们并不会说‘我有义务交出钱包’。”(8) H. L. A. Hart, “Legal and Moral Obligation”, Essays in Moral Philosophy , A. I. Melden(ed.), University of Washington Press, 1958, p. 96. 根据强制命令理论，抢劫犯以开枪相威胁而提出的交出钱包的要求已经构成一个命令，从而施加了一项义务。在这种情况下，被抢劫者只是被迫(be obliged)交出钱包，但他并没有义务(obligation)交出钱包。说一个人被另一人所迫做某事，往往意味着(1)他知道或确信如果他不做，他将遭受来自另一个人的伤害或其他不利后果；(2)他知道这种伤害或不利后果足够严重，以至于他更愿意听命于另一个人；(3)他知道另一个人真的有能力而且会实施那种伤害；(4)为了避免这种伤害，他会做或者已经做了那件事。反之，如果一个人的行为满足了这几个条件，我们也可以说他是被迫做出这种行为的。这样，说一个人被迫做某事就是一个事实判断，或者说是“一个指涉行动时的信念与动机的心理陈述”。但是上述关于一个人行动时的信念与动机的陈述对于一个人有义务做某事来说既非必要条件，也非充分条件。即便一个人的行为满足了上述条件，我们也不能说做那件事是他的义务；反之，即便一个人有义务做某事，他的行为也未必满足上述条件(9) [英]哈特：《法律的概念》，第78—79页。 。简言之，一个不做某事有可能遭受惩罚或制裁的人，未必就有义务做这件事。
在学生掌握一定专业技能的基础上，教师应该将专业认知和教学训练的方法教授给学生。例如，挺拔的身体姿态，需要首先找到身体的每一个姿态(包括头、颈、肩、后背肩胛骨、手、肌肉内侧等等)，然后通过沉肩，展开手臂，大腿肌肉内侧摩擦等，共同完成。以教授学生运用具体的方法加以练习，并注重内容要规范和细致。
哈特还提到一种对预测性解释的比较简单的反驳。如果一个人负有义务，那么一般情况下他确实可能会因违反义务而遭受惩罚，但把义务等同于遭受惩罚或制裁的可能性仍然是不对的。有时候，说一个人有义务做某事，又说他根本不会由于不履行这种义务而遭受制裁，这并不矛盾。因为他可能逃离了相应的管辖范围，也有可能成功地贿赂了警察或法官(12) 同上，第80页。 ，或者他虽违背义务但根本不会被发现，或即使被发现了也不会被定罪，或即使被定罪了也不会被惩罚。我们还可以进一步补充说，具有充分理由而违背义务的行为也不会面临制裁或惩罚，而是可以得到谅解。因此，“一个人在不服从的时候遭受惩罚性制裁的可能性并不是他有一项法律义务的必要条件”(13) H. L. A. Hart, Essays on Bentham , p. 135. ，或者说义务并不总是和制裁或惩罚之可能性相联系，根据违反义务的行为做出制裁的预测也并不总是能够成功。简言之，一个有义务做某事的人不做这件事未必会遭受惩罚或制裁。
命令理论与预测性解释固然抓住了义务与强制之间的重要联系。我们已经指出，对于这种联系，哈特本人也是明确承认的。但强制在哈特那里也仅仅是义务的一个特征，远远不能说是义务的充分条件，甚至不能说是必要条件，更不能说是产生义务的原因；我们是否有义务做一件事情是一回事，而违背义务是否会遭受强制则是另外一回事。只有当一个人不履行甚至不承认自己的义务时，才可能会出现强制；甚至有时候，如果一个人未履行自己的义务但有充分的理由，他也可能不会遭受强制。而奥斯丁等人夸大了强制与义务之间的这种联系，从而用强制来界定义务。
为评价基于概率表达式的MPRM电路功耗计算方法，实施了2组实验.第一组实验使用一组输入数较少的MCNC基准电路来比较算法1和算法2的结果，用于验证算法1功耗计算的准确性.第二组实验则使用一组输入数大于14的ITC99和MCNC基准电路来比较算法1、算法3、算法4以及功耗计算工具ACE2.0[16].本文中ACE2.0采用BDD符号模拟法计算MPRM电路中逻辑门的信号概率，并根据式(4)和(5)计算电路的动态功耗和静态功耗.算法4和ACE2.0所读取的MPRM电路网表为对MPRM逻辑进行分解后的BLIF[17]格式的电路网表，该网表事先由算法1的Step2～Step4生成.
本试验采用QDA法对怪味胡豆进行感官评定，为怪味胡豆风味特征的评定提供一种较为科学有效的方法，期许为怪味的准确描述提供参考。
四、作为规范性陈述的义务陈述
在哈特看来，预测性解释与强制命令理论忽视了义务陈述的一个重要特点，即义务陈述不是一种事实性陈述，而是一种规范性陈述。就法律义务而言，义务陈述是“法律命题”(proposition of the law)，而不是“关于法律的命题”(proposition about the law)(23) Ibid.,p. 145. 。这是两种不同类型的命题。“关于法律的命题”从外在观点谈论法律，包括关于法律的事实性陈述(或历史陈述)以及对法律所作的道德或非道德评价；而“法律命题”就是法律本身，是一种规范性陈述，体现的是《法律的概念》一书一再强调的法律的内在方面。可以说，法律命题是一种一阶命题，而关于法律的命题是一种二阶命题。比如，“年满21周岁的美国男性公民有法律义务进行入伍登记”，这是一个规范性陈述与法律命题；“某一天国会通过了一项法律要求年满21周岁的美国男性公民进行入伍登记，否则便以某种方式施以惩罚”，这是事实陈述与关于法律的命题。这两种命题确实具有非常密切的联系，但它们的意义并不一样。
哈特说：“‘一个人有法律义务作出某种行为’这一陈述并不是一个关于法律的陈述，也不等于‘存在一条要求他以某种方式行为的法律’这样的陈述(尽管可能暗含了这两种陈述)，毋宁说，它是要从至少得到了法律体系中的法官接受的观点出发，来对他以那种方式作出的行为或未能以那种方式行为进行评价。”(24) Ibid.,p. 144. 也就是说，当我们说“一个人有法律义务作出某种行为”时，我们并不是在作一个事实性陈述，相反，这一陈述包含了我们对这个人履行义务的期待，对他已经履行了义务给予的认可，以及对他未履行义务给予的谴责。边沁和奥斯丁的根本错误在于放弃义务规范性的一面，而片面强调事实性的一面。当他们仅仅把义务与命令和制裁的可能性相联系的时候，这完全是在从一种外在的观点看待义务，是在对背负义务的人所处的境况进行客观描述，而不是在作一个规范性陈述。事实上，在边沁与奥斯丁看来，规范性陈述往往被用于伦理学或立法学(在奥斯丁那里，立法学是伦理学的一个分支)，它与致力于理解法律概念的分析实证法学是不相容的。这样恰恰就抛弃了义务概念最关键、最核心的东西。
中图分类号： B82
文献标识码： A
文章编号： 1000-7660(2019)06-0113-05
作者简介： 毛兴贵，四川成都人，(重庆 400715)西南大学哲学系教授、西方马克思主义研究所研究员。
基金项目： 国家社会科学基金一般项目“霍布斯政治哲学著作翻译与研究”(18BZX090)
(责任编辑 行 之)