社会基准法与相对强制性规范——对第三法域的探索，本文主要内容关键词为：基准论文,强制性论文,三法论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当今，随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错，出现了作为第三法域的中间领域、兼具私法和公法因素的社会法。劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、公用事业法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。研究社会社会基准法以及它的细胞形态——相对强制性规范有助于我们认识社会法的特点。
一、引言
意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释，根据意思自治原则，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。传统私法理论认为合同是意思自治理论最集中的体现，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性。（注：参见《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。）尤其在经典的法理念中，如法律谚语所称：“契约是当事人间的法律”，（注：周坍：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第661页。）认为法律不过是执行当事人协议的工具，合同应优先于法律；法官则是利用法律手段，根据合同来帮助受损害一方的当事人。
令人感到困惑的是，意思自治和契约自由的原则确立伊始，就开始了衰落的过程。它是建立在法律中的“人”是平等、自由的主体这一假设之上的。然而，定式合同这种一方把自己的意志以强加给对方做法，使弱势一方自由表达意思的能力受到极大限制。契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”。（注：管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。）正如德国民法学家赖扎教授认为，定式合同的产生，“致使民法上立法者所想象之契约自由，变为经济强者命令之自由。”（注：刘德宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版，第160页。）定式合同是处于强势地位的一方提出的，他们在拟定合同条款时，完全从利益最大化的角度考虑，从而尽量将利益分配给自己，风险和损失尽量分配给对方。强迫可能使当事人一方获益最大化，但对另一方则是利益最小化，从社会整体考虑，这笔交易是失败的，因为它并未最大限度地增进社会整体利益，从经济学上看，并未能达到帕累托最优，即未实现资源的最佳状态。也就是说，由于另一方当事人不是出于自觉自愿的动机，而与其订立合同，这就意味着双方当事人的交易还有改进的余地。1974年，吉尔默(Gramt Gilmore)出版了《契约的死亡》，这本书的标题具有耸动视听的效果，契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。
定式合同在伦理上具有不道德性，在经济上也不能达到效率要求，因而就有必要以法律对它进行规则制。利用民法来规制定式合同一般而言有以下三种方式，一是以民法基本原则来修正定式合同的附合化；二是制定定式合同的解释规则；三是限定意思自治的适用范围。笔者认为，民法的规制方法对解决定式合同是有一定效果的，但上述方法也存在着几方面的不足：(1)它们都是个别性地调整，也就是说它们是通过个案实现个别正义，但由于基本原则、合同的解释条款都有相当大的回旋余地，极易被规避。(2)它们都是事后调整，即在当事人发生争议后，诉至法院，通过法院来裁判争议。然而，诉讼耗时、费力又要花钱，令具弱势地位的一方当事人望而止步。这种方式恰恰是有利于强势主体。(3)它们的调整是有限度的。这种个别调整是依赖法官的自由裁量来实现的。法官在行使自由裁量权时，往往顾及当事人利益平衡，很难越出民法平等、自治的限度。(4)司法手段对社会的影响程度也是有限的。司法手段解决个案，在处理结果上具有不确定性，在成文法国家很难形成社会影响力。相反，倒是社会政策经常影响法院的判决。在一个以经济发展为主要目标的国家，社会经济政策常常会以牺牲社会弱者的个别利益作为发展的代价。
可见，民法为了克服自身的局限性，已尽了最大的努力，然而这种努力的效果是很有限的。应该看到，对于定式合同的规制是各部门法的共同任务，我们认为，比较而言，社会法对定式合同的规制比民法的规制方法更直接、更彻底、更有效。社会法是通过多层次的调整方式来克服定式合同的弊端，其中，最为重要的是通过社会基准法来克服定式合同的缺陷。然而，我国一些学者有意无意的贬低社会基准法的作用。这就有必要更深入的对社会基准法进行研究。
二、社会基准法——重要而被我国学者普遍忽视的法律现象
基准法是社会法中特有的法律现象，如劳动基准法、产品质量法、标准化法、义务教育法等等。它是根据社会法中各个部门法的特点，从宏观上调控具有强弱特点的社会关系。社会基准法划定了规制对象如雇主与雇工，经营者与消费者，教育者与受教育者等等在进行社会活动时必须遵循的最低限度的标准。这些标准是根据社会法规制对象的特点，即社会弱者的特点制定的，因而是社会弱势群体全体利益的保障线。基准法不是国家为实现其自身利益而设定的，它保护的不是诸如国家安全等国家利益，也不是保护纯粹的私人利益。基准法保护的是全体社会弱者的社会利益。基准法保障的社会利益是通过间接的方式“反射”到社会弱者所缔结的的法律关系中，因此，社会基准法在社会法中居中宏观的地位。
社会法在西方的发展是一个私法公法化的历程，在我国的产生是公法私法化的结果，这种不同的背景在基准法这个层次上，也折射出路径上的差异。基准法在西方国家是对传统私法自治流弊救治产生的，它在传统私法自治的空间里划定了一条最起码、最基本的，能够保障社会弱者生存权的基准线。这条基准线贯穿在社会法的各个子法域，如劳工、消费者、环境保护、妇女、老年人、未成年人、残疾人等各个方面，从而缩小了意思自治的空间。基准法在我国，则是国家从完全的包揽的状态出发，逐渐降为底线约束，还权于民，从而形成一定的社会空间。然而，无论路径差异多大，正是这条基准线，使得社会团体有了腾挪空间，也使社会法获得与私法、公法完全不同的、独立的地位，并因此确立了社会法作为第三法域存在。
社会法从法律调整的机形成了一种多层的调整模式。第一层次是宏观的层次，涉及社会基准。第二层次是中观的层次，涉及团体契约。这是当事人结成社会团体，缔结团体契约。团体契约对外有代表个体成员的利益的作用，对内也具有自律的性质。第三层次是微观的层次，涉及个人契约。这是当事人按照客观法中任意性规范缔结个别契约。社会基准法是三个层次中的宏观层次，与中观、微观的两个层次存在明显的区别。黄越钦将劳动基准法与其他层次的关系概括为补充关系、基础关系、指导关系、渗透关系、冲突关系。我们认为，这一分析也适合整个社会法，结合笔者的体会分析如下。（注：黄越钦：《劳动法论》，（台湾省）国立政治大学劳工研究所1993年版，第12～14页、第12～13页。）
第一，补充关系。对于某些合同内容，契约中并无内容规定，于是基准法一方面作为其最低基准限制，同时又得以成为契约的补充规范，使契约内容更为完整。基准法对于当事人的约束在于它自动地、直接地构成当事人法律行为的内容。例如，在消费合同中，即使经营者与消费者在买卖过程中并未就有关产品质量标准问题达成协议，而国家规定的产品质量标准自动地适用于该项交易，该契约执行国家的产品质量标准。
第二，基础关系。基准法具有最低标准的作用，但并不排除高于基准法的条件，因此具有公法性质的基准法就成为个别契约或团体契约的基础。例如，当着国家规定了最低工资法时，就为劳动合同与集体合同确定了一个基础性的标准。劳动合同、集体合同所确定的报酬标准不能低于国家规定的最低工资。
第三，指导关系。基准法是依据保护弱者的原则确定的。由于基准法在形式上非常具体，通过对基准法的揣摩能够比较好的体会各个国家关于保护弱者原则掌握的实际尺度。当合同与法律都出现某些空白，或出现了一些新情况时，可以根据基准法体现出来的精神来理解现实的社会关系，因此，社会法中的基准法对于规制对象也具有指导意义。
第四，渗透关系。基准法中强制性规范与“自治性规范之间有时并无明确界限，例如劳工安全卫生法令体系虽系国法，但关系劳工安全卫生最重要的‘安全守则’，则常常由机器制造厂商所制定，但为国法所接受。”（注：黄越钦：《劳动法论》，（台湾省）国立政治大学劳工研究所1993年版，第12～14页、第12～13页。）
第五，冲突关系。从弱势群体的利益出发，凡契约所确定的标准与社会基准法抵触的，按法定优先的原则，执行法律的有关规定。
三、社会基准法——以倾斜保护为原则
社会基准法的体现的指导原则是“倾斜保护”。国家规定最低工资、最高工时，在劳动关系上，实际工资只能高不能低，实际工时只能短不能长；国家规定的质量标准，企业标准只能高于国家标准；国家规定义务教育法，受教育者只能高于国家标准接受教育。这些规定显然是向弱势群体倾斜的。倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”的两方面构成的。
就“保护弱者”而言，社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别代遇”，其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”，在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。这里就涉及“法律平等”的理解。“法律平等”在不同的历史时期总是存在着不同的内涵。社会法正是直面这种不平等，并以形式上的不平等方式来追求实质平等。
就“倾斜立法”而言，是将倾斜保护限定在立法上。这里有两层涵义：首先，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却仍是“法律面前人人平等”，必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假藉“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。其次，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。倾斜保护的原则不能以牺牲经济效率为代价。
值得一提的是，社会法中的“倾斜保护原则”，不同于私法中的“诚实信用原则”。19世纪末20世纪初资本主义社会迈向大工业的社会化生产，社会生活日新月异，随之出现的劳工问题、环境问题、消费者保护问题等等，社会问题大量增加，社会矛盾愈演愈烈。私法是将这些社会关系的当事人均为平等主体而形成的法律体系，只能维护私法意义上的个人利益，而这种私法意义上的个人利益与社会安全、稳定的社会利益矛盾尖锐。然而，法官在非伦理性和严格规则主义的约束下，对于现实生活只能作出削足适履的处理，从而使法律与社会频频出现脱节。为了缓解这一问题，自1907年瑞士民法典开始，西方各国纷纷引入作为“道德法律技术化”的“诚实信用原则”。
诚实信用原则的的积极意义体现在两方面：其一，它造成大陆法系国家立法权与司法权的重新配置，承认法官的主观能动性，使其借助具有语言的模糊性特征的私法基本原则，适时地处理社会生活中不能为法典法涵盖的新情况、新问题，从而使法律免于陷入僵化。正如，王泽鉴先生所言：“诚信原则具有弹性，内容不确定，系有待于就特定案件予以具体化，……实体法赖之以与外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。”（注：[日]川岛武宜著：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第28页。）其二，诚实信用作为道德性规范被引入法律，既是道德的法律化，也是法律的道德化，使民法不再被认为“不能理解人的崇高伦理之感情，只是堕落为单单作为冷冰冰的利害计算的技术……。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学1998年版，第303页。）有了这样的道德化的法律工具，法官可以在个别案件的利益衡量中，排除当事人的意思自治，以衡平社会弱者的社会地位，并在一定程度上实现社会正义。
然而，诚实信用原则的局限性也是同样明显的。一方面，该原则承认了私法体系的不足，私法所追求的价值目标，有违社会公平；另一方面，私法又是以抽象平等、机会平等等私法自治作为其立法宗旨的。这种深刻的矛盾，企图通过在司法中融进道德因素，在事后对个人利益与社会利益进行衡平来加以解决，显然是不现实的。从某种意义上说，倾斜保护原则正是作为弥补诚实信用原则的不足，应运而生的。诚实信用原则与倾斜保护原则存在以下几方面的区别：
首先，二者的所依据的前提不同。诚实信用原则适用的前提是将当事人视为平等、抽象的民事主体。如果平等的主体在进行民事活动时不违背自愿、公平、等价有偿要求，法官不会主动依诚实信用原则去改变当事人的权利义务关系，只有出现了相反的情况，诚实信用原则才会被运用。诚实信用原则立足于当事人的平等关系以及由此产生的意思自治，因此不可能去改变这种前提。诚实信用原则逾越这个前提，则整个民法将失去存在的基础。倾斜保护原则是以当事人地位的实质不平等作为前提，并以这种不平等关系作为规制对象，是以一种不平等的原则矫正不平等的现象，从而使失衡的关系得以恢复。正是从不同的前提出发，两者对于社会问题严重程度会得出不同的结论。
其次，二者对社会问题的严重程度认识不同。两者虽都对社会问题有所觉察，但从不同的前提出发，对社会问题的严重程度显然是有不同的估量。诚实信用原则将社会问题视为一种个别现象，是一种法律与道德观念的个别冲突，可以通过在解决个案中实行个别正义来实现社会正义。倾斜保护原则则认为社会问题已经到了较为严重的地步，强势主体与弱势主体已经定格化为一类特定的社会关系，只有对利益的进行再分配才能得以解决。由于对于社会问题的严重程度存有不同的认识，在解决方式上也会有所不同。
再次，二者在解决社会问题的方式上有所不同。诚实信用原则是通过对立法权与司法权的重新配置，并将道德评判溶入司法来实现社会正义。我国一些学者在讨论劳动合同纠纷中认为：“从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇佣方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济等方面，劳动者相对于雇佣者来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷……，一般应依据诚实信用原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。”（注：于敏：《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》，载《法学研究》1997年第5期。）希望通过司法中的倾斜来解决社会不公，这显然是不恰当的。倾斜保护原则是将保护弱者的方式限定在倾斜立法上，在立法的层面上对法律保护的利益进行重整，将一部分个别利益提升为社会利益，并予以特别的关注。在司法上则适用平等的原则，以维护法制的统一性。由于解决社会问题的方式不同，也会形成不同的效果。
最后，二者在解决社会问题的效果不同。诚信原则只是在具体案件中，当事人有违社会公平，并发生了强弱的明显变化，才由法官在事后进行利益衡平，这种衡平只是一种个别正义，而且这种个别正义的实现程度也完全取决于法官的自由载量权。所以诚信原则虽然被民法学者称为“帝王条款”，寄予很高的期望，但由于该原则只是在私法范畴内寻求解决问题的方案，不可能突破私法自身的局限，因此效果并不理想。倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，并由此形成私法与公法相溶合新的法制秩序，并在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整。倾斜保护原则的引导下，社会法突破了传统私法的限制，从而取得了令人信服的效果。
事物的特征是通过区别而显示的。倾斜保护原则与诚信原则都是因现代社会的社会问题而产生的，二者从功能和结果上都是为了维护社会正义，消除不平等。但是，它们在立足点及效果上存在众多差异。倾斜保护原则的涵义不能为民法的诚信原则所涵盖，这也成为社会法独立的标志之一，这也正是倾斜保护原则的意义和价值。
四、社会基准法——以相对强制性规范为实体
基准法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的法律规范——相对强制性规范。强制性规范中的禁止性规范与命令性规范出现溶合。
在传统的法学理论中，强行性法律规范只有两种类型，即禁止性的规范和命令性的规范。禁止性的规范即法律规范要求人们承担不作出一定行为的义务，体现的是一种禁为性义务；命令性的规范即法律要求人们应当作出或必须作出一定行为，体现的是一种必为性义务。“法律义务规则是对人们支配、选择某些行为的否定。禁为性义务规则是对人们做某些行为的否定，要求人们不做这些行为。必为性义务规则是对人们不做某些行为的否定，要求人们做这些行为。两种义务规则所赋予人们的两种义务行为形式在被人们履行的情况下，构成一个社会法律秩序的基本状态。”（注：张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第80～81页。）从法律规范的逻辑结构上看，禁止性的规范以“不作为”为行为模式，保证手段中的假定行为则是“作为”，也就是说，当法律要求不作为时，义务主体的作为会导致法律制裁；反之亦然，命令性的规范以“作为”为行为模式，保证手段中的假定行为则是“不作为”，也就是说，当法律要求作为时，义务主体的不作为会导致法律制裁。然而这种逻辑结构在社会基准法中被突破。
社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范，被称为“相对强制性规范”“自治性规范与法规范有时会发生冲突，一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，强行法之违反不当然无效，由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。”（注：黄越钦：《劳动法论》，（台湾省）国立政治大学劳工研究所1993版，第12～13页、第13～14页。）由于这种有利与否的考虑，遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则，即在强行法与任意法之分类外，尚对强行法再加以区分为“绝对强行法”与“相对强行法”（注：黄越钦：《劳动法论》，（台湾省）国立政治大学劳工研究所1993版，第12～13页、第13～14页。），前者违反时为绝对无效，后者违反时，则需衡量其是否对弱势主体有利，才决定其为有效或无效。
相对强制性规范法律规范表面上看似乎是一个命令性法律规范，实际上是禁止性法律规范。这是体现“倾斜保护原则”的典型形式。以最高工时的规定为例，我国《国务院关于职工工作时间的规定》规定：“每日工作8小时，每周工作40小时”。这一规定的实际意思是说工作时间可以短但不能长。从法律规范的逻辑结构上分析，在行为模式上是“作为”的规定，但保证手段上则比较复杂，如果出现了“不作为”，就需要从有利于弱势群体的角度进行分析。如果企业实行的工时制度短于国家规定，国家非但不制裁，还给予鼓励；如果企业实行的工时制度长于国家规定，才承担制裁性后果。《日本劳动标准法》就明确规定：“鉴于本法所规定的劳动条件为最低标准，劳动关系中的当事人不仅不应从此标准为借口降低劳动条件，而且必须力求高于本标准。”这种法律规范成为社会基准法的一种普遍的形式。
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