论信用卡滞纳金的性质及其治理，本文主要内容关键词为：滞纳金论文,信用卡论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438.1 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2009)04-0122-(008)
一、案例与问题的提出
案例1：中国工商银行厦门市分行诉吴思谌信用卡透支纠纷案。
原告中国工商银行厦门市分行诉称，被告吴思谌于2004年12月15日向原告申请办理牡丹贷记卡，原告经审查同意后于2004年12月24日为被告办理了牡丹贷记卡，实际授予被告4万元的消费额度。此后，被告在2004年12月29日至2005年1月22日期间内陆续使用该牡丹贷记卡消费，共计透支28232.11元。由于被告长期拖欠上述透支款项不还，发生了下列利息及费用：滞纳金从2005年1月25日起至2005年7月25日止累计3252.74元，贷款利息从2005年2月1日起至2005年8月1日止累计3182.81元，超限费从2005年6月25至2005年7月25日止累计311.17元。法院经审理认为：原、被告之间签订的《中国工商银行牡丹卡领用合约》，不违反法律禁止性、强制性规定，属于当事人的真实意思表示，应确认为有效合同。原、被告之间债权债务关系清楚，证据确凿。作为借贷关系中的债务人吴思谌，负有返还所借款项本息及费用的义务①。
案例2：中国工商银行厦门市分行诉林光弼信用卡透支纠纷案。
原告中国工商银行厦门市分行诉称，被告林光弼于2003年6月26日向原告申请办理牡丹贷记卡，原告经审查同意后于2003年7月9日为被告办理了牡丹贷记卡，实际授予被告1万元的消费额度。此后，被告陆续使用该牡丹贷记卡消费，截至2006年11月8日，共计透支9927.29元。由于被告长期拖欠上述透支款项不还，截至2007年7月1日，被告使用的该牡丹贷记卡项下还发生了滞纳金、贷款利息、超限费等累计5774.99元。法院经审理认为：原、被告之间签订的《牡丹贷记卡领用合约》，不违反法律禁止性、强制性规定，属于当事人的真实意思表示，应确认为有效合同。原、被告之间债权债务关系清楚，证据确凿。作为借贷关系中的债务人林光弼，负有返还所借款项本息及费用的义务②。
案例3：中国工商银行珠海分行与严立东信用卡纠纷上诉案。
2005年6月22日，被上诉人严立东向上诉人中国工商银行珠海分行申请办理牡丹贷记卡，上诉人经审查同意为被上诉人办理了牡丹贷记卡，批准的信用额度为人民币2000元，被上诉人分别在2005年7月25日和2005年7月28日各取款透支500元，2005年9月9日因重置密码发生手续费人民币10元，之后工行珠海分行每月向严立东发出对账单催收，但严立东从未偿还欠款，至2007年2月7日，严立东因透支产生的本金、利息、滞纳金和超限费累计2931.65元。关于信用卡透支产生的滞纳金，一审法院认为中国工商银行珠海分行计算的滞纳金所依据的最低还款额度超过了严立东的透支本金，是不合理的。为此应当按照严立东的透支本金数额为最低还款额计算滞纳金。二审法院认为：由于双方约定计收复利，并按月计收滞纳金、超限费，因此严立东计算滞纳金所依据的最低还款额超过了其透支本金是正确的③。
当信用卡发卡行一次次将信用不彰的持卡人告上法庭的时候，信用卡透支收费这一潘多拉魔盒也逐渐向世人打开。根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》(银发[1999]17号)的规定，信用卡透支收费包括本金、利息、复利、滞纳金等费用。在这只潘多拉魔盒中，最为人们所诟病的是被喻为“合法抢劫”的滞纳金。其之所以“合法”，是因为生活中的滞纳金几乎都有法律依据，信用卡滞纳金当然也不例外；而之所以是“抢劫”，是因为在“合法”的背后是惊人的利益再分配。在案例1中，牡丹信用卡持卡人透支本金28232.11元，其透支5个月的滞纳金是3252.74元；由于上述三个案例都是中国工商银行的信用卡透支案例，其滞纳金的计收方法应该相同，所以在案例2中，持卡人透支本金9927.29元，其透支7个月的滞纳金大约在2500元左右；同理，案例3中，持卡人透支本金1010元，其支付19个月的滞纳金大约在1000元左右。由于信用卡滞纳金具有累进的自我增殖功能，上述三个案例中计收滞纳金的年利率根据透支时间的长短大约为28％、43％和63％，信用卡滞纳金独特的利益分配功能由此可见一斑！
事实上，上述案例中除了第3个案例对于信用卡滞纳金的计收标准产生一定争议之外，都支持了发卡行收取滞纳金的诉讼请求。由此产生的问题是：面对巨额的滞纳金罚款，是普通民众误读了滞纳金，还是滞纳金已经异化为既得利益集团剥削普通民众的制度装置？本文将从法律责任的角度予以研究，试图回答这样一个问题：信用卡滞纳金的性质是什么？其相应的治理机制又是什么？
二、滞纳金的性质
根据行政法理论，滞纳金是行政强制执行中执行罚的一种类型。行政强制执行，是“对应于民事上的强制执行而言的，是义务人不履行行政上的义务时，作为权利人的行政主体，通过自己的手，试图实现义务履行的制度”。[1]161一般认为，行政强制执行的手段包括代履行、执行罚、直接强制和行政上的强制征收。执行罚是行政机关以罚款的方式作为间接强制的方式，主要是针对行政决定课以当事人有金钱给付义务的情形。根据《中华人民共和国行政强制法》(征求意见稿)第43条的规定，在逾期不缴时，行政机关可以按日加收滞纳金。这是利用罚款的方式所作的处罚，因而可称为“执行罚”(Exekutivstrafe)。“这是以当事人不履行公法上的金钱给付义务为前提，而非针对其他行政义务违法，所遭受到的罚款处罚，是行政处罚与执行罚最大的差别。另外滞纳金可以每日加收，不受一般行政处罚‘一事不再罚’原则的拘束，也是执行罚带有‘督促履行’的目的。”[2]196
可是，执行罚除使义务人负担新的金钱给付义务外，是否还可以科以其他义务？各国似未见有此类规定。故有些国家和地区，将执行罚称为“怠金”、“强制金”等。[3]例如，根据德国《联邦行政执行法》第11条第1款的规定，在义务不可能由他人代为履行或者代履行不适宜时，为了督促义务人实施没有履行的行为，可以课处强制金。这也正是各国行政法关于执行罚种类的规定基本上限于税法中滞纳金的原因。根据上文对执行罚的界定，笔者认为理解滞纳金的性质须从以下三个方面着手：
第一，滞纳金的产生基础是公法之债的不履行。“如果债权的观念可以理解为特定主体之间一方请求另一方作为或不作为的权利的话，那么这种观念决非私法所独有，而应为公法、私法所共通。”[4]84一般而言，公法之债具有以下特点：其一，公法之债是一种法定之债，遵从公法强制原则，故其从产生到消灭的全过程，均由法律明确规定，不由当事人任意选择而定，不承认以和解方式解除其债务关系；而私法上的合同之债为约定之债，是基于当事人意思表示一致时而成立的，来源于私法自治原则的合同自由原则。其二，公法之债具有一方主体的特定性，主要表现为国家或者政府；而私法之债的主体并无限制，民事主体皆可成为私法之债的主体。其三，公法之债具有金钱给付性和关系内容的不均等性；私法之债不以金钱给付为限，而且其给付内容一般具有价值的对等性。此外，公法之债的债权人往往享有私法之债的债权人所没有的种种特权，例如公法之债产生争议或得不到履行时无需借助司法机关而自行实现其债权的强制执行权(自力救济)，以及相对于私法之债的优先受偿权。发端于1919年德国《租税通则》第81条“税收债务关系说”的税收之债是公法之债的典型，世界各国在税法上规定滞纳金的理论根据也正基于此。
第二，滞纳金是督促公法之债履行的手段而不是目的。由于滞纳金是以罚款的方式作出，因而有学者从行政处罚与行政强制执行的起因、当事人所承受的最终法律效果、行为模式和行为性质的同一性指出两者属于同一范畴，在作用于行政事态时有某种从属性或补充作用。[5]而行政法学界主流观点认为作为行政强制执行的执行罚不是行政处罚。虽然执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：其一，性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。其二，目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务的实现。其三，原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为只惩罚一次；强制性法律责任的最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。[3]笔者认为，学界对于执行罚与行政处罚关系的分歧对于滞纳金性质的认定并无多大影响，关键在于滞纳金仅仅是确保公法之债得以履行的一种手段，当这种间接强制的手段失效之后应该是直接强制的及时介入，而不是“钓鱼执法”模式下行政机关对公法之债债务人财富的觊觎。因而，现实中屡屡出现的巨额滞纳金案例无疑是将手段作为目的，从而异化了滞纳金制度设置的初衷。可是，“在与刑事罚的关系上，执行罚的过错罚款数额必须与之均衡，这样的话，与刑事罚相比较，被认为抑制效果甚微”。[1]170由此导致的结果是：日本《行政执行法》被废止后执行罚制度的式微，仅在《防沙法》第36条中规定了执行罚制度，作为确保不履行作为义务的替代方法是刑事罚的广泛导入。
第三，滞纳金的课征主体是法律规定的行政机关。对于执行罚的主体是行政机关还是司法机关，两大法系本来有重大区别。其根源在于对于行政强制执行权的性质的认识，普通法系国家从来都将行政强制执行权看成是司法权的一部分。在美国行政法上，将行政强制执行的手段(执行罚)称为“简易权力(summary power)，属于简易行动(summary action)的一种形式”；[6]526“而行政机关的简易行动，是一种例外的行政执行程序。……这种执行方式由行政机关以实力直接实现执行目标，不需要法院的支持。然而不能认为这种执行方式和法院完全无关。因为行政机关的简易执行行为是否符合法律规定，是否超过必要的范围，仍然处在法院的监督下。”[6]528-529但在大陆法系的许多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分，由行政机关自行执行。在法国行政法上，“行政处理的当事人不履行行政处理中所规定的义务时，行政机关在必要时可依职权强制执行，毋须请求法院强制执行。这是行政处理的一种特权。”[7]129在德国行政法上，学者认为“行政执行法的核心是行政行为。在国家和公民之间的请求权和其他义务的执行方面，行政行为如同民事裁判那样具有作为执行根据的功能。可以认为，行政执行就是行政行为的执行。在这里，行政机关享有相对于债务人的特权，即可以自己设定执行的根据并且自己执行，无须申请法院。”[8]291但是在二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们所接受。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。[9]并且，从我国已经形成的强制执行制度可以十分明确地看出，行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采取的强制手段，因而，行政强制执行权不是由行政机关所独享，事实上，司法机关享有绝大部分的行政强制执行权。“行政强制执行的‘行政’二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。”[3]由此衍生出滞纳金的法定原则，即滞纳金的设定必须有法律(狭义上的法律)依据，在法定职权范围内依照法定的程序执行。
综上所述，滞纳金作为“在司法执行之外设置的行政上的强制执行，承认行政主体的自力救济，是为了尽快实现符合行政上的目的的状况”。[1]161但是，滞纳金作为督促公法之债履行的手段，不能以敛财为目的，从而背离滞纳金制度的宗旨，此其一；其二，滞纳金的设定必须考虑与刑事罚的均衡，行政强制措施作为达到管理目的的“最后手段”，必须符合合理原则的“必要性”原则；[2]189其三，滞纳金毕竟是对行政相对人财产的剥夺，必须遵循设定和执行的法定原则。当然，作为上述种种限定的结果就是滞纳金适用范围的狭窄(主要体现在税法上)，上文日本执行罚的日趋式微即是明证。但令人费解的是，滞纳金在我国却是大行其道，充斥着人们生活的固定电话费、电费、煤气费、水费、宽带费、移动通讯费、有线电视费、养路费、交通罚款、物业费、信用卡透支的种种滞纳金让人无所适从！
三、信用卡滞纳金性质的厘定
(一)信用卡复利的性质
由于信用卡透支收费这一潘多拉魔盒涉及的不仅仅是滞纳金，还包括本金、利息、复利等费用。因而，只有明确上述相关收费的性质，才有可能对信用卡滞纳金的性质作出正确的判断。
由于信用卡透支所涉及的法律关系是《中华人民共和国合同法》上的借款合同关系，根据《中国工商银行牡丹贷记卡章程》第11条的规定，持卡人与发卡行之间还款方式有两种：第一种方式是在到期还款日之前的全额还款，即“持卡人除现金及转账外的交易从银行记账日起至对账单通知的到期还款日(以下简称到期还款日)(含)止为免息还款期”，“持卡人在到期还款日营业终了前偿还全部应付款项，则无需支付除现金及转账外的交易的贷款利息”；第二种方式是在到期还款日之前的最低还款额还款，即“持卡人在到期还款日营业终了前全额偿还所欠银行款项有困难的，可按照发卡机构规定的最低还款额还款。按最低还款额规定还款的，发卡机构只对未清偿部分每日按万分之五计收从银行记账日起至还款日止的贷款利息，贷款利息按月计收复利。”
在第一种还款方式中，持卡人对于信用卡取现和转账之外的透支额度享有免息待遇，所以其偿还的“全部应付款项”就是本金，因而对“本金”这一概念并无疑义。在第二种还款方式中，发卡行还要对未清偿部分按日计收万分之五的贷款利息。其中万分之五的贷款利率在金融学上是指循环信用利率，而循环信用是一种十分便捷的贷款工具。在中国是由中国人民银行统一规定的一种按日计息的小额、无担保贷款，持卡人可以按照自己的财务状况，在每月到期还款日前，自行决定还款金额的多少，当持卡人偿还的金额等于或高于当期账单的最低还款额，但低于本期应还金额时，剩余延后还款的金额就是循环信用余额。质言之，持卡人利用循环信用是信用卡之所以为信用卡的应有之义，而且，这也是持卡人遵守信用卡章程(合同)条款的体现，并不是借款合同的延期履行，而发卡行依照循环信用利率收取的利息也是持卡人使用发卡行资金的对价。所以对于“利息”这一概念也无疑义。
由于发卡行还要对“贷款利息按月计收复利”，这就涉及对于复利性质的认定。而争议的焦点正如案例3所揭示的：信用卡透支利息能否计收复利并不在于一审法院能否依据已被废止的中国人民银行《信用卡业务管理暂行办法》(银发[1992]298号)而作出的《最高人民法院关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复》(法复[1996]18号)能否继续适用经过两次修改后的《银行卡业务管理办法》，而在于中国人民银行1992年颁布的《信用卡业务管理暂行办法》第14条的累进的透支利率规定已含有惩罚性质④，所以该批复才规定信用卡透支利息不应当再计算复利。其实，该批复的隐语是：由于复利具有惩罚性，所以不能与已经具有惩罚性质的累进的透支利率同时适用。那么能否因为中国人民银行1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第23条并没有作类似的规定⑤，而规定了统一的循环信用利率就可以适用复利呢？笔者认为，在这种情况下信用卡透支利息仍然不能计收复利。因为，“复利，谓对于利息更生利息，即将利息滚入原本，再生利息，亦即利息之利息也。……滚利作本，足使原本债额迅速增加，于债务人至为不利，故各国莫不有取缔之规定。”[10]259-260虽然中国对于是否禁止复利理论界和司法实务界尚有不同意见，但是对于复利的惩罚性却是没有异议的，这一点也为上述司法解释所阐述。由于违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性，[11]669所以银行业界普遍将复利视为违约金⑥，金融法理论界也认为对逾期贷款计收复利实质是收取借款人的违约金。[12]166而且《合同法》第207条关于借款合同的违约责任也做了明确的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，“逾期利息”无疑可以复利的方式计收。既然复利的实质是发卡行对持卡人收取的违约金，那么其前提就是持卡人已经存在违约行为。可是，根据上文的论述，信用卡的第二种还款方式并不是违约行为，而是充分尊重信用卡章程的履约行为，所谓“皮之不存，毛将焉附”，除非巧立名目，作为违约金的复利就没有存在的理论基础了！
(二)信用卡滞纳金的性质
根据上文行政法理论，滞纳金是行政强制执行中执行罚的一种类型，具有法定性、强制性和惩罚性的特点。滞纳金只能发生在双方的法律地位不平等、国家行使公共权力的过程中，而不能发生在平等的民事关系中。在现实生活中，滞纳金在银行、水、电、燃气等公用事业领域中频频运用，这是因为这些公用事业在计划经济体制下具有行政管理的属性，对迟延履行债务的一方征收滞纳金是公权力行使的结果。改革开放以后，中国的银行、水、电、燃气等公用事业不再具有行政管理的职能，角色已转变为合同的一方主体。“公法上的管理关系是指有关公物的设置或维持管理、公共企业的经营或管理等的法律关系，在原本意义上应当适用规范对等的私人之间的法律即私法，但这种活动以公益的实现为目的。因此，为了实现公益，必须设置私法中所没有的特殊规范。但只有在存在明文规定与私法原理所不同的特殊规范或者能够确实证明存在着与私法关系相区别的公共性时，才可以适用公法或行政法原理。”[13]99尽管中国工商银行是中国的四大国家控股商业银行之一，但是其与信用卡持卡人之间的关系是平等的民事关系。当持卡人透支时，发卡行与持卡人之间产生的只是借款合同关系。《中国工商银行牡丹贷记卡章程》和《牡丹贷记卡领用合约》只是发卡行和持卡人之间的合同文本，中国人民银行的信用卡滞纳金计收比例规定也已经内化为相应的合同条款。并且，信用卡滞纳金不是商业银行的审慎监管内容，并不涉及金融安全。因而，信用卡透支后发卡行与持卡人间的私法关系没有滞纳金这种公法规范存在的基础。
既然发卡行不能将作为公法规范的滞纳金纳入信用卡领用合同，而且，在信用卡透支收费项目中并没有违约金，那么能否将信用卡滞纳金视为违约金呢？笔者认为，将信用卡滞纳金视为违约金既符合合同法理，也是实务界与理论界的一贯期待，理由有：
第一，从法律规范的逻辑构成可以推断信用卡滞纳金是违约金。《中国工商银行牡丹贷记卡章程》第11条第2款规定了“未能在到期还款日营业终了前偿还最低还款额的，除应按上述计息方法支付贷款利息外，还应按最低还款额未还部分的5％支付滞纳金”。该信用卡滞纳金条款的法律依据是《银行卡业务管理办法》的第22条，即“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额的行为，应当按最低还款额未还部分的5％收取滞纳金”。“从逻辑上说，每一法律规范是由行为模式和法律后果两个部分构成。”[14]46可见，该法律规范的“行为模式”是“未偿还最低还款额的行为”，“法律后果”是“应当按最低还款额未还部分的5％收取滞纳金”，显然，该“法律后果”就是违反发卡行和持卡人间信用卡领用合同的违约责任。
第二，已有公用企业将滞纳金规定修改为违约金。国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)、建设部于2004年11月29日下发通知，将原国家计委、建设部《城市供水价格管理办法》(计价格[1998]1810号)第30条中“接到水费通知单15日内仍不交纳水费的，按应交纳水费额每日加收5‰的滞纳金”的规定删去。并在《建设部关于对自来水水费滞纳金有关问题的复函》(建办综函[2005]120号)中，建设部明确表示：“城市供水企业在具体执行中，可按《合同法》、《城市供水条例》的有关规定，通过与用户协商，在供水合同中约定逾期付款的违约金标准；没有约定的，按照最高人民法院的有关司法解释，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计量逾期付款违约金。”这是国家行政机关对公用企业中的“滞纳金”的第一次明确否定。
第三，上述案例判决的依据是《合同法》上的违约责任。案例1判决的实体法依据是《合同法》第107条、第109条、第113条第1款、第207条；案例2判决的实体法依据与案例1相同；案例3判决的实体法依据是《合同法》第60条第1款、第107条。这些条款都是关于合同的履行以及违约责任的规定。
第四，域外信用卡收费没有滞纳金。以台湾地区汇丰银行信用卡为例，其收费项目包括年费、循环利息、违约金、预借现金手续费、国外签账汇率转换手续费、机场贵宾室使用费、挂失手续费、信用卡遭冒用之自负额、账单调阅费、调阅签账单费、清(代)偿手续费、中华电信语音缴费之手续费、通信预借现金账户管理费、汇款手续费、公务费用手续费、各项查核定税手续费、溢缴款退回手续费⑦。再以台湾地区中国国际商业银行信用卡为例，其收费项目包括信用卡年费、挂失手续费、补发卡手续费、补发信用卡对账单手续费、调阅签账单费、循环信用利息、违约金、预借现金手续费、紧急替代卡手续费⑧。而根据《中国工商银行牡丹贷记卡章程》，中国工商银行信用卡的收费项目有年费、挂失手续费、取现手续费、转账手续费、透支利息、复利、滞纳金、超限费和追索费。对照中国工商银行与台湾地区银行信用卡的收费项目，我们可以发现：除了复利、滞纳金和追索费，工行信用卡的收费项目都能在台湾地区信用卡找到对应的收费项目，当然台湾地区的循环信用利息相当于大陆地区的透支利息，兹不赘述；基于复利的性质是违约金，所以在台湾地区的信用卡收费项目中是不存在的；对于台湾地区的违约金，中国国际商业银行将信用卡违约金定义为“未于本行规定之缴款期限前付清账单所列‘本期须缴最低金额’而收取的逾期手续费”，汇丰银行将信用卡违约金定义为“惟持卡人违反前开付清当期最低应缴金额之约定而收取的费用”，中国工商银行信用卡滞纳金是指“滞纳金指当持卡人未在到期还款日(含)前还款或还款金额不足最低还款额时，按规定应向发卡银行支付的费用”，所以可以确定台湾地区的信用卡违约金就是大陆地区的信用卡滞纳金。在美国，对应于我国信用卡滞纳金的是信用卡迟延费(credit card late fee)，信用卡迟延费是指发卡行对持卡人没有如期偿还信用卡透支费用的违约行为而收取的惩罚性赔偿金，其性质属于违约金。[15]
综上所述，当持卡人透支时，发卡行与持卡人之间产生的是民法上的借贷关系，因而作为公法规范的滞纳金显然不能适用；此外，中国工商银行信用卡收费项目中的“复利”具有惩罚的性质，金融法理论与实务界也普遍认为其是违约金，但是发卡行“按月计收复利”的前提却是履约行为而不是违约行为，所以发卡行对循环信用利息收取复利是没有法律根据的，而这就为将信用卡滞纳金认定为违约金提供了可能；事实上，无论是从法律规范的结构，还是从合同法理论的功能，将信用卡滞纳金认定为违约金都是可行的，而且这也得到了国内外立法例和信用卡实践的支持。但是，由此产生的问题是：既然信用卡滞纳金就是违约金，那么为什么这些银行大佬们依然我行我素，抑或还有其他不为人知的秘密？
四、信用卡滞纳金的治理
(一)信用卡滞纳金的增殖机制
根据《银行卡业务管理办法》第22条的规定，发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额的行为，应当按最低还款额未还部分的5％收取滞纳金。可见，信用卡滞纳金的计算基准是最低还款额。最低还款额是指发卡行规定的持卡人应该偿还的最低金额，包括累计未还消费交易本金、取现交易本金的一定比例，所有费用、利息、超过信用额度的欠款金额，以及以前月份最低还款额未还部分的总和。运用公式表示就是：最低还款额=(信用额度内)消费款的10％+100％提现金额+100％前期最低还款额应还未还部分+100％超过信用额度消费款+100％费用和利息+分期还款本期应还部分(分为有息及无息两种)。其中“费用”包括信用卡滞纳金和超限费，信用卡超限费是指当持卡人累计未还用款金额超过发卡银行为其核定的信用额度时，按规定应向发卡银行支付的费用。另外，由于信用卡的记账日和还款日均是以月为单位，所以信用卡滞纳金也是按月计收。从信用卡滞纳金的计收公式，我们可以看出其具有自我增殖的功能，即其计算基准逐月提高。对于这一点，前述三个案例无疑是其最好的脚注。
其实，对于信用卡的违约金并不应该如此无限制的计收，而是有期次或数额限制的。例如，我国台湾地区中国国际商业银行信用卡的违约金限三期收取，即“延滞第一个月当月计收违约金150元(新台币)，延滞第二个月当月计收违约金300元，延滞第三个月(含)以上者每月计收逾期手续费600元”；汇丰银行信用卡的违约金也是最多收取三期，即“以当期账单累积金额中之消费金额及预借现金金额扣除持卡人于当期缴款截止日止已偿付之账款后之金额，按2.5％计算。惟持卡人违反前开付清当期最低应缴金额之约定连续三期(含)以上者，其应付之违约金，以三期为限”。美国对于信用卡延迟费的收取没有期次限制，而是定额的，即大多数主要的发卡行收取的延迟费从15美元到39美元，在2005年，信用卡延迟费平均收取37美元⑨。实际上，这也是合同法理论中违约责任的可预见性规则的运用。
基于以上分析，对于大陆地区发卡行之所以不将滞纳金改为违约金的原因，笔者将“不惮以最坏的恶意来揣测”。固然，目前中国的信用状况不尽如人意，而“无论在法的基本原则上还是在法的实际运用中，均有一个明显的倾向，即，与基于国家机关主导权的刑罚或行政手段相比，基于私人主导的可利用的其他强制性手段被严重忽视”。[16]5因而，对于信用不彰的持卡人运用行政法上滞纳金的“督促履行”功能实现债务的履行，而试图摆脱合同法私人实施不力的状况，似乎是值得宽宥的。但是，即便是行政法上滞纳金的运用也是要考虑必要性原则，而不是仅仅采用其“驴打滚”式的自我增殖功能，对持卡人的财富进行明火执仗的抢掠。所以，信用卡滞纳金存在的唯一解释就是：发卡行试图利用行政法上滞纳金的“督促履行”功能牟取暴利，而不愿意在违约金的名义下去践行最基本的商业道德——诚信。
(二)治理信用卡滞纳金的常规思路
1.《贷款通则》的治理
找出病灶的目的是为了对症下药。既然信用卡滞纳金的性质是违约金，那么就可以运用合同法理论对高额的信用卡滞纳金进行治理。尽管《合同法》没有对惩罚性违约金的数额作明文的限制，但是根据《合同法》的相关规定，在限制违约损害赔偿责任方面主要有第113条第1款的可预见性规则、第119条第1款的减轻损失规则、第120条的与有过失规则；在规制由于合同自由的异化而导致过高的违约金方面有第114条第2款的违约金数额调整规则。然而，发卡行却认为其收取高额滞纳金是执行中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第22条规定的结果，这样才符合银行业的合规性监管，因而该违约金是法定违约金而非约定违约金，所以不能适用上述《合同法》关于违约金数额限制的规定。
但是，当持卡人透支信用卡时，发卡行与持卡人之间产生的不仅仅是《合同法》上的借款合同关系，更是中国人民银行制定的《贷款通则》上的贷款合同关系。由于颁布于1996年的《贷款通则》没有对近几年才兴起的信用卡滞纳金的计收比例作出相应的规制，因而，作为《合同法》上借款合同特别法的《贷款通则》，完全可以参照台湾地区或美国商业银行计收信用卡违约金的期次或数额限制，在将来的修订中对逾期贷款罚息的上限作出规定。其实，尽管美国发卡行所收取的信用卡延迟费是定额的，仍然有学者认为其违反了美国宪法第五和第十四修正案的正当程序条款，因为即便是延迟一个小时至少也要收取15美元，远远超过了发卡行所遭受的损失。所以对于信用卡延迟费的收取应该按照2003年农业机动车互助保险公司诉坎贝尔(Farm Mutual Automobile Insurance Co.v.Campbell)案所确立的惩罚性赔偿金的最高限额，即不得超过所受损失的9倍。[15]而且，我国已有行政机关对征收行政法上的滞纳金的上限作出了明确的规定⑩，作为违约金的信用卡滞纳金，似乎更没有理由不作出相应的限制。
2.《反垄断法》的治理
对于信用卡滞纳金的治理，除了合同法之外，还有反垄断法。中国人民银行规定“按最低还款额未还部分的5％收取滞纳金”的行为是其履行“依法制定和执行货币政策”职责的体现，即是制定货币利率的行为。利率是货币的价格，商业银行之间竞争的手段主要就是利率。中国人民银行制定收取滞纳金的法定利率，排除了各商业银行之间的竞争，而各商业银行也乐意在统一的利率下享受着高额的利润回报。因此，中国人民银行违反了《中华人民共和国反垄断法》第37条的规定，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。由于行政机关凭借的是其掌握的行政权力，而这种权力在市场上使其具有支配性的地位，行政垄断行为就是滥用这种支配地位限制竞争的行为，因而，应适用反垄断法上禁止支配力量滥用的规定。[17]具体而言，中国人民银行的垄断行为是滥用市场支配地位中的垄断定价行为，又称剥削性的滥用行为。由于我国目前是由中华人民共和国商务部、国家工商行政管理总局和国家发改委三个部门分享反垄断执法权，而行政垄断及价格垄断行为的执法权由国家发改委行使，所以国家发改委价格监督司正式受理国内商业银行乱收费的反垄断调查申请就属于情理之中了。
五、结论：“过渡性杂种”的命运
由于中国目前正处于市场经济体制的转轨过程之中，在既得利益集团和信息不对称的制约下，转轨过程中会出现一系列的中间状态。有学者将其称为“过渡性杂种”(hybrid)。[18]信用卡滞纳金作为中国计划经济时代全能国家思维的产物，无疑也是转轨过程中出现的“过渡性杂种”，即作为行政法上滞纳金和民法上违约金的混合体。然而，这一颇具中国特色的“过渡性杂种”并没有显示出杂交应有的遗传优势，相反，却将其母体的缺陷进一步放大。这主要表现为：对于惩罚性违约金而言，由于中国目前并没有对其数额作出限制，因而在《贷款通则》修订之前，发卡行仍然可以凭借其市场支配力将违约金条款异化为剥夺持卡人财富的工具，而规定该法定违约金比例的相关法律规范却游离于《中华人民共和国立法法》的立法监督之外；对于作为执行罚的滞纳金而言，其之所以能够“督促履行”是因为它具有自我增殖的功能，而滞纳金数额的急剧膨胀则会导致其与刑事罚的失衡，因而它的适用范围非常有限，但是信用卡滞纳金作为中国多如牛毛的“滞纳金”的一种，却将其自我增殖功能利用到极致。
虽然，上文还试图从《反垄断法》的角度对高额的信用卡滞纳金进行治理，但是笔者却不敢对其抱有太大的期望。因为行政机关从事垄断行为的法律责任不过是“由上级机关责令改正”、“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”或者由“反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理的建议”，而在当下的中国，这些法律措施究竟有多大的威慑力，还是一个有待证实的问题。何况，作为既得利益者的商业银行及其监管部门在路径依赖的惯性下，还将不断强化信用卡滞纳金的利益汲取能力。虽然中国具有强制性制度变迁传统，但是统治者的偏好和有限理性、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突和社会科学知识的局限性都有可能导致政策失败，[19]397因而指望作为既得利益者的中国人民银行来推行制度变迁是不可能的。事实上，作为初级行动团体的商业银行，应该发挥熊彼特所指称的“企业家精神”，进一步开发信用卡的增值空间，改变目前大陆地区信用卡收费中存在的“该收的不收，不该收的乱收”的状况。其实，对照台湾地区的信用卡收费项目，大陆地区的信用卡收费还逡巡于是否收取年费的初级阶段。
“风物长宜放眼量”，对于刚刚起步的信用业务，大陆地区的商业银行应该主动改变这种掠夺式的收费方式，否则无异于饮鸩止渴，危及整个信用卡市场的建立与健全。相应地，作为“过渡性杂种”的信用卡滞纳金也应该改变为“纯种”的违约金。
注释：
①参见福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2005)厦民初字第394号。
②参见福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2007)厦民初字第266号。
③参见广东省珠海市中级人民法院民事判决书(2007)珠中法民二终字第208号。
④《信用卡业务管理暂行办法》第14条第2款规定：“人民币信用卡透支利息自银行记帐日起15日内按日息万分之五计算，超过15日按日息万分之十计算，超过30日或透支超过规定限额的，按日息万分之二十计算。透支计息不分段，按最后期限或最高透支额的最高利率档次计息。”其实，对于人民币信用卡透支利息不能使用这种累进的利率，因为累进的利率具有惩罚的性质，而持卡人对信用卡进行透支并不是违约行为，只有不按照约定的方式还款的透支行为才是违约行为，方可以使用具有惩罚性的累进利率，可能这也是该暂行办法屡遭修改的原因之一。
⑤《银行卡业务管理办法》第23条规定：“贷记卡透支按月记收复利，准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”
⑥参见刘波等：《对〈关于审理借款合同若干问题的规定〉(草稿)复利规定的建议》，http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid=5960(中外民商裁判网)，2008年8月26日访问。
⑦参见我国台湾地区汇丰银行官方网站：http://www.tcb.hsbc.com.tw/Cards/card01.asp,2008年8月27日访问。
⑧参见我国台湾地区中国国际商业银行官方网站：http://www.megabank.com.tw/chinese/card/card06/card0603.htm,2008年8月27日访问。
⑨See U.S.Government Accountability Office,Credit Cards:Increased Complexity in Rates and Fees Heightens Need for More Effective Disclosures 18(2006).
⑩参见2009年4月1日实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部令第105号)第52条：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的公安机关交通管理部门可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款总额不得超出罚款数额；(二)申请人民法院强制执行。”其中的“加处罚款”就是滞纳金，根据该条的规定，滞纳金的征收不得超过罚款的本金。
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