高校依法治校评估指标体系的法理基础
谢小瑶， 李学兰
(宁波大学 法学院， 浙江 宁波 315211)
摘 要： 国法与校规源于同一宪法规范基础，共同构成高校依法治校评估指标体系的设置依据；国法可对高校自治行为的运作程序、资格限定等进行限制，但涉及其中的学术性判断事务则不应介入。当前，高校依法治校的制度水平决定了合格型评估是指标体系适切的功能定位。高校依法治校所涉及的学术性关系、公法性关系、私法性关系构成了指标体系的实质内容。其中，学术性关系居于核心地位，其余两者居于辅助地位。合理设置评估指标体系不仅有利于提升高校依法治校水平，而且有利于推进大学善治和世界一流大学建设。
关键词： 依法治校；评估指标体系；二元准据；合格型评估；学术性关系；公法性关系；私法性关系；大学善治
一、问题的提出
作为教育领域的关键机构，高等院校(以下简称高校)的法治化状态或者说依法治校无疑地被寄予了更高期望。近二十年来，围绕如何有效规范高校管理与运作，国家从高校设立、教师招聘、人才培养、师生权益保障、教育管理职责、学术规范、学术不端行为查处等各个方面着手进行制度建设，出台了一系列法律法规和部门规章。与之相应，各地高校在既有法律框架下，秉持自主办学精神，结合本校实际，进行包括教学、招生、科研评价、奖励荣誉、职称、学位管理、学术委员会职责等诸多制度建设，在依法治校上取得了明显成效。然而，稍稍翻检近年来层出不穷的高校在招生录取、财务管理、工程建设、学术道德规范等领域发生的违法犯罪案件，以及从中暴露出的权力滥用、程序违法等诸多问题，人们不禁产生疑虑：高校依法治校的实际状况究竟如何？是否可以采取一种科学方法衡量高校依法治校的程度？
目前，上海市、四川省等一些地区采取的举措是制定评估指标体系。这种方式可直观展示高校依法治校的实际情形，在实践上也有很强的操作性，因而成为其他地区效仿的“模板”。不过，审视现有已出台的评估指标体系，此中潜藏的一些法理问题有必要加以厘清。譬如，评估指标指的是什么？依法治校所依据的“法”该如何理解？指标体系的功能如何定位？指标体系的内容框架是什么？对这些问题的阐释不仅涉及评判高校依法治校指标设计的科学性，更甚者，还关系到评估实践最终目标的达成。
二、评估指标设置的二元准据
在人文社科领域，当围绕某个命题展开论证，往往要对构成命题的关键性语词进行内涵的界定，其目的就是使论证形成共识性前提，避免“鱼入大海”般不着边际的讨论，从而达到“意义与所指”的统一。反观高校依法治校评估指标体系问题，首先需要解决的是依法治校评估指标的内涵所指与设置依据。为便于叙述，我们将依法治校评估指标称为合法性指标。
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1. 合法性指标依据的两种理论及其弊端
关于合法性指标的内涵与依据，学者有多种见解，其中有两种观点颇具代表性①。第一种观点认为，合法性指标即是合法律性指标——判断各高校在制定、实施、执行国家法律情况的指标。在此，合法性指标之“法”指的是国家层面广义上的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律，国务院及其部门制定的行政法规、部门规章，省(市)人大及其常委会制定的地方性法规，省、市地方政府制定的政府规章及其他行政规范性文件等(以下简称“国法”)。其理由主要有：首先，我国《髙等教育法》第41条、《高等学校学生管理规定》第68条、《学位条例暂行实施办法》第25条等规定，高校各项规章制度设定的事项、权力等必须有法律规定或有法律的明确授权。其次，国法作为高校管理内部事务的依据，在司法实践中也得以证实[1]。如，在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中，法院认为，“制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益”[2]；在“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”(以下简称“何小强案”)中，法院认为，“在符合法律法规规定的学位授予条件前提下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术标准，均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定”[3]。第二种观点认为，以大学章程为中心制定的一系列校规是高校自治(包括实质性与程序性自治)的准据②。基于此，所谓合法性指标考察的就是高校行使内部管理权合乎校规的指标。其理由主要包括：其一，现有法律，如《教育法》第29条、《高等教育法》第10条、《高等学校学术委员会规程》第3条等已从制度层面明确了高校的自治地位，体现这种自治地位的校规自然也具有了有效性[4]。“现代大学的治理不仅是法律维度下的治理，也是以大学章程为制度载体的治理，大学章程不仅是一所大学的‘组织法’，也是‘权利法’和‘程序法’。”[5]其二，高校中各主体间集中体现的是特别权力关系，这种关系并非是行政机关间的权力服从和制约，而是基于专业知识、判断形成的，具有内在的独立性和自治性，如对学生的处分、对教师的学术评价等[6]。
前述两种主张对人们认知合法性指标的内涵具有启发性，但存在的疑问亦显而易见。第一种观点是基于“权自法出”“法无明文规定不得为”法理而展开的。沿此思路，其似乎将高校视为国家行政机关的一个组成部门，高校的一切权力必须接受法律、行政法规的规约。此主张似乎不符合《宪法》第47条“科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”，也与现有法律，如《高等教育法》第10条、《学位条例》第8条等所规定的“高校作为自治性组织”的基本精神相抵牾，其结果必然损害高校自治权。第二种观点虽注意到高校自治的规范性地位，但任意扩大其意义不免又有“矫枉过正”之嫌，从而可能使高校成为一匹“脱缰的野马”。一个众所周知的事实是，我国高校虽然在学科建设、教学等方面取得了显著进步，但计划经济体制的思想影响和行为惯性在高校中并未从根本上消除，高校自治的“实然”状态与人们的期待仍有相当大差距。无论是在实践中，还是在理论上，对高校自治权的本意、限度，以及与法律监督之间的关系都欠缺深入洞察。从深层次上追问，两者观点都在一定程度上曲解，甚或误解了校规与国法之间的关系，导致合法性指标在正当性来源的认识上走向极端。
习近平总书记强调，农业强不强、农村美不美、农民富不富，决定着亿万农民的获得感和幸福感，决定着我国全面小康社会的成色和社会主义现代化的质量。如期实现第一个百年奋斗目标并向第二个百年奋斗目标迈进，最艰巨最繁重的任务在农村，最广泛最深厚的基础在农村，最大的潜力和后劲也在农村。
2. 合法性指标的准据：国法与校规
国法与校规究竟是何种关系，如何界定合法性指标？要回答这些问题，关键是明晰高校治校所依凭的规范基础来自哪里。从法源上看，《宪法》中的“学术自由”是一种基本权利，这是高校学术型权力或权利的最高依据，也是奠定高校依法治校的基准之一。我们可从两方面加以考察：
一是从规范维度上，我国《宪法》虽未直接言及“学术自由”，但学界通常认为其第47条对“科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”的强调实为“学术自由”的另一种表达③。基于现代《宪法》所蕴含的“控制国家权力，呵护公民权利”精神，“学术自由”规范所对抗的不只是来自国家行政权的非法侵扰，也包含国家立法权的过度干预和限制。就此而言，《高等教育法》《学位条例》等设定“高校自治”地位，以及高校拥有的招生、教学和研究等权利不应被理解为是对《宪法》“学术自由”基本权利规范的具体化或授权，恰恰相反，是这些法律、法规、规章对自身权力限制的廓清。反观高校层面，作为制度性保障的校规，可以视为对宪法“学术自由”基本权利内涵的丰富和个体化表达。简言之，与《高等教育法》等法律一样，高校校规的规范基础直接来源于《宪法》。在大学自治权内，大学就其所得规范事项范围内，乃取得“与立法者相同的地位”[7]。在这一意义上可以说，校规同法律在宪法地位上具有同等的地位。由此延伸开来，对于校规的解释，亦即首先要契合《宪法》第41条的规定。
二是从高校存在的事实性和价值性维度分析，社会中每个行业都有自己独特的任务和使命，这同时也决定它自身存在的价值。高校以教书育人、培养德才兼备的社会栋梁为其天职。既有的经验表明，要完成此使命，并非借助行政命令、干预便可获致，而是需要一群才华出众、品德高尚的知识群体，通过长期、富有成效的方法引导学生开展专业知识的学习与研究。在此过程中，因其本身的专业特性，以及由此所形成的“话语优势”和“知识壁垒”，常使非行内人士往往难以轻易评判和干涉。诚如路易斯·杰金(Louis Joughin)所言，独特的知识性行为决定了高校必须拥有一颗高贵的灵魂，必须要有一个崇高地位[8]。同时，高校围绕专业知识而进行的活动，除了要求传授者与受教者秉持敬畏知识之心，还需具有内在面向的自由状态和外在面向的自治秩序。于内在面向而言，传授者与受教者需具备探究知识、追逐真理的思想自由；于外在面向而言，则体现为国家确认和保障的一种自治秩序，即容许人们可以自由争辩、宽容失败、自由开展科学研究。在此意义上，《高等教育法》《学位条例》等与其说是对高校自治权的设定，不如说是对高校本真状态的确认和回应。
随之而来的问题是，国法对校规是否就毫无拘束力？答案也是否定的。尽管高校校规在其自治范围内，围绕《宪法》之“学术自由”基本权利进行制度化设计，但同其他自由或权利一样，校规的自治亦非可恣意妄为。否则，校规便可能假借“自治”之名，逃避国家对“高校—学生”关系的合法性监督。针对高校校规，包括司法审查在内的国家监督不应以维护高校自治之名推卸监督责任，而应积极担负起依法监督职责[9]。
国法在哪些方面可以监督校规？一种颇为流行的主张是，对关乎高校自治范畴的事宜，国法不宜介入；对非关及高校自治事务，尤其是高校行使的行政权力，则应实施监督。虽然，这样的表达在逻辑上是清晰的，但它无法适应复杂的现实。譬如，某高校对一教师涉嫌学术不端行为进行查处，这究竟属于高校自治范畴，还是属于国法管辖范畴，似乎并不能简单下定论。其原因在于：对高校自治行为，人们的理解往往容易单一化，忽视其内在的双重性意义。一项高校自治行为，就内容本身而言，若涉及学术性或专业性活动，需诉诸学术共同体的认知和判断；那么，这种活动就属于校规而不是国法管辖。如高校设立课程、设置学科、对教学方式的改革、界定学术不端行为，等等。另一方面，高校自治行为往往会设立前提性资格、条件、运作程序，便可能影响他人权利。这就需受到国法的监督或者说合法性审查。比如，招生中对考生资格的限定，就必须符合《普通高等学校招生违规行为处理办法》要求。还有如高校的职称评聘。评聘行为是一种学术判断，当属高校自治范畴，然而，这关涉到被评聘人员的资格、条件，以及发生纠纷后当事人的陈述、申辩、申诉、复核等救济性权利，校规的相应制度安排就需接受合法性的检视。此外，关于高校查处学术不端行为问题，国法不应介入对学术不端行为的实质认定，但对查处过程做出框定和规范并无不妥。
总之，宪法规范中“学术自由”是合法性指标设置的基础依据，而围绕基础依据延伸出的国法与校规是高校治校的具体规则，两者共同构筑合法性指标的二元准据。在合校规性指标与合国法性指标的关系上，前者是后者的基础，后者则是前者实现、展开的保障和推进，两者相互依赖，互为统一于高校自治行为中。两种指标也存在明显差异，前者旨在评价属于高校自治范畴，比如招生、教学、科学研究等方面的规范化，其指标内容呈现出实体性或实质性倾向；后者则是对高校自治行为的运作、关乎师生切身利益的资格限定等内容进行合法律性评断，形式性或程序性倾向是其突出表征。
家人之间是最熟悉的熟人，可家人之间也最容易伤害，俗语有言：婆媳是天敌，父母皆祸害，夫妻是冤家对头。亲人关系不会处，不好好处，家就变成一个战场，变成了一个伤人的地方。为什么会这样？就是因为家人相处不会像生人那样客气。
雪萤在枫树下一块石头上坐了下来，一杭便解下背上的包袱，拿出一块饼干和一瓶矿泉水递过去。雪萤望着河心一片手掌样的红叶，叶面向下，叶背向上，可以想象从树上掉落时在风中翻动的样子，或者被流水带走时在水里摇曳的样子。现在，它一半浮在淤泥上，一半飘在流水里，一颤一颤地，让人担心它时刻要被冲走。
三、评估指标体系的功能定位
如果说廓清国法与校规间关系解决的是评估指标体系规范依据的话，那么，恰当的功能定位则关乎指标设置的科学性。而在叙及功能之前，有必要了解高校依法治校所处的背景。
众所皆知，我国高校管理体制是按照行政化科层制的逻辑建立起来的。此体制的一个显著特征是对高校事务采取垂直、命令式管理。伴随经济文化迅速发展和社会的转型，其弊端逐渐暴露。比如，行政权的“一权独大”，学术权应有的自治空间和地位被挤压和侵占，学术和知识的尊严遭受扭曲；阻隔与社会外界(行业、组织)的关联，高校发展依凭的资源受到很大限制；忽视师生的权益保护，导致高校办学认同度的下降，等等。这些问题的存在促使高校对现有管理机制进行反思。在此背景下， “大学治理”就应运而生。所谓大学治理，一个流行的观点认为，“大学内外利益相关者参与大学重大事务决策的结构和过程”，贯穿于高校管理的“决策、执行、监督和激励”各个阶段[10]。根据关注侧重点的差别，可将大学治理分为外部治理与内部治理。前者处理高校与政府、社会、市场之间的关系，后者是大学处置内部各主体责任的分配、权力的分配、决策过程及其控制。限于论题，本文所谓大学治理主要是指内部治理。大学治理需借助制度化样态呈现出来，在这个意义上，依法治校的本质即是对大学治理这一“制度性事实”的规范性确认和表达。大学治理提供了高校管理革新的实体性内容，依法治校则是对大学治理的规范表达[11]。因此，作为检验和评判依法治校效果的指标体系，其设计应当也必然立足于大学治理的时空语境④。
对于中小零售企业电子商务商业运营模式而言，合理性的资源配置结构也非常关键，相应的价值活动必然会对企业资源产生消耗，而资源本身就是企业从市场获得的多样化因素，企业要将不同资源要素和生产体系、管理机制以及奖惩结构等进行融合，确保能将资源转变为直接的产品或者是服务形式，从而维护企业在电子商务体系中的经济运行效率。值得一提的是，为了顺应市场发展动态，要在资源配置结构中对人力资源、核心资源以及财务资源进行统筹判定和科学化分配，保证资源配置结构能满足企业经济战略发展目标。
然而，作为全新管理理念和方式，大学治理在我国高校的实践毕竟刚刚开始，体现并保障大学治理的依法治校亦绿枝初长。在此情境下，该如何对评估指标体系进行功能定位，学者对此存有不同见解。一种观点倾向于达标评估，即预先设计科学合理的指标，借此估测各高校在各个层面最低限度的治理情况。另有学者倾向水平评估，即不仅要求高校治理符合基本指标，而且考量高校治理情形的优劣等级，凸显优秀者的典型经验；相应地，评估指标体系的设置亦更为精致，最大限度地展示出其间的差异性和创新性。前者涉及当下高校依法治校的普遍性状态，有利于从更广层面和更宽层次进行评判，但容易忽略对一些高校独特性做法的关注，在一定程度上无益于高校依法治校水平的提升。后者顾及高校中一些鲜明的特质，而高标准、高水平要求亦可能高估了高校依法治校现实情状而损及评估目标的实现。那么，究竟如何选择？显然，颇为妥适的做法是整合两者，各取所长——立足达标评估中的指标框架，斟酌并吸收一些高校的创举，进行综合评断。为便于论述，我们不妨称之为合格型评估。对此，需要着重考量三个因素：
1. 高校治理的制度现状存在“内生性缺失”⑤
改革开放40多年来，围绕着《高等教育法》《学位条例》等法律法规的基础框架，国家在高校组织管理制度、师生权益保护、招生办学、民主决策、校园卫生与安全、特殊群体权益保障等诸多方面业已建立制度。与此同时，各高校也结合自身实际出台了一系列规章制度，这在很大程度上使高校权力运作得到有效规范，师生的合法权益获得有力维护。然而，当深入考察既有制度，可以发现其隐含着“内生性缺失”的弊病。具体表现为：首先，有关高校的一系列制度仅确立了总体架构，而针对专门性问题的法律法规、校规则严重不足。譬如，在师生权益保障方面，对影响教师重大权益的科研评价及影响学生终身的“保研”、自主招生加分认定等关键事项，不论是国法，还是高校校规层面都鲜有涉及[12]。再如，师生权益纠纷解决渠道方面，现有制度也含糊其辞⑥。其次，即使是专门法律法规及校规，其内部也存在诸多纰漏。如，关于学术委员会制度，《高等学校学术委员会规程》从组成规则、职责权限、运行制度等方面进行设定，然而并没有涉及人们极为关注的学术委员会人员构成、权力行使如何避免学术权力被行政权力干预等问题；此外，对学术权力的限制亦不甚明了。最后，各高校依法治校的制度建设良莠不齐。有的高校虽制定有较为完备的规章制度，但停留于形式或“纸面上的法”层面，实践操作性比较差；有的高校规章制度追求高校管理的便捷性，对师生合法权益保护措施的规定不够充分；而有的高校依法治校的目标不明确，脱离自身的实际情况，简单重复和照搬其他高校的制度措施。在此语境下，采用合格型评估能较为客观地评判各高校依法治校的现有实际状态；更重要的是，它促使各高校尽快改变制度建设存在的不足现状。
2. 高校依法治校仍然处在探索之中
改革开放以来，伴随政府职能的转型，政府逐渐改变对高校单纯命令式的管理模式，高校依据契约形式开展工作的方式日益得到重视。时至当下，私法性关系在高校治理中已得到普遍推行。立足当前实践，高校私法性关系的情形呈现出复杂状态，归结起来，主要集中在三个领域：其一，科研领域。为帮助和鼓励高校师生有效开展科学研究，从政府部门到各地高校通常采取了科研课题的项目制方式。对于科研课题项目制度的利弊，尽管学界存有不同见解，不过，这些意见无关乎项目制的初衷和目的，而更多地与具体管理模式及效率相关[23]。其二，一般民事领域。如，学生由于交付学费、住宿、校园安全等问题而与高校产生的纠纷。高校为了开展正常教学活动购买必需的物资，如购置仪器实验设备，建设与维护基础设施，与相关企业开展合作等，此间就必须与外界产生民事法律关系。其三，劳务性领域。高校聘任教职工，劳动、劳务合同是一种常见的法律行为，其意在于厘清高校与教职工之间的权利义务关系。例如，高校与教职工签订劳动协议而形成的劳动性关系；还有一些高校与教师订立进修、访学协议等。进一步分析劳务性领域中的私法性关系，其隐含着如下规范性要求：
3. 高校依法治校的社会认同程度较低
三是公平对待权利主体。相较于校内师生、职工，高校在各种资源的获取和分配上占据绝对优势，借由合理的机制、方法配置资源(比如课题申报、进修选拔等)关系到科研教学活动的顺利开展和效果提升，在根本上必然影响到高校的发展。这就要求高校剪除各种“裙带关系”，摒弃权力至上的错误观念，公平对待各类主体。当然，公平对待并非主张平均主义。在实践中，由于一些私法性关系的形成常连带着学术性评判，比如评审项目课题、人才工程、荣誉等，故而，在此过程中，势必出现“能(学术之能)者居之”“强(学术积累)者胜出”的局面。
不同水肥处理对毛乌素沙地玉米根系土壤养分含量的影响………………………… 彭 龙，郭克贞，吕志远，苏佩凤，任 杰（90）
四、评估指标体系的内容和价值
为明确依法治校内容，教育部于2013年发布了《全面推进依法治校实施纲要》，围绕着转变政府职能、制度建设、民主建设与监督、法治教育、师生权益等九个方面予以规定。这也成为诸多学者设计高校依法治校评估指标体系的基本依据和逻辑进路，但仅仅停留在表面的照搬或模仿，可能导致对评估指标体系的实质内容和价值的忽视，反过来制约着行动的实效性。那么，实质内容包含什么？这与高校运作中的三对关系密不可分：学术性关系、公法性关系、私法性关系。评估指标体系的内容应立足三对基本关系。
1. 学术性关系
首先，从根本上看，这是由大学的本质所决定的。
第一，基于专业知识的判断具有不可替代性。与血缘、地缘等关系不同，学术性关系基于专业知识而建构起来。一方面，学术人对专业知识的共同认可使他们之间有了共同话语；另一方面，也使学术的讨论和深入具有了可能。不仅如此，学业评价与学术评价体现出知识与专业上的优位，评价者享有专业上的独占性判断权利，所形成的决定具有“不可替代性”[15]。这种优位关系，是以一种范围有限、作用方式特定化的方式展开的，体现着思想与知识的尊严，体现着学术自由的内在价值[9]。从本质上讲，对专业知识的认知和判断属于人们的意识范畴。实践反复证实，对意识范畴的是与非、好与坏，只能借助学术群体秉持对知识和规律的内心确认，以及在长期学术训练中型塑的伦理道德进行，不容许也不应该放任非专业人士、行政权力插手；即便是司法，一般也不应介入和审查，即使是审查，也只限于行政权力介入之时[12]。否则，一切学问真理都可能遭受扭曲。这是教育与科研活动的一条基本原则，是“教授治学”的核心准则，也是学校治理的制度基点[9]。此外，现代社会中专业性判断呈现出“窄化”的特点。社会分工的日益推进必然导致专业精细化，反映在高校则体现为各种各样的学科和专业。专业精细化在增进人们对知识深化认知的同时，也可能加深知识的鸿沟与壁垒。是故，由学术群体构筑的同行评议(又称为大同行)还必须依据各专业、学科间的特质，再次进行编排和组合，形成小同行。通过专业、学科的学术小同行，竭力做到专业判断的客观性、科学性[16]。
尽管高校依法治校评估指标体系需以学术性、公法性及私法性三对关系为中心来设定基本内容，但三对关系并非等量齐观，而是彼此间有“中心”与“延伸”关联的(详见表1)。学术性关系应居于中心，其他两者皆由其产生，并保障它的良性运作。
第三，在处理学术性事务纠纷中，学术组织的决定具有终极权威性。在现有高校行政权力与学术权力两分构造的语境下，学术权力作出的判断是否具有权威性？要回答此问题，不妨将学术权力与行政权力进行对比，从中发现独具特色的内容。其一，行政权力本质上是一种管理与行动权，命令与服从是其一般存在形态，旨在实现效率与秩序[17]；学术权力则源自对专业知识的掌握，其目的就是守护思想、真理、知识的尊严，非服从性是学术评判的天性。其二，行政权力习惯于扩张，规范与约束行政权力运作是高校依法治校的一项重要任务和使命[18]。诚然，学术权力在实践中难免受到评判者个人偏好的影响，但这样的现象只存在于个体，并不会对整体发生颠覆性决定性作用；此外，学术伦理、道德规范及评判程序的多重约束比较容易使学术权力中的恣意行为被控制在较低层次。其三，经由行政权力作出的决定不具有终极性，虽然它在实践中往往具有“先定力”“执行力”特点，但一旦它因申诉、复核、仲裁和诉讼而被推翻时，其效力也随之消失。而学术权力的决定通常具有终极性，非经法定程序，不可撤销。比如，在学位论文、教师职称、学术荣誉、学术不端行为等的评定过程中，非处于法定程序，且由相关当事人提出新证据、新材料，学术权力的决定不能更改、撤销。此举意义在于，它充分彰显了学术的神圣性，维护大学“独立之精神、自由之思想”。
2. 公法性关系
在一般意义上，公法性关系的形成是以公法法律规范为基础，调整公权力配置、责任分担，以及与私权利之间关系。因高校并非行政机构的组成部分，不拥有行使行政权力的资格，高校也就自然不存在公法性关系，这成为人们相当长一段时间的惯性思维。奥托·迈耶强调的特别权力关系理论提出，公法不适用于高校，该主张更是从理论上支撑了上述观点[19]。二战以后，随着高校特别是公办高校雨后春笋般崛起，高校对师生权利的侵犯日趋凸显[20]。加之美国、欧陆等地民权运动的推波助澜，迫切需要寻找一种有效渠道打破僵局。行政法学界和实务界开始反思。德国学者卡尔·赫尔曼·乌勒(Carl Hermann Ule)对特别权力关系理论的改造可谓典型之举。他在传统特别权力关系理论的基础上提出了“二阶结构”，即基础关系与营运关系。前者是指特别权力关系的成立、变更与结束的行政措施，如学生的入学许可、退学、开除、毕业证及学位证的授予等，当属行政处分行为,应纳入行政诉讼范围；后者的目的是维持和管理特别权力关系秩序，如对学生的警告、记过等纪律处分,则不纳入行政诉讼审查的范围[21]。20世纪70年代以来，该主张被德日等国家的法院吸收。在美国，最高法院将宪法第十四修正案的“平等权”及“正当程序”的规定，用于高校涉及教育平等权、身份歧视等一些案件中，如“布朗诉托皮卡教育委员会案”(Brownv . Board of Education of Topeka)⑧、“加州大学董事会诉巴基案”(Regents of the University of California v . Bakke)⑨，致使高校的一些行为亦纳入宪法诉讼范畴中。不仅如此，司法实践中提出的“学术遵从原则”则从制度上进一步厘清了司法介入与审查高校行为的类型和界限[22]，这在另一方面明确了公法性关系在高校中存在的领域和地位。
12月1日上午，中铁二十局五公司“长安七号”盾构机从昆明轨道交通五号线河尾村站右线成功始发，标志着该项目正式进入区间掘进施工阶段。该标段主要工程为怡心桥站、广福路站，盾构区间全长3058.8米。
一是平权主体与平等地位。私法性关系的显著特征是双方主体权利及地位的对等性，如此，议价和履行义务便具有可能。但在高校中，由于高校具有主导性地位，这样的平等关系在许多时候并不能真正得到落实。高校的优位性，导致其与师生的平等民事关系常常被扭曲[24]。此种情形突出体现在高校学生安全、饮食、住宿等问题上。因此，强化对高校师生私法权利的制度保障及其实践，是依法治校的应有之意，亦是指标体系设计的内在价值。
欧美诸国有关高校与公法行为之间关联性理论及实践举措,对当下我国行政法学界和司法实践产生了深刻影响。这从近年来国内诸多高校频发的一系列涉及学位授予、学生处分、教师辞退等案件中都得到了印证。从目前实践来看，公法性关系在高校主要包含三种情形：一是固有性公法关系。这包括宪法、行政法等公法规范调整的法律关系，涉及领域主要有资格权(如招生、考试、学位授予)、平等权(如受教育权)、处分权(对师生的处分、处罚)，等等。二是形成性公法关系。这包括与高校治理过程密切相关的选举、决策、议事及制定内部章程等民主管理与监督方式。《高等教育法》第43条及《高等学校学术委员会规程》对此都有明确的制度安排。与固有性公法关系不同的是，形成性公法关系的最大特点是，它并没有或至少没有明显高权关系的效力特质。“它在理论上应当是主要依靠自下而上的民主过程和多元参与的合力来进行的；而不同于村委会或居委会的民主自治活动。”[12]然而，对选举权、参与决策权、议事权等这些权利的侵犯和忽视，事实上就是对高校师生合法权益的侵害，反过来亦不利于高校的治理。三是内部管理性公法关系。每一个组织欲使自己的功能发挥到最大化，必须最大限度地整合内部管理机构，通过合理配置彼此之间的权力和资源，促使规范化运作，实现效率最大化。此规律也同样适用于高校组织。我国公办高校占绝大多数，且受特别权力关系理论思维的影响。当前，关涉高校内部管理关系的诸多活动亦纳入公权力配置范畴，如创设及撤销内部机构、决定机构的合理与分立、对内部管理人员职务升降等，从而落入公法性关系范围。
公法性关系对高校的影响显而易见，既直接涉及高校师生权益，还影响到高校良善秩序(学术学风、安全感、归属感等)的形成。规范公法性关系成为高校依法治校效果的标志性特征。为达致此目标，首先，应确定“规范高校权力运作，保护师生权益”为首要原则。公法性关系属于高校中典型的高权关系之一，涉及主体主要是高校的教职工、学生；在权利义务关系上，高校往往具有强势地位，而师生及职工则处于弱势地位。确立此信条，目的就是纠偏“权力—权利”对弈中向前者倾斜的“畸形”状态。其次，公法性关系的建立必须有规范依据，既有国法，也包括校规。更为重要的是，为抑制高校以自治名义侵犯师生合法权益，国法通常会对公法性关系所涉领域予以干预和设定框架，校规不得僭越国法。在另一层面，这是为了有效地限制高校权力的恣意行为，推行高校主体权力的清单化，遏制权力失范运作侵害权利人的合法权益，以及由此可能产生的腐败现象。再次，健全高校治理机构，特别完备学校内部管理机构，按照精简、统一、高效的原则设置各种职能部门，去除人浮于事、人浮于岗的弊病。最后，与行政行为一样，高校实施公法行为妥当与否在某种程度上取决于对正当程序的遵守。高校若是能够严格遵循正当程序，那么，此行为及所依凭的规范依据便能最大限度地获得正当性。
虽然现阶段我国面对老年化和无障碍建筑设施方面已经取得了一定的成就，也出台了相关的养老设施标准和养老规范，但是个别条文不适用于全部的养老机构，具有一定的局限性，同时养老机构的管理运营也不完善，尤其针对老年人的软性需求无法满足，因此老年人在使用建筑设施过程中无法理解设计人员的目的。
3. 私法性关系
目前，高校依法治校实践总体上处于“摸索着前进”的初期阶段。它有两个颇为明显的特点。一是试错性。相对于西方国家成熟的高校治理状态，我国高校依法治校则处于起步阶段，一些制度设置或多或少具有“实验性”。二是往复性。这集中反映为高校依法治校的实践表征出“螺旋式”趋势。如，曾一度为公众热议的大学英语四六级考试与学位授予之间的关联，从20世纪 90年代初的“无关系”，到90年代末21世纪初的“一票决”，再到如今的“有限制的关系”⑦，显示出高校依法治校层次逐渐提升。此外，多极化的高校发展导致依法治校实践的差异。根据教育部官方网站公布的数据，截至2016年5月30日，全国高等学校共计2 879所，其中普通高校2 595所(含独立学院266所)，成人高等学校284所。除了中央部属近百所高校外，绝大多数高校经费主要依靠省、市地方政府的财政拨付。地方政府财政的不足在很大程度上制约了高校发展，影响着高校法治建设进程，由此高校依法治校实践便呈现出不同步性。
它的比喻和一般比喻有所不同，一般比喻有特定的被比喻的主体事物，而且多数是与取作比喻的客体事物同时出现在文中；而《周易》的比喻没有特定的被比喻的主体事物，当然不出现于文中，仅仅描述做比喻的客体事物，因此，可以应用在许多人事方面。这实有类似于象征。[11](P60)
姑父竟然拿五粮液款待自己，小虫心中有说不出的豪迈。小虫长这么大，从没喝过五粮液。今天喝了，真他妈的爽！姑父太看得起自己了，小虫打心眼里感激姑父。姑父帮自己找了份好工作，市场管理员多拽呀，小商小贩见了就点头哈腰。玉敏能嫁给自己，也是看中了这份工作，以及姑父这层关系。
为使得研究做到有的放矢，切实提高学生的识字、写字能力，笔者根据《新课程标准》和《中小学书法教育指导纲要》中具体要求，结合教学实际，初步构建了中低年段学生识字、写字能力的序列化体系，这个序列既指向教师研究的方向、教学的重点，也指向学生关键能力的获得。
二是基于公益目的而展开。与追逐“私益”的一般民事活动不同，高校不论是与社会、组织、个体，还是与内部师生、职工之间构筑的私法性关系是不以营利为目的的。高校在与外界签订合同如购买物资、与企业进行包括产品和技术开发合作等行为时，最终都是为了服务于教学、科研，都是为了让学生更好地体悟理论知识的价值及其对社会生产的意义。尽管其中不可避免地涉及酬劳，但此与营利存在天然之别。相反，若允许甚或纵容营利性私法关系存在于高校中，则必然会使大学变成知识或技术交换场所，大学孜孜以求的真善美价值追求，也必将化为乌有。
高校治理必须始终面向公众，“高校与普通公众之间的社会契约一旦破裂”，“蕴藏在人们心中的正义感也必将受到极大的折损”[13]。合格型评估的功能之一就是改变高校依法治校过程中存在的缺憾。通过合格评估，奠定公众的外部性认同。人们对传统大学的形象常以“象牙塔”的比喻来形容，随着社会的发展，这样的刻板印象逐渐被打破。在社会资源有限的情形下，高校积极主动争取提高各种学术或学科建设平台、科研费用、社会资助。有的大学与唯利是图的商业集团勾连起来，追求真理的学术演变为“学术资本主义”[14]，高校中各种为人们所不齿的行径，如学术不端行为、钱权交易等屡见不鲜。由“专业判断”形成“行业隔阂”“知识壁垒”，高校治理与公众之间的屏障难以消弭；加之多极化、多层次的高校发展格局亦进一步拉大高校治理与公众期待之间的距离。合格型评估的目的就是要促使高校逐步剪除违法及不规范的举措，重塑高校的“圣洁”形象与整体声誉，提升公众对高校法治化治理的认可。合格评估的意义突出表现在：一是注重信息公开、交互，可最大限度地吸纳公众意见，将其导入高校依法治校过程中，促进公众对高校治理的内在认可；二是注重公众意见对高校运作，特别是权力行使的监督和约束，强化高校治理的正当化基础。
第二，学术性关系的建立与运作依赖于专业判断，进而隔绝了非专业人士、机构的介入，但这并不意味着它就是不受约束的。首先，应受到学术伦理道德的约束。学术伦理道德是学术共同体在长期学术发展过程中形成的、得到广泛认可的、符合学术自身发展规律的道德规范。它支撑了学术发展的前景，是人们评价学术、专业的一个标尺，同时也是维系良性学术性关系的基石。其次，应受到正当程序的框囿。专业判断并不具有绝对的真实性和有效性。如果说这种现象在自然科学领域体现得不那么突出的话，那么，在人文社科领域则尤为明显。此既与人们的认知局限性有关，也同人文社科知识自身的或然性相勾连。因此，专业判断就难免出现失真、失误，甚至错误。在此之下，作为最大限度限制人们偏见、促使做出理性决定的程序，其重要性就凸显出来。在评估指标体系及其实践中，需重点关注以下三个方面的程序性要求：一是当事人的程序性权利，比如在职称晋升、荣誉、评奖评优中，对复议权、陈述权、申辩权、听证权等的保障；二是信息获得和沟通权，比如在学术不端行为的认定、职称评定等过程中，需明确规定有关信息获取的渠道及异议表达的权利；三是救济性权利，比如在教学、招生、职称评定、学术不端行为调查与认定中，针对当事人不服的评判，应明确复核、申诉的时间、方式及所需的文本材料。
大学不论被赋予何种角色、具有何种功能，“教书育人”的主体性地位是毋庸置疑的。为了更好地“教好学”“育好人”，对大学进行评价必不可少。一般而言，评价包含了两类情形：品德评价与专业评价，即 “德”与“才”。所谓专业评价，是高校中教师或工作人员以其掌握的专业知识、技能、思想为基础，对同行、学生或其他外部机构和人员的学术能力、作品质量、学习效果等做出评判，包括学业、成果、学术能力评价，等等。在此过程中，评判者与被评者之间形成的关系，可称之为“学术性关系”。学术性关系具有三个特点。
表1 公法性关系、私法性关系与学术性关系的比较
“尊德性”和“道问学”向来是中国传统教育的两大支柱。自近代以来，此两大支柱演化为如钱穆先生所归纳的三大系统：人统、事统与学统。中国之学问最重第一系统，即“人统”[25]。虽然宋儒与清儒亦颇为重视第二、第三系统之功能，但基本格局并未打破。与之不同，进入工业现代化的西方国家尽管不否认“德性”在大学中的重要地位，不过，由于对何为聘请教师或招收学生所必备的德性条件，如“高尚情操”“崇高人格”等无法形成一致意见；尤其是当社会处于急剧变迁且价值多元化的时代，绝对化地界定德性之内涵更是难上加难。故而，他们更加关注“学统”的根本性意义。事实上，当一个人对知识真理绝对的真诚，乃至进入了宗教般的信奉时，则真正达到了言行一致、表里如一的境界，如此，知识与德性或“真、善、美”便实现了真正的融合和统一。
其次，从功能角度来看，公法性关系和私法性关系也是为学术性关系服务的。公法性关系关涉的领域通常是较为固定的，即高校师生的平等权、资格权、处分权等。对这些权利的保护，于师生而言，是对其应有权利、人格的尊重，可是这并非目的本身；维护师生的这些合法权益，旨在使他们接受更好的大学教育，实现对于大学本质的愿景。同样地，存在于高校的科研协议、教职工聘任等私法性关系，是使高校作为“知识性社会”得以良好运作必不可少的条件和资源。通过订立科研协议，教师的科学研究就有了必要资助。招聘优秀教职工，明确各自职责，方能使教职工安心从事研究，激发学术潜能等。
强生公司从全部召回的3500万瓶泰诺速效胶囊中，发现8瓶含有氰化物。这8瓶胶囊均来自于芝加哥地区。警方推断凶手是在药店买了胶囊后，把胶囊拆开混入毒物后重新装好，再偷偷放回货架的。
当然，强调学术性关系的核心地位，并非是说，在评判实践中，就可任意介入高校的学术自治权。恰恰相反，它包含两层关系：评判高校是否建立以此为中心的良性关系，以及对于学术性关系在高校中的运作是否得以规范化运作。此外，还应特别关注三对关系之间的互为关联，彼此沟通。
五、结语：评估指标体系与大学善治
设置适当的评估指标体系，不仅要厘清规范依据，还需准确定位自身功能，深刻把握指标的内容及价值追求。惟其如此，高校依法治校的真实状态方能最大限度地得以呈现，被准确地测量出来。这样便有助于依据评估结果，通过问责制和激励制，促使高校在依法治校中及时汲取有益经验，不断改进不足，提升层次，从而借助评估指标体系助推大学治理，进而达致“大学善治”的目标。
何谓善治和大学善治？善治一词是世界银行在20世纪90年代最早提出的概念，是作为治理的一类形式。对于其内涵，不同学者给出了多种界定。有的认为，善治“是使公共利益最大化的社会管理过程”，其“本质是政府与公民对公共生活的合作管理”[26]；也有人认为，它是指一种有效率的、开放的、负责的，并且被审计监督的公共服务体系[27]；俞可平认为，善治由六个基本要素构成：合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效[26]；……其中，亚当瑞恩·莱福特维奇(Adrian Leftwich)的系统、政治及行政管理“三分构成”的见解最具启发性。即：善治，在系统意义上是指“涵盖了分配包括所有内部和外部政治经济权力”；在政治上指的是“通过民主或以民主形式获得授权而具有合法性和权威的国家”；在行政管理上又指“一种有效率的、开放的、负责的，并且被审计监督的公共服务体系，它拥有一支有能力的官僚队伍，有效地执行合理的政策，管理好现存的公共部门”[28]。将此思路植入大学治理中，大学善治的内容应包含如下几方面：一是大学中涉及的各项权力(权利)得以明晰，并被合理分配；二是学术权利得到尊重和保障，大学自治地位得以彰显；三是各种利益相关者有效参与管理和决策过程；四是此决策能得到有效的执行，且受到监督。大学善治既是高校依法治校的目标，也是相关评估指标体系设置的最高旨归。
改革开放40余年来，我国高校在各个方面，如在管理制度、教学科研等方面都有了长足发展，取得了巨大成就，但与人们心中所期待的“好”大学的愿景，与哈佛、牛津、剑桥等“世界一流大学”相比，仍存在相当差距。的确，“冰冻三尺，非一日之寒”。我国高校与世界一流大学之间的悬殊，绝非只是教学楼宇的多少、校园面积的大小、科研设备的有无，亦非投入资金的多少等。这当中，一个不能也不该忽视的关键问题是，基于善治的规范化大学治理。要达此目标，推行依法治校势在必行。而要检测并促使高校提升依法治校水平，评估指标体系设计的妥当与否则具有动力源的功用。也正是在这个意义上，评估指标体系关系到“好”大学的建成，关系到我国高校建设世界一流大学的可能性。
设计高校依法治校评估指标体系是一项复杂的作业。本文仅从法理层面就指标体系的若干基本问题进行了分析、论证，返回到“形而下”的具体规则和要素的设置还需得到进一步的处理。譬如，指标的阶层性内容安排、指标的权重、指标评估所依赖的材料与数据等。要解决这一系列复杂的问题，设计者需进行绵密的技术和制度考量，更需实践者的大胆探索。
为研究常规水处理工艺对合成麝香的去除规律，本研究对水厂A和B各工艺流程中的水体进行采样，包括原水和混凝、沉淀、过滤、消毒等各个常规流程处理前后的水样。水厂A和B主要为周边居民供水，均采用比较传统的常规水处理工艺，其水处理工艺流程基本相同，最大的不同之处在于混凝池、沉淀池以及过滤方式。在混凝池的形状方面，水厂A和B分别采用折板混凝池和网格混凝池；在沉淀池的形状方面，水厂A和B分别采用平流沉淀池和斜管沉淀池；在过滤方式方面，水厂A和B分别采用V型砂滤池和10格V型超滤池。
注 释：
① 2017年5月，在复旦大学法学院召开的“高校依法治校指标体系研讨会”上，来自北京大学、清华大学、华中师范大学、上海交通大学、同济大学、宁波大学等大学的学者对此产生了激烈的争辩，笔者的概括也主要来自与会学者的论述。
② 可能有人认为，大学自治的准据是大学章程，理由有二：第一，《高等教育法》对大学章程已有明确规定；第二，大学章程是高校的“宪法”，总括着高校校规的制定和内容。不过，笔者认为，此见解本质上仍是主张高校的权限源于法律，而非宪法；其与合法性指标即合法律性指标观点如出一辙。
③ 学界关于学术自由、学术自治、学术中立的理解，存在一定的混乱现象。就词的来源而言，其可直接追溯至20世纪初美国教育思想中的“3A”原则即Academic Freedom、Academic Autonomy、Academic Neutrality。基本的意思：学术自由是一种对学术研究的价值追求；学术自治是学术人或学术共同体基于学术自由价值对关乎学术事务的自主管理，所要防范的是来自政府的无端干预与介入；学术中立则是学术研究中守持的政治立场或意识形态的无偏好性倾向，是对社会的一种责任和担当。参见：[美]德里克·博克.走出象牙塔——现代大学的社会责任[M].徐小洲,陈军,译.杭州:浙江教育出版社，2001:20-75.关于大学自治与高校自治，其在本质上为同一语义，是针对现代大学的语境提出来的，是就大学而非其他机构对学术性事务的自主管理和决定，而这里的学术性事务包含了宽泛的内容，比如教学、课程设置等。
④ 罗伯特·罗茨(R. Rhodes)对治理的类型进行了归纳，总结出六种：一是作为最小的国家治理，指削减国家的开支，缩小政府的规模以取得更大的效益；二是作为公司的治理，指的是指导和控制组织的体制；三是作为新公共管理的治理，指把私人部门的管理手段引入公共部门，把激励机制引入公共服务中；四是作为“善治”的治理，是指一种有效率的、开放的、负责的，并且被审计监督的公共服务体系；五是作为社会一控制论系统的治理，指政府与社会、公共部门与自愿部门及私人部门之间的合作与互动；六是作为自组织网络的治理，是指建立在信任与合作基础上的自主及自我管理的网络。
⑤ “内生性”原为计量经济学中一个术语，指在模型或公示中的必备变量以及由此产生的结果。本文将其引入，所谓“内生性缺失”是指高校在依法治校过程中缺失了必要性领域或问题的相关制度安排。
⑥ 比如，关于调解的纠纷解决方式，目前尚未有专门制度加以规定。还有高校教师不满学术性纠纷的决定，如职称评聘，目前一些高校只采取复核审查的处理方法，而对于何种情况提请复核、是否可以申诉、向谁申诉等问题，从现有的法律与各高校校规来看，都缺乏明确的规定。
⑦ 目前，多数高校，如对外经济贸易大学、上海财经大学等高校对大学英语四六级与学位授予之间的关系采取了实质性审查，对于专业中与之存在密切关联的，比如国际贸易专业，可以作为评判是否授予学位的条件之一。
⑧ Brown v. Board of Education of Topeka,347 U.S.483(1954).
⑨ Regents of the University of California v . Bakke, 438 U.S. 265(1978).
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The Legal Basis of the Evaluation Index System of University Governance According to Law
XIE Xiaoyao, LI Xuelan
(Law School ,Ningbo University ,Ningbo ,Zhejiang 315211,China )
Abstract : Being originated from the same constitutional norm, the national law and the school regulations constitute the binary standard for setting up the evaluation index system of universities governance according to law. The national law can confine and restrain the operational procedures of autonomous behavior in universities, but it shall not be involved in academic judgement of the autonomous behavior. At present, the institutional level of the university governance according to law determines that qualified evaluation becomes the appropriate functional orientation of the indicator system.In terms of content of university governance, it mainly concentrates on academic relations, public law relations and private law relations, among which academic relations lies in an essential position while the other two play a role of guarantee and promotion. These three relations construct the core of the evaluation index system. Setting the evaluation index system in a reasonable way, not only can it improve the level of university governance according to law, but also will promote the good governance in universities and the construction of world-class universities.
Key words : governing universities according to law; evaluation index system; binary standard; qualified evaluation; academic relationship; public legal relations; private legal relations; good governance in university
DOI： 10.19503/j.cnki.1671-6124.2019.04.005
收稿日期： 2019-04-30
基金项目： 教育部人文社科专项任务重大项目“高校人文社会科学学术不端行为认定标准研究”[16JZDW016]；浙江省高等教育课堂教学改革项目“对话与批判思维：《法律信仰与智识生活》课堂教学改革与实践”[kg20160091]；浙江之江青年社科学者行动计划
作者简介： 谢小瑶，宁波大学法学院副教授，博士；李学兰，宁波大学法学院教授，博士。
中图分类号： G40- 011.8
文献标识码： A
文章编号： 1671- 6124( 2019) 04- 0041- 10
标签：依法治校论文; 评估指标体系论文; 二元准据论文; 合格型评估论文; 学术性关系论文; 公法性关系论文; 私法性关系论文; 大学善治论文; 宁波大学法学院论文;