政社互动:创新社会管理背景下的行政法新模式,本文主要内容关键词为:互动论文,行政法论文,新模式论文,社会论文,背景下论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2013)06-0066-09
加强和创新社会管理,①是当前和今后一个时期我国在经济社会发展建设中必须把握好的重点工作。党的十七大报告提出,“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。胡锦涛总书记在2011年5月30日中共中央政治局会议上也提出“加强和创新社会管理,要坚持以人为本、服务为先,多方参与、共同治理,关口前移、源头治理,统筹兼顾、协商协调,依法管理、综合施策,科学管理、提高效能的原则”。可见,在社会管理格局中,政府并非社会管理的唯一主体,社会管理的主体除政府外还包括公众以及由公众组成的社会组织。社会管理社会化、社会管理主体多元化也是现代社会发展的必然要求,也是社会管理模式创新的必然方向。加强和创新社会管理,关键是做好政府依法行政与社会自治管理的有效衔接和良性互动。
一、“政社互动”的背景及其积极意义
随着社会分工的日益专业化和社会事务管理的复杂化,行政机关独立应对纷繁复杂的社会变化日益显得捉襟见肘,政府管不好也管不了。为使行政机关应对社会变迁的情势,越来越多的法律并不直接、具体地进行利害调整,而是仅仅提供利害调整的平台,将实际的利害调整任务委任给行政过程。行政机关在行政过程中“借力”完成行政目标已经成为普遍现象,行政机关除相互之间协助之外,还广泛地采用借助公众参与、社会协助的手段。正如翁岳生先生所言,“行政对内必须讲求协调、沟通与协助,对外则应力求其决定为人民所接受。是以,在一个民主、多元、现代(专业化)的社会中,行政部门于个案裁决或政策拟定时,须加强与人民之间的沟通与协调”。②与此公众参与、社会协助的辅助功能观点不同的是,澳大利亚学者Aronson认为,相对于现代经济的“混合经济”性质(国家与私人资本分担生产者的角色),现代国家实际实行的是一种“混合行政(mixed administration)”体制。③于是,合作行政、协作行政、互动行政等新型行政理念日益为现代行政法治模式所接受。④2007年《国务院关于加强市县法治政府依法行政的决定》提出,“建立政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动的机制”、“充分发挥社会组织的作用。市县政府及其部门要加强对社会组织的培育、规范和管理,把社会可以自我调节和管理的职能交给社会组织。实施社会管理、提供公共服务,要积极与社会组织进行合作,鼓励、引导社会组织有序参与”。因此,无论从行政管理体制改革还是社会管理体制改革,多元的社会管理主体有助于缓解政府压力、转变政府职能,使政府将精力和资源集中用于政策的制定、信息的提供、公共服务的提供和矛盾的化解等领域,有助于为公众提供高质量、差异化的社会公共服务。
“政社互动(Government-Society Interaction,简称GSI.)”是对政府与基层群众自治组织、行业协会、社会团体等多元社会主体共同参与社会管理,形成政府与社会协同配合、良性互动治理模式的概括。⑤英国学者J.Kooiman教授认为,“近年来,公共治理的主要发展趋势日益显示出从民营化向政府与社会平衡发展的转变……这种政社互动的新模式可以在社会福利、环境保护、教育和规划等领域内被普遍观察到,该模式的目的明显在于探索处理治理过程中的新问题及其相应责任”,⑥从我国来看,政社互动是社会稳定与和谐的安全阀和助推器,⑦也是推动行政管理方式创新、实现社会管理法治化的必然要求,是不可逆转的潮流所向。具体来说,政社互动的积极意义体现在以下几个方面:
第一,政社互动是构建和谐社会关系的必然要求。政社互动的理念带给公共行政一个重要启示在于:政府与社会之间不应该是相互对立、相互冲突的关系,而应该是和谐共存、相互支持、互助合作的关系。然而传统行政实践存在一个特点,即将社会(公民、法人、社会组织等)作为相对方来对待,无论是行政执法领域还是公共服务领域,行政管理焦点都在于对相对方产生最终影响的目标规制,似乎公民除了作为行政相对方的角色外别无选择。这种将政府与社会设置成冲突双方“零和博弈”⑧的研究思路显然不能适应发展和谐社会的进一步要求。而政社互动促进社会和谐体现两方面:第一,由“对象”到“伙伴”,政社互动有助于形成和谐的行政关系。传统的行政管理往往以政府与社会之间的“定纷止争”为目标定位,即强调彼此之间不冲突或减少冲突作为既定价值和目标。但是政社的协调、和谐还不仅仅停留于此,行政的职能完全可以进一步促进政府与社会之间的合作和双赢。这就需要将公民、自治组织、社会组织等社会主体除作为“对象”还可以作为“伙伴”来对待。只有这样的政社互动关系才是最优的博弈关系,才是真正的和谐关系。第二,政社互动形成多元利益的协调场域,有助于建设和谐的法治社会。政社互动正是公民积极有效参与行政过程的集中体现。政社互动在利益主体和利益内容日益复杂和多元化的背景下产生,实质上提供了一个多元利益表达、博弈、协调和保障的平台,特别是有助于不同利益冲突的化解,有利于多元利益的统筹兼顾。通过协商、协助、合作等方式可以增强相对人对于行政的认同感,使社会走上良性发展的轨道,有利于社会关系的稳定,更有助于法治社会的建设。
第二,政社互动有助于推动公共行政民主化的发展。政社互动体现了社会主义民主建设发展,也是公民有序参与行政的重要形式。按照俞可平教授的观点,民主的发展是有相应的政治、经济和社会条件的,在已经取得的政治民主的成就和经验的基础上,在发展民主政治的速度和力度将与既定的社会经济体制和经济发展水平相一致上,即在一定“存量”的基础上,“特别主张先在存量不动的情况下,找到不断进行增量改革的空间,鼓励政府创新”。同时,他倡导“以疏为主”的“动态稳定”来替代传统“以堵为主”的“静态稳定”。如公共听证会、舆论调查、信访、恳谈会等一些新的机制便是很好的例子。用他的话说,“动态稳定旨在通过协商而非压制维持秩序。这样就把原来的平衡给打破了,建立了新的平衡”。⑨一定程度上可以说,我国民主发展模式走的就是一种渐进的、有序的民主发展路径。党的十七大报告提出“坚持国家一切权力属于人民,从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与,最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业”,再次肯定了扩大有序的政治参与对社会主义民主的重要性。政治参与是民主重要的衡量指标,也是实现民主的重要途径,追求法治下的公民参与则是公民有序参与政治的必然要求。政社互动有助于打破政府对公共事务的垄断,提供政府与社会力量之间在行政管理中进行密切合作的机会,通过公民组织化的形式(如社区组织、社会组织等)实现了公民有序参与,预示着单中心的“统治”模式向多中心的“治理模式”的嬗变,是行政民主化的进一步深化和发展。因此,探索政社互动有助于进一步探寻公民有序参与政治的法治化路径,更有助于通过积累行政过程中的“增量民主”来实现政治社会的“动态的稳定”,以期达致社会善治的目标。
第三,政社互动是社会管理法治化的重要路径。政社互动必然要求“政社分开”,政府主要精力应放在支持并监督社会组织、市场主体依法自治自律,并在社会组织、市场主体作用失常时,及时介入、帮助恢复,这有助于政府职能的转变。政社互动更离不开政社双方的信息公开,政社互动作为加强社会建设背景下行政法的新模式,必然要求在行政立法、行政决策、行政执法、行政监督、行政救济的各个层面和环节,都要有行政相对人、利害关系人、相关的社会组织、专家学者参与其中,发表意见和看法。行政机关应当充分听取他们的意见,与他们讨论、协商,在此基础上最后作出决定。行政机关没有经过合作程序或违反合作协议的,其决定无效或承担相应的责任。⑩从社会角度来看,要求社会组织公开、透明,接受公众和政府的监督,不断提升社会组织能力建设,在保证其独立性、自主性的基础上,进一步增强其执行自治制度、进行自我管理制度的执行能力,加强协助政府开展服务和为群众提供公共产品的服务能力。发挥社会组织在连接纽带、倾听民意、反映群众诉求方面的积极作用,搭建载体、畅通渠道,提升代言能力,切实为基层群众多办好事多办实事,只有这样才能获得社会捐助和政府各方面支持,才能实现社会组织的可持续发展。
第四,政社互动有助于避免民营化的诸多弊端。自20世纪70年代以来,一场声势浩大的公共行政民营化(Privatization)革新运动在全球范围内兴起,在公共行政事务中吸收私人部门不同程度的参与已成为一场世界性的潮流。通过依靠民间机构,更少依赖政府,能够克服传统官僚政府存在的缺陷,满足公共事务的日趋多样性和复杂性,为公众提供更好的服务。民营化理论被学者引入我国后,也成为部分学者所主张的经济、政治体制改革路径选项之一。(11)然而客观地讲,源自西方的“民营化”概念一开始仅仅用来描述将公营事业的公有股份转让给民间而已。这种将国家股份让售给一般私人的民营化措施,本质上乃是私有化,只是到了后来才扩张适用到一切由民间或者私人、私部门参与履行行政任务的现象。民营化至今仍然还是一个极为模糊的概念,仅通过望文生义也的确令人有私有化的担心,而私有化往往又有政治上的麻烦,因此各国不得不做相应变通。(12)当前公共行政民营化虽然成为行政法学研究的重要课题,但是从实证角度来看,民营化在实践中也四处碰壁,多少值得理论界去反思。在一个集体主义、公共利益至上,缺乏个体自主意识、公民责任的国度,推动公共行政民营化更无异于缘木求鱼。而民营化在转变政府职能的同时,也在加重政府责任。例如,私人部门在承担戒毒、监狱管理等事务时,完全可能对吸毒人员及犯人的正当权益造成侵害。基于保障公民基本权利的神圣使命,国家不能舍弃自身担保责任,将不断扮演“救火队员”的角色,在当前社会管理压力不断加剧的情况下,结果更加难以想象。同时,私人部门面对强大的国家机器,其个体力量毕竟有限,在公共管理中很难有效地整合资源,只有个体组织化的形式才能使公众参与更具自主性、广泛性和长效性。面对民营化的诸多理论和现实的困境,亟待理论突破。一定程度上可以说,“政社互动”以公共行政社会化的制度建构弥补了公共行政民营化不足,成为公共行政民营化的较好替代方案。
总之,政社互动促进了公共行政的民主化、法治化,形成公众有序参与行政和合作行政的良好制度架构,转变了传统政府对社会的单向管理模式,有助于社区组织、社会组织、媒体、企业和公民等参与、监督政府决策、执行、监督,使政府的管理更加民主、科学、规范、高效能、低成本,促进了政府行政管理与社会自治的良性互动、和谐发展,也顺应了现代行政法发展的趋势。
二、法律文本中的“政社互动”与依法行政基本原则
社会管理社会化、社会管理主体多元化是适应现代社会多元化发展的必然要求,政社互动充分发挥社会公众的主体地位,通过民主机制彰显不同社会主体的平等参与性和利益共享性,有效凝聚社会主体对公共治理的热情,这离不开系统化的制度安排。从规范实证分析的角度来看,政社互动属于既用法律框架的范畴。当然由于法律规范的疏密不同,我们也有必要梳理其与依法行政基本原则之间的关系。我们知道,依法行政是政府一切行为的基本原则,而“法律优先”和“法律保留”则是追求行政法治最基础的两个原则,是行政合法性的具体要求,体现法治国家的核心价值。“法律优先”原则是指政府一切行政行为都要与法律规范相一致,不得与法律、法规、规章相违背。而法律保留原则要比法律优先原则的要求更高,如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话,那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。“法律保留”原则是指政府的行政行为不能任意作出,只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下,行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为,即“无法律无行政”。日常生活中对老百姓而言是“法不禁止即自由”,行政事务中对行政机关而言是“法无明文即禁止”,体现了法律对公权力的制约和对私权利的保护。就本文所探讨的主题而言,政社互动模式无疑应当遵循法律优先原则。
(一)政社互动与法律优先原则
政社互动作为政府与多元社会主体有效衔接、良性互动治理模式的概括,其合作、协力的范围包括基层群众自治组织、社会团体、行业协会、基金会、公民、法人等诸多社会主体,以我国法律法规规章来看,具有明确的法律依据和规范支持。以政府与社会组织互动合作的相关法律规范来看,至少规定这样一些内容:一是推进政府职能转变和政社适度分离的规范。例如《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》(国办发[2007]36号)提出,“各级人民政府及其部门要进一步转变职能,把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会。在出台涉及行业发展的重大政策措施前,应主动听取和征求有关行业协会的意见和建议”。二是增进政府与社会组织信息互动机制的规范。例如《民政部关于促进民办社会工作机构发展的通知》(民发[2009]145号)就提出,“促进民办社工机构遵循专业伦理规范,保证服务质量,加强民办社工机构之间以及民办社工机构与政府部门和各有关方面的有效沟通”。三是建立政府购买社会组织服务的互动合作机制的规范。例如《民政部关于促进民办社会工作机构发展的通知》提出,“推进政府购买民办社工机构服务。促进民办社工机构发展,必须加强政府购买社会工作服务。各地要积极争取财政资金,制定出台专门政策措施,以项目招标、委托等多种方式,逐步建立政府向民办社工机构购买服务机制,加快从‘养人办事’向购买服务转变”。四是加强对社会组织管理和监督的规范,例如《民政部关于深入开展民办非企业单位信息公开和承诺服务活动工作的意见》(民发[2007]145号)提出,“登记管理机关按照不同的行(事)业类别,依靠和发挥相关行业协会等社会中介组织的作用,根据服务内容、服务对象、服务方式等特点,分别制定承诺服务行业标准”。“登记管理机关要注意培育典型,树立榜样,制定激励措施和办法,以不同的形式,表彰在信息公开和承诺服务方面做得好的民办非企业单位”。
(二)政社互动与法律保留原则
从行政法理的角度看,无论行政的方式如何变迁,基于公民基本权利保障的要求和公共权力运行可预见性的维护,行政活动都要受制于法律保留原则,只是各类活动受拘束的程度和重点不同而已。就涉及政府规制领域的政社互动领域,例如将政府职权范围内的行政职能和权限转移给基层群众自治组织,一方面会加重基层自治组织的负担,影响基层民主自治权利的行使;另一方面也有政府为减轻自身工作量,任意转移分内职责的嫌疑,故应当适用较为严格的法律保留原则。换句话说,对这些公共事务是否实行社会化必须由国家的立法机关决定,至少也应当通过授权立法的形式进行规范,行政机关不得仅凭组织法的规定而擅自采取社会化的行动。例如,我国对于基层群众自治组织协助政府工作事项就有系统的法律法规支持(参见下列图表)。在这方面,我国当下一些政府将征收、拆迁、收费等政治任务任意转移给基层群众自治组织、群团组织、社会团体之举普遍存在规范依据不足及位阶过低等问题,这些冠以“官民联动”、“社会协同”的做法都是依照行政机关的文件甚至内部通知操作的。在这些场合,不要说绝对保留原则,即便连最起码的相对保留原则都没有得到体现,的确令人担忧。
就一般行政性、辅助性和事务性工作的社会化而言,因各类方式的适用领域和参与程度不尽相同,因而在受法律保留原则的约束上也需要区别对待。就适用于干涉行政的几种方式来说,由于行政委托涉及公权力行使主体的转移,例如将行规制定以及行业准入、资质认定、评比等事项交予行业协会自治管理,对相对人的权益影响较大,因而也需要适用法律保留原则,从保留的密度上来说,不仅包括组织法规范,而且还应当包括行为法规范。在这方面,我国《行政处罚法》第18条关于委托实施行政处罚的规定及《行政许可法》第24条关于委托实施行政许可的规定已经树立了良好的典范。就行政助手、专家参与及媒体监督来说,因其在行政事务的履行中所起作用有限,因而不必遵循严格的法律保留原则,行政机关在其法定的职权范围内可以依其自主裁量决定。我国很多地方推行的社区工作站制度即是这方面的事例。(14)最后,就政府通过购买社区服务的方式,因其对民众的权益影响较小,因而应当适用相对法律保留原则。与规制领域的政社互动相比,这类方式应当更为宽松,也就是说,只要存在行政组织法依据,即便没有明确的行为法根据,行政机关也可以自主通过签订行政合同的方式施行。
三、政社互动对传统行政法理论的挑战及其出路
政社互动作为公共行政社会化的有效实现形式已经成为一种现实的选择。政社互动的范围包括由社会协同和公众参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。作为一种国家与社会之间在公共职能上的分担模式,社会化将会导致政府社会管理承担责任由“全部责任”向“担保责任”的变化。公共行政社会化的推进对我国传统行政方式和行政目标、政府传统监管制度、政府行政能动性、现有权利救济途径等都构成了冲击。行政法应当如何回应这一挑战,值得我们深入观察和思考。
(一)从组织法的角度看,政社互动关键要构建多元化的公共行政主体格局
在新公共管理模式下,公共管理主体是多元的,政府不再是公共管理的唯一主体,基层群众自治组织、行业协会、社团组织、私营部门等都可以成为公共管理主体,承担着管理公共事务和提供公共服务的职能,并发挥着愈来愈重要的作用。目前行政组织法的研究主要集中在政府这一块,无法充分领会社会协同治理以及非政府主体在行政中的作用,自治组织与社会组织虽享有公共权力、行使公共事务职能,却很少成为行政主体——只有在法律、法规授权的情况下才予以承认,有一定的局限性。以行政诉讼为例,实践中人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先必须明确该组织是否具有行政主体资格,凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。然而,在诉讼实践中,一些非传统意义上的行政主体组织如村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚,村民不服,能否提起行政诉讼?行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒,受惩戒的成员不服,能否提起行政诉讼。显然,这些纠纷是行使公权力引起的,不适宜通过民事诉讼的途径解决,但拒绝承认他们是行政主体,显然是对现实不负责任的态度;如果直接把他们看做是法律法规授权的组织,则显得有些牵强。在这种情况下,基层自治组织、社会组织等主体是否具备行政主体资格?如果具备,势必应从法哲学角度解构传统“行政主体—行政相对人”的理论范式,应如何界定它们在行政法上的地位,如何控制社会公共权力的滥用及其责任追究等问题便成为行政法亟须解决的课题。
在当前加强创新社会管理的背景下,有必要结合社会管理进一步思考我国行政主体理论的出路。首先,涉及政府、社会、公民个体等多重关系的处理,这需要明确社会多元主体在社会管理中的定位。这就要坚持党对社会管理的主导作用,发挥政府对于社会管理改革的统领作用,同时应注重发挥各类社会组织的协同作用,把一些社会性、公益性、事务性的管理工作交给他们,公民亦可通过自治等方式参与行政,并以权力所有者的身份对政府行政实施监督。真正建立起“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理格局。其次,需要构建“行政主体—社会部门—行政相对人”的三元行政法律关系理论。基层群众自治组织、社会组织等从公法角度,针对行政相对人而言是行政主体,其相互间形成管理与被管理、监督与被监督的关系,基层群众自治组织、社会组织等发挥着公众意志上传和行政意志下达的桥梁作用。基层群众自治组织、社会组织等针对政府及其部门而言,既是行政主体,又是行政相对人,这种位居国家和公民之间的特点,弱化了传统政府的“强纽带”作用,成为国家与社会良性互动关系的作用点。通过社会主体这一中介,国家和政府可以将其意志和利益与社会公益、公民利益加以整合,减少行政难度。再次,应承认社会管理多元化背景下的诸多社会主体是利益攸关的共同体,承担共同的责任。共同责任不仅要求积极地避免困难产生,而且要求参与者主动投入,并且尽其所能使行政管理顺利、集中、有效地进行,并且在程序结束时,能够获致正确的决定。
(二)从程序法的角度看,政社互动要求构建“合作式行政程序”
我国传统的高度集中的社会管理模式缺少过程正当、程序正义的因素,很难适应当今社会治理模式下增进民主、保障人权的发展趋势。加强和创新社会管理的目标要求,在政府与社会协同配合、有效互动中逐步确立程序正义的地位,这有助于形成一种“合作式行政程序”模式。
德国行政法上有“程序合作主义(Verfahrenskooperationsmaxime)”的概念,又称为“程序合作理念”,是指一种程序法上的指导理念、思想和基本原则。在这个原则下,所有参与行政程序的当事人(包括行政主体、相对人、相关人等)在程序上是处于一种分工合作、彼此协助,以便能在最短时间内,用最少的人力和物力,作出最正确与最妥当的行政决定的关系。(15)在这个关系里,所有行政程序的参与人,都是主体,而不是受支配的客体,都具有积极共同致力于促进行政程序顺利进行的任务,而不是存在抵制、对抗的因素。所有参与行政程序的人一致的目标就是如何以诚实信用的态度来发现事实真相及寻找正确、适当的证据,并且据此作出行政决定。因此,基于这种程序合作理念所产生的程序上合作事项,不仅是当事人的义务,也是他们的权利。(16)行政程序必然涉及程序的当事人以及程序的主持机关,甚至还必须有协助程序进行的其他参与人,如参加人、代理人、证人、鉴定人等。因此,行政程序在本质上就有团体性。既然属于团体性的活动,在手段上,行政程序如果没有团体成员的通力合作,那必然无法顺利达成解决设立程序的目的。行政程序的设立往往是为了实现行政法治、程序正义的价值——也是迫不得已的活动,设立程序也必须耗费团体成员时间、精力、资源,乃至公共资源等。在资源日益有限的今天,在制度上如何确保行政程序的参与人能够协力配合,就有着极为重要的现实意义。
1.公众参与的制度。社会管理是关涉公众切身利益的过程,公众参与管理过程是社会主义民主的本质体现,公民直接参与管理活动,不仅体现人民当家做主的精神,也使政府在社会管理活动中能够充分、直接听取公民意见,这有利于公民加强对行政的监督,从而维护社会管理创新的合法性。在现代社会,为了适应公共行政发展的和趋势,公众参与社会管理的途径和形式应是多种多样的。
2.信息公开与政府透明的制度。最大限度地让权力在阳光下运行,让权力以基层老百姓看得见的方式操作,最大限度地防止权力失控、决策失误、行为失范。政府在社会管理中的信息公开首先是政务信息公开,除了政务信息外,其他信息,如市场信息、环境信息、食品卫生安全信息、传染病流行信息、自然灾害和其他突发事件信息等,都应该通过一定途径和形式公开,让全体社会公众或相应领域的社会公众知晓。
3.说明理由制度。说明理由的途径、方式可以是各种各样的,如立法和制定政策的说明理由可以通过向人民代表大会报告或通过政府刊物、新闻媒体发布进行;推行社会和经济规制的说明理由可以通过听证会或政府网站的途径进行,实施具体行政执法行为或裁决社会争议、纠纷的行为的说明理由可以通过行政决定书、裁决书向相对人作出,也可以直接向相对人进行口头说明。
4.陈述、申辩、申诉与救济制度。任何人认为公权力主作出的行为侵害了自己的权益,均应享有向其陈述、申辩的权利,对其行为不服,均应享有申诉与寻求救济的权利,法律应为之提供相应的救济程序,如行政复议制度、行政诉讼制度等,使之有可能向与公权力主体有相对独立性的第三者请求救济。
(三)从行政行为的角度看,政社互动要求推动建立政府依法行政与社会自我管理的互动合作机制
行政行为是行政法的核心范畴。以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容,公共行政主要以秩序行政的方式体现出来,行政也就意味着公共行政权力的行使,以及对人们的强制力与命令性,相应地,行政的具体方式或种类也主要是行政处罚、行政许可、行政征收及行政强制等。市场经济的发展、民主政治的进步导致行政法理念由控权论向平衡论转变,特别是在当前加强创新社会管理背景下,公共服务的需求显得更为广泛和迫切,但其履行仅仅靠原来的单方命令性行为,如行政处罚、行政征收等已经难以胜任,必须进行外延扩张和内涵创新,寻找新的行为方式和发展传统行政行为类型。一是越来越多运用非强制性行政为。在民主行政、合作行政理念的影响下,行政行为类型日趋丰富,行政指导、行政合同、行政规划、行政资助、行政调解等新的行政行为类型逐渐发展。行政法也必将以非强制行政行为为主导,这与现行行政法学理论体系存在许多冲突。重新定位行政行为的性质、重新构建非强制行政行为的合法性标准、行政救济的受案范围以及行政法律责任体系,是我国行政法的未来发展方向。(17)二是传统行政行为面临内涵式改造。在传统行政法之下,行政权力被认为是具有强制性、单方性、直接性的力量,行政机关可不与相对人协商而直接作出相应的行政行为,相对人对于已经作出的行政行为只能无条件接受,即使不服,也必须先予执行。公共服务兴起之后,公共行政职能的履行越来越多地从原来依赖直接行政开始向间接行政转变,直接行政与间接行政并重。间接行政的性质也决定了公共行政不再是过去那种完全的单方的、强制性行政,行政机关日益注意通过增强其与执法对象的沟通和交流方式,使未来的行政决定建立在充分协商和最大限度的共识之上,促进行政管理手段刚柔结合。近年来,执法实践中推进的“说理式执法”,将“说、劝、引、商、帮”等柔性措施导入传统行政执法过程中,增强了传统行政许可、行政处罚的易接受性、可操作性,此正是传统行政管理方式内涵式创新的重要体现。(18)
当前探索多元社会主体协同治理的新型社会管理模式关键在于推动建立政府依法行政与社会自我管理的互动合作机制,这离不开行政行为构建的政社合作机制,从而借助社会主体的媒介功能放大社会效应,形成良性互动的政社关系。首先应进一步树立服务意识、平等观念,充分运用柔性、人性化的行政管理方式。推广行政指导工作,运用建议、劝告、指示、提示等柔性服务方式,引导基层群众自治组织、社会组织等社会主体协助社会管理。(19)其次应积极运用奖励、资助等手段,调动和激发社会组织、社会大众参与社会管理的积极性和创造性;积极探索政府购买服务的政社合作模式,将涉及政府公共服务、事务性强的部分事项,通过公开招标、项目发包、项目申请、委托管理等行政合同方式,由政府购买社会组织的服务,建立起以项目为导向的契约化管理模式。
(四)从权利救济的角度而言,政社互动要求行政救济的多样化
传统的救济理论主要是针对行政机关和法律法规授权组织实施的具体行政行为对相对人合法权益造成侵害的矫正和补救而设立的,这种情况下会有很多行为没被纳入正式的救济渠道中。随着行政主体日益多元化,基层群众自治组织、社会组织等社会主体基于组织章程与规则、政府购买服务等方式形成的政社互动关系在行使公共行政权力过程中引发的侵权行为越来越多,必然引发传统有限的救济与行政侵权日益复杂化之间难以对接,造成现实生活中救济的空白。随着公共行政的扩大化和复杂化,行政救济与公民的权利更加密切。伴随着社会组织的培育发展和公民权利意识的萌动,现有的救济手段并不能适应日益多样化的社会需求。就当前我国的现实而言,对基层群众自治组织和社会组织等社会主体行使公共权力行为的救济、内部行政行为的救济应纳入我国行政救济的范畴。
权力行政转变为服务行政后,救济方式也应该向“温和”的方向转变。传统对抗性的救济方式,典型的如诉讼,毫无疑问会对以后双方的合作交流带来消极影响。所谓的“温和”方式,其实就是基于服务行政的理念,以相对人为中心,双方是以合作和沟通为基调的。当然,这种温和救济只是一种带来较小震动或者是比较初步的一种方式,当这种方式不足以解决问题时,其他的方式,包括传统的对抗性救济也是必不可少的。例如可以积极探索行政调解行为,充分整合和运用各类资源,积极发挥大调解工作机制,特别是要推进实现人民调解和行政调解的有机结合,充分运用社区调解、群团调解、行业调解、社团调解等社会调解方式,(20)以政社互动的思路调处各类矛盾纠纷,引导群众以理性合法的方式表达利益诉求。
①社会管理一般主要是指政府和社会组织为促进社会系统协调运转,对社会系统的组成部分、社会生活的不同领域以及社会发展的各个环节进行组织、协调、监督和控制的过程。参见百度百科“社会管理”词条:http://baike.baidu.com/view/1763642.htm,最后访问时间:2012年3月29日。
②翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第21页。
③关于“混合行政”一词,参见Mark Aronson,A Public Lawyer's Responsible to Privazation and Outsourcing,in The Province of Administrative Law,Michael Taggart ed.,Oxford,UK:Hart Publishing,1997.
④参见陈峰、黄学贤:《协力行政的兴起及其行为型态探析》,载《求是学刊》2010年第1期,第74页。
⑤参见胡伟华、陈峰:《“政社互动”:苏州市社会管理法治化的实践与思考》,资料来源于江苏政府法制网:http://www.jsfzb.gov.cn/art/2011/12/23/art_76_22855.html,最后访问时间:2012年5月12日。
⑥J.Kooiman,Social-Political Governance:Introduction,Modern Governance:New Government-Society Interactions,SAGE Publications,1994,pp.1—8.
⑦参见汪霞:《困境与选择:我国社会转型期的政社互动》,载《哈尔滨学院学报》2007年第11期,第43页。
⑧“零和博弈”是指这样一种状态:参与博弈的一方利益的获得是以牺牲另外一方的利益为代价,大家的利益总量没有增加。
⑨参见俞可平:《中国民主化的最小成本和最佳途径》,资料来源于人民网理论频道:http://theory.people.com.cn/GB/10019441.html,最后访问时间:2013年9月3日。
⑩参见贺乐民、高全:《论政府与公民行政合作的理念及制度构建》,载《理论导刊》2008年第6期,第69页。
(11)参见余晖、秦虹:《中国城市公用事业绿皮书——公私合作制的中国试验》,上海人民出版社2005年版,第5页以下。
(12)在美国,E.S.萨瓦斯建议新当选的州长和市长,不用民营化,而是用“公共服务中引入竞争机制”的提法。民营化之初,里根政府则用“生产力改进”这一委婉提法,以消解政府雇员对其抵制;希腊叫做“非国家化(de statization)”;西班牙叫做“社会主义民营化”;匈牙利叫做“经济复兴”;斯里兰卡叫做“人民化”;拉丁美洲叫做“人民资本主义”;越南叫做“革新”。参见[美]E.S.萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版,第319页。
(13)这里仅仅梳理了法律和行政法规的有关基层群众自治组织协助政府管理公共事务的规范依据,另外关于地方性法规、部门规章、地方政府规章有关规范依据不再一一列举。
(14)关于社区工作站的基层创新之举,参见百度百科“社区工作站”词条:http://baike.baidu.com/view/2127565.htm,最后访问时间:2012年5月3日。
(15)这种程序合作主义最早是针对行政诉讼程序中合作程序的讨论,当然同样适用于行政执法程序。参见Vgl.W.Berg,Grundstze des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens,in:H.-U.Erichsen/W.Hoppe/A.v.Mutius(Hrsg.),System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes,S.544; K.Redeker,Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkung der Beteiligten im Verwaltungsprozess,DVBI.1981,85.
(16)仅以行政诉讼程序为例,德国学者Friedhelm Hfen就指出,纯粹形式的职权调查主义在诉讼上已经没办法实现,该国行政法院法第86条第1项规定“当事人这时应该被请来”,就是用来修正职权调查原则的效力。当事人的协力,不仅是由法律上的听审加以保障的权利,同时也是存在于他个人的利益和公共利益上的义务。当事人必须就存在于他生活领域的事项提出说明。在这个范围内,才存在真正的陈述负担(Darlegungslast)和证明负担(Beweislast)。Vgl.Ders.,Verwaltungs.Prozeβrecht,5.Aufl.,Rn22,C.H.Beck,München 2003.
(17)参见万高隆:《现代行政法的发展走向:以非强制行政行为为主导——从中国行政法的视角》,载《云南行政学院学报》2010年第6期。
(18)参见田志明:《说理式执法初探》,载《扬州大学税务学院学报》2010年第5期。
(19)苏州市吴中区自2009年开展行政指导工作以来,结合工作实际,不断探索行政指导的深化方向。针对个别行政指导存在的工作量大、行政成本较高,而监管力量存在不足等问题,开拓行政指导工作新思路,充分发挥行业组织自律作用,开展对行业的行政指导,促进了政府和社会组织管理主体之间的良性互动。为进一步引导和规范全区行政指导工作,2012年,吴中区印发了《吴中区行业行政指导办法》。参见江苏政府法制网:http://www.jsfzb.gov.cn/art/2012/5/30/art_106_25471.html,最后访问时间:2012年6月1日。
(20)参见《苏州市委办公室、市政府办公室〈关于在全市开展“政社互动”试点工作的指导意见〉的通知》,资料来源于百度文库:http://wenku.baidu.com/view/2a1b450cf78a6529647d53e2.html,最后访问时间:2013年9月3日。
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