论强制性公司要约收购制度的基本法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,强制性论文,要约收购论文,制度论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[分类号]D922.291.91 [文献标识码]A
强制性公司要约收购是指投资者持有一个上市公司已发行的股份达到一定比例时，有义务依照法律的规定向该上市公司的全体股东发出收购要约，收购该公司的股份。国外对强制性公司要约收购制度有较多的立法例，如美国1968年《威廉姆斯法》、英国《伦敦城收购与兼并守则》（简称《伦敦守则》）等。香港也有《公司收购与合并守则》（简称《香港守则》）。在我国内地，《股票发行与交易管理暂行条例》（简称《股票条例》）和1998年12月29日颁布的《证券法》在“上市公司收购”一章中对强制性公司要约收购制度也作了较系统的规定。本文拟结合国外及香港立法，对强制性公司要约收购制度的基本法律问题作一探讨。
一、强制性公司要约收购制度的基本原则
采纳强制性公司要约收购制度的国家和地区都有一个基本的立法目的，即通过对收购人课以强制性要约收购义务，来保护目标公司股东的利益，维护证券市场的秩序。为实现这一立法目的，各个国家和地区强制性要约收购制度均确立了两项基本原则，即目标公司股东权利平等原则和充分披露原则。
目标公司股东权利平等原则是指在强制性要约收购制度中，目标公司的全体股东需得到要约人的平等对待。《香港守则》和《伦敦规则》都有股东权利平等的明文规定。我国《证券法》第85条规定：“收购要约的各项收购条件适用于被收购公司的全体股东”。概括各国立法的相关规定，股东权利平等原则主要包括以下几方面内容：（1 ）目标公司全体股东有平等参与要约收购的权利，要约人应向目标公司所有股东发出收购要约，而不能仅向特定的人发出要约，此即所谓的“全体持有人规则”。（2）要约人应对目标公司的所有股东一视同仁， 如果在要约的有效期内，要约人变更要约条件，提高收购价格，则该变更后的条件和价格适用于所有的受要约人，不论受要约人是在变更前还是在变更后接受要约。（3）目标公司股东有平等地获得信息的权利。 要约人应将收购意图、收购要约以及收购有关的一切信息充分披露；已披露的信息变更的，该变更也应立即披露。涉及收购的全部信息、资料应均等地给予目标公司的全体股东，不允许只发给部分股东。
充分披露原则是证券法公开原则在强制性要约收购制度中的具体体现，各国的证券法都将充分披露原则作为强制性要约收购制度的一项首要的基本原则。根据国外立法，充分披露原则主要有以下几方面要求：（1）大股东的持股信息披露义务。 投资者持有某上市公司股份达到一定比例时，应将其持股信息充分披露，并且在达到这一比例之后，投资者持有股份每增减变化达到一定比例时，也应予以披露。 （2）收购要约人的披露义务。收购要约人应将收购意图、收购条件、收购要约以及与收购有关的信息予以充分披露，已披露的信息发生变更的，该变更也应立即披露。（3）目标公司管理部门的披露义务。 目标公司的管理部门应对面临的要约收购发表意见，该意见应向所有的受要约人充分披露，目标公司管理部门还应当说明其之所以持某种意见的理由，并披露其对该要约收购的利益冲突。另外各国法律还要求各披露义务主体必须保证其所披露的信息的真实性和准确性，不得有欺诈和误导。
在我国，《股票条例》和《证券法》只对大股东的持股信息披露义务和收购要约人的披露义务有具体规定，而对目标公司管理部门的披露义务未作出规定。目标公司管理部门的披露义务是充分披露原则的一项具体要求，是保护目标公司股东利益的重要环节，是目标公司管理部门“忠诚”、“勤勉”义务在公司收购制度中的具体体现。我国立法在这方面的缺陷，不利于保护目标公司股东的利益，因此，应借鉴国外立法的上述做法，明确目标公司管理部门的披露义务。
二、强制性要约收购的条件
凡采纳强制性要约收购制度的国家，都对进行强制性要约收购的条件作了明确而严格的规定，笔者拟从以下两个主要方面论述这一问题。
（一）主体条件
国外立法对强制性要约收购的主体均无限制，任何投资者只要符合强制性要约收购的其它条件，都可成为强制性要约收购的主体，而不论其是单位还是个人。国外立法的这种规定，体现了公司法“股权平等原则”的精神。我国《股票条例》规定，个人投资者持有的某上市公司的股份，不得超过该公司已发行股份的5‰， 从而将个人排除在收购主体之外。《股票条例》的这种规定受到许多学者的批评，他们认为，不允许个人成为收购主体，缺乏理论根据，也不符合公司法的“股权平等原则”。我国《证券法》修改了《股票条例》的做法，将收购主体规定为“投资者”，而对投资者的概念和范围未明确规定。依一般理解，这里所讲的“投资者”是指在证券交易所内出资购买股票的单位和个人。也即，投资者包括单位投资者和个人投资者[1]。这样， 《证券法》就突破了《股票条例》中个人不能成为收购主体的限制，这是我国证券立法的一大进步。
根据我国《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，即负有发出强制性收购要约的义务。对于“持有”一词，《证券法》未作进一步解释。按照《股票条例》的规定，持有包括“直接持有”和“间接持有”。直接持有一般是指以自己名义持有，含义比较明确；间接持有一般指“他人”持有，但“他人”的含义比较模糊。国外立法对这一问题采取的是“一致行动人原则”，即投资者及其一致行动人共同持有某上市公司的股份达到一定比例时，即负有发出强制性收购要约的义务。但是各国立法对“一致行动人”的范围的界定不尽相同，比较而言，《香港守则》的规定最为全面，包括公司的母公司、附属公司、同集团附属公司；公司的任何董事、财务顾问；合伙人；任何个人及其近亲属、有关系信托及由其本人、近亲属或有关系信托控制的公司。对此，我们可予以借鉴，将“间接持有”作与“一致行动人”相同的理解。
综上，进行强制性要约收购的主体是：持有或与其一致行动人共同持有一上市公司已发行的一定比例股份的单位或个人。
（二）比例条件
进行强制性要约收购的前提是，投资者取得一个上市公司的控股地位。但是，投资者持股达到什么比例时，才被认为是取得了上市公司的控股权？由于各国在市场结构、公司股权公布等方面各不相同，以及各国政府在政策上的差异，对控股比例也作了不同的规定。法国公司法的规定是当收购人取得目标公司1／3的股份时，有义务向其他股东要约收购剩余股份的2／3；《伦敦守则》把这一比例规定为30%。《香港守则》则规定为35%。在我国内地，《股票条例》规定，投资者直接或间接持有上市公司已发行在外普通股的30%时，应向该公司的所有股票持有人发出收购要约。可见《股票条例》的规定与国外立法的规定大致相同。但是我们应看到，上述发达的国家和地区具有统一的开放的证券市场，其上市公司股权结构比较合理，上市股份比重较大，30%至35%的控股比例符合它们的具体情况[2]。 而我国的证券市场目前仍处于分割状态，股权相对集中，作为非上市股份的国家股、法人股占多数上市公司股份总数的60%以上，而作为上市股份的社会公众股不足其股份总数的40%。如果投资者通过非上市股份的场外交易来获得公司控股权，则甚至根本不影响该上市公司股份的供求关系，若课之以强制性要约收购义务，没有必要，也不公平。《股票条例》规定的控股比例并不符合我国国情。
因此，我国《证券法》修改了《股票条例》的这一规定，将“投资者直接或间接持有上市公司发行在外普通股的30%”改为“通过证券交易所的证券交易，投资者持有上市公司已发行股份的30%”。通过证券交易所的证券交易，投资者获得的是上市公司的上市股份即社会公众股。这就是说，投资者持有某上市公司已发行的社会公众股达到该公司股份总数的30%时，继续进行收购的，应当发出收购要约。但此时，该上市公司在证券市场流通的社会公众股已不足该公司股份总数的10%，该上市公司早已不再具备上市条件，因为，根据我国《公司法》的规定，上市公司的社会公众股不得少于其股份总数的25%。可见，我国《证券法》的上述规定也存在着明显缺陷。笔者认为，解决这一问题的根本办法是，放开对国家股、法人股的管制，使其也能上市流通，提高上市公司上市股份比重。这也是我国股份制改造的内在要求和必然趋势。
三、强制性收购要约的生效
强制性要约收购是通过强制性收购要约进行的，随着强制性收购要约的生效而开始，随着强制性收购要约期限届满而结束。强制性收购要约的生效，国外立法例大致分为两种：（1）注册制。包括英国、 日本等证券市场发达、监管严格的国家，香港特区也是采用这种立法例。注册制程序简单，只对强制性收购要约作形式审查，而不作实质性要求，减少了主管机关对证券市场的干预，减轻了主管机关的工作压力，效率较高。（2）核准制。包括澳大利亚、台湾等国家和地区。 如台湾“证券交易法”第43条规定：“公开收购要约非经主管机关核准，不得为之”，并在公开收购要约管理办法第7条第1项对核准的实质条件作了规定。核准制程序复杂，效率较低，但可避免不符合要求的要约公告。我国《证券法》对收购要约的生效作了灵活的规定。根据该法第83条，收购人在公告其收购要约前，必须报送上市公司收购报告书，如果15日内国务院证券监督管理机构没有作出禁止或提出修改要求，则要约可在15日后公告并生效，证券监管机构可在15日内作出灵活处理，自主决定对报告书是否作形式或实质审查，有权禁止不符合要求的要约的公告，但无须事先对生效作出确认。《股票条例》没有关于报送收购报告书之日起15日后公告收购要约的规定。与《股票条例》相比，《证券法》的规定更便于操作，亦更为完善。
强制性收购要约的期限有法定最短期限和法定最长期限。法定最短期限是指要约人的要约有效期不得低于一段合理的时间，以使被收购的股东有充分时间考虑是否接受要约，防止因仓促决定而造成损失，以使其他潜在的要约人有充分时间考虑是否提出竞争性要约。法定最长期限则是考虑到期限过长会使该种股票长期处于不稳定状态，影响证券市场的正常运作。各国证券立法依据本国国情，对要约期限作了不同的规定。如美国规定的法定最短期限是20日，法定最长期限是60日；英国的规定为21日和60日。在我国，香港特区的规定与英国相同；而《股票条例》规定的法定最短期限为30日，自收购要约发出之日起计算，但对法定最长期限未作规定；《证券法》弥补了《股票条例》的这一缺陷，规定收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日。
四、强制性收购要约的变更与撤回
（一）强制性收购要约的变更
强制性收购要约一经公告即生效，要约人应当受其约束，不允许要约人任意变更要约。但是这一原则也有例外，我国《股票条例》和《证券法》都规定了要约人变更要约的情形。《证券法》第84条第2 款规定，在收购要约的有效期内，收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获批准后予以公告。但是《证券法》仅对要约的变更作了程序上的要求，而国外立法往往对要约变更还有实质上的要求。许多国家要求，要约变更不能给受要约股东带来损害，不能朝着不利于受要约股东的方向发展。变更仅限于收购价格的提高、收购数量的增加和收购期限的延长等方面。并且变更后的要约条件适用于所有受要约人，包括对修改前的要约已作出承诺的受要约人。自要约变更后，还必须保持一定的有效期，以使受要约人对修改后的要约有充足的考虑时间。如《伦敦守则》有类似规定。在实际操作中，我们可以借鉴国外的做法，以弥补我国立法之不足。
（二）强制性收购要约的撤回
因股市秩序的稳定以及广大中小投资者的利益所需，一项已生效的要约是严格禁止被撤回的，但这并非绝对，国外一般都规定，如果有极特殊的情况发生，经主管机关同意，收购人仍能撤回要约。台湾“证券交易法”也规定：“公开收购要约经本会核准公开收购后，除有下列情形之一并经本会核准外，不得停止公开收购之进行：（1 ）被收购者于本会核准公开收购后，发生财务、业务状况之重大变化，经公开收购人提出证明者；（2）公开收购人破产、死亡、 受禁治产宣告或裁定重整者；（3）其他本会所规定之事项。”通常情况下， 有下列情形之一者，也应当允许要约人撤回要约：（1 ）收购竞争者已发出新的更优越的要约；（2）目标公司的控股权在要约期间已被竞争要约收购者获得；（3）经目标公司股东会认可的阻挠行动已使要约收购的成功显为不能[3]。
我国《证券法》第84条第1款规定：“在收购要约的有效期内， 收购人不得撤回其收购要约。”《证券法》的这一规定是出于保护目标公司股东利益之目的。但是当出现本文上述各情形之一时，不允许收购人撤回其要约，对收购人是极不公平的，也不利于目标公司股东权的保护。因此，在对要约的撤回为原则禁止的前提下，应允许必要的例外适用。适用的原则一般而言，应当是收购要约方不能人为地制造撤回原因，必须在其自身无过错但条件发生变化，强制其继续履行要约显失公平或已不可能时，才可撤回要约。仅仅出于一般的经济、工业或政治情况的改变，不可作为停止进行已公布的要约的根据。
五、强制性要约收购期满的结果
强制性要约收购期满，收购人必须及时刊登公告，报告其持有的股票数量、已预受的股票数量及其在要约期内以其他方式取得的股票数量，并据此认定本次收购的结果。总体而言，收购期满不外乎以下两种结果：
（一）收购失败
即收购期满后，收购人持有的股份数未能达到目标公司股份总数的50%。对于收购失败后能否再次发出新的要约，或者需要间隔多长时间才能发出新的收购要约，各国法律规定不一。我国《证券法》对收购失败的情形未作规定，但《股票条例》第51条第1款规定， 收购失败后“收购要约人除发出新的收购要约外，其以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外的普通股总数的5%”。
（二）收购成功
即收购期满后，收购人持有的股份数达到目标公司股份总数的50%以上。收购成功可能引发以下几种情况：
1.目标公司终止上市。依我国《公司法》的规定，公司上市的条件之一是公司向社会公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上。如果收购期限届满，收购人持有目标公司已发行的股份总数的75%以上，目标公司就不再具备上市条件，因此，依《证券法》第86条规定，目标公司应终止上市。国外立法也都有目标公司终止上市的类似规定。
2.强制出售或强制收购。这是收购期限届满，收购人持有目标公司已发行股份的90%以上，但未达到100%时所生之结果。 一些国家规定，在上述情形下，目标公司的小额股东有权强制出售其持有的剩余股份，收购人不得拒绝，如澳大利亚等国；另一些国家则规定，在此情形下收购人有权强制购买小额股东持有的股份，小额股东不得拒绝出售，如英国的《伦敦守则》。显然，前一种规定较有利于小额股东，他们有权选择是否出售其股份，而后一种规定则对收购人较为有利[4]。
我国《股票条例》和《证券法》对这一问题作了相同的规定，收购人持有的目标公司股份达到该公司已发行股份总额的90%时，其余仍持有目标公司股票的小额股东，有权要求收购人以收购要约同等的条件购买其股票。显然，我国法律的这种规定重在保护小额股东的利益，这符合各国收购立法的精神和趋势。
3.目标公司的变更和消灭。收购行为完成后，如果目标公司不再具备公司法规定的股份有限公司条件，应当依法变更其企业形式；如果收购人将目标公司撤销，即为公司合并，目标公司的原有股票，由收购人依法更换，目标公司归于消灭。
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