论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足，本文主要内容关键词为：冲突论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF997 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2009）07－0111－09
识别是法院在审理涉外案件时应用冲突规范确定准据法的必经步骤，识别制度是冲突法理论的—个重要的组成部分。长期以来人们对识别的概念、对象、依据等争论不断。本文试图通过对识别及其冲突的分析来揭示识别及其冲突的本质，并在此基础上对冲突法制度本身进行关照。
一、从国内外学者关于识别的概念看识别的目的与对象
1.从国内外学者关于识别的概念看识别的目的
从最一般的意义上说，识别是一个在具体的法律事实和具体的法律规范之间建立对应关系的过程。如果说立法的过程是一个对具体的、纷繁复杂的法律现象进行归纳、总结并形成法律关系的范畴，然后在此基础上构造法律规范的过程的话，那么司法活动就是把这些法律规范应用于具体的法律事实的过程。在司法活动中，人们必须在众多的法律规范中选择能够适用于具体的法律事实的相应条款，使具体的法律事实对应于特定的法律规范，这种建立对应关系的过程就是识别。因此识别不仅存在于法院对涉外案件的审理过程中，在纯粹的国内案件中同样需要进行识别活动①。但在纯国内案件中，识别仅仅是一个认识过程，而在法院对涉外案件的处理中，识别则成为一个法律问题，这就是识别标准及其冲突的问题。
基于对冲突法上识别的目的与对象的理解的不同，国内外学者所给出的识别概念也各有差异。李双元教授认为，“国际私法中的识别是指依据一定的法律观点或法律观念，对有关事实构成的性质做出‘定性’或‘分类’，把它归入特定的法律范畴，从而确定应接用哪一冲突规则的法律认识过程”②。由此看，识别的过程是一个确定冲突规范的过程。由韩德培教授主编《面向21世纪课程教材·国际私法》也持这一观点③。黄进教授则认为，识别包括对冲突规范的识别，“即对冲突规范所使用的法律术语进行解释，它既包括对冲突规范中的范围的解释，也包括对冲突规范中的连接点的解释。如果把识别仅仅理解为对冲突规范中的范围所进行的解释，那是一种片面的理解”④。鉴于对连接点的解释与确定意味着准据法的确定，因此在黄进教授看来，识别的目的应不仅包括冲突规范的确定，还应当包括作为一个法律体系的抽象准据法的确定。
英国学者Cheshire和North把识别区分为两个阶段，即对诉由的识别（classification of the cause of action）阶段和对某一项具体法律规则的识别（classification of a rule of law）阶段。前者是指为争议事实中的法律问题确定正确的法律范畴，并在此基础上确定应当适用的冲突规范。后者是指在准据法确定后，对法院地国家或准据法所属国的某一条具体的法律规范进行识别或定性，以便确定其在一个具体的案件中是否应该适用。因此对具体法律规则的识别又可以分为对法院地本国的具体法律规范的识别和对外国具体法律规范的识别⑤。美国耶鲁大学教授Lorenzen则把有关识别的案件分为三类，第一类是需要根据法院所在地法或准据法对案件所涉及的事实进行定性以确定适用什么冲突规范的案件；第二类是需要对法院所在地国家冲突规范当中的连接点进行识别的案件，其中同样涉及应当适用法院地法还是准据法的问题；第三类则是在准据法确定后需要对一项外国的具体法律规范进行定性以确定其是否在某—特定涉外民商事案件中予以适用的案件⑥。
显然，Cheshire和North所说的第一阶段的识别以及Lorenzen所说的第一和第二类识别与我国学者所谈到的识别概念相类似，而他们谈到的准据法确定后对法院地本国或外国的某一些具体法律规范的识别则是我国学者没有注意到的。这种对冲突规范之外的具体法律规范的识别的目的显然已经超越了具体冲突规范的确定和抽象准据法的确定的范畴，进入了具体适用于法院所审理的涉外案件的准据法所属国的实体规范的确定的阶段。不过由于英国等国家的法院并不自动地适用外国法，它们往往是由当事人提出并证明外国法的规定，然后由法院甄别定性并确定是否适用⑦。因此学者仅从司法实践的角度来研究识别问题，未能象大陆法系学者那样在此基础上进行归纳总结。
从上述对一些国际私法学者有关识别概念的不完全考察来看，我国学者关于识别目的的认识大都止于冲突规范的确定或作为一个抽象法律体系的准据法的确定，而英美学者对识别目的的认识虽然已经涉及用以调整当事人之间权利义务关系的具体准据法的确定，但却没有按照大陆法系学者的习惯从理论上进行归纳总结。
2.从国内外学者关于识别的概念看识别的对象
对于识别的对象，国内外学者的看法也不够统一。如李双元教授认为识别这一法律认识过程包括两个相互制约的方面，“一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质”⑧。钱骅教授主编的《国际私法》一书认为识别的对象是“事实构成”或“事实情况”，“识别不是识别法律关系”，“识别也不是识别法律或解释法律”⑨。法国的巴蒂福尔和拉加德在论述识别的对象时则在“审理的事实情况”，“诉讼的标的”、“所援引的法律规则”之间摇摆⑨。对于识别的对象，英国法院在判决中所使用的概念也极不—致，甚至在同一判决的不同部分所使用的概念也不一致(11)，英美的法官或学者们提出的识别对象包括“法律关系”，“法律诉请”（legal claim）、“法律问题”、“事实情形”（a factual situation）、“案件事实”（facts of the case）以及“本国或外国的具体法律规则”等多种多样，不一而足(12)。
综观国内外学者关于识别对象的论述，大致可以分为三个类别，即事实说、法律说与介于事实与法律之间的中间概念说，这些中间概念如法律问题、法律关系、诉讼请求等。在笔者看来，所谓“法律关系”、“法律问题”等中间概念无非是人们通过对具体的法律事实进行分析并将其对应于自己脑海中的相关法律知识后形成的，最终在适用法律时则要对应于相关法律规范中的具体概念，正如英国上诉法院法官AULD在Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust Plc.and Others （No.3）一案中所说，对法官面临的问题的定性（to identify the issue or issues）时要求同时对相关“法律规范”进行识别（requires a parallel exercise in classification of the relevant rule of law）(13)。因此“法律关系”、“法律问题”或“诉讼请求”等中间概念实际上仅仅是识别活动的中间成果而已。这里最需要关注和讨论的问题是到底法律事实还是法律规范构成识别的对象。
从认识论的角度来看，当我们从一项或一系列事实中抽象出一项或几项法律关系时，其前提一定是在我们的脑海中已经存在关于这些法律关系的概念了。而识别过程中，当法官对案件事实进行分析并抽象出一些法律关系时，法官不能仅仅让这些法律关系与其自己脑海中的一般法律关系的概念相对应，而是应当使其与其本国法律规范中的相关概念相对应。也正是基于此，我国的学者才认为，识别的过程既是对案件所涉及的事实与问题的分析，同时也是对相关法律规范中的概念的分析(14)。实际上这一过程是一个把具体的法律事实对应于抽象的法律概念，从而使抽象的法律规范适用于具体的法律事实的过程，是一个将具体的法律关系归纳于以相关国家的立法为基础的抽象的法律关系的过程。识别既是一个对案件事实进行抽象化的过程，也是对本国相关法律规范中的抽象概念进行具体化的过程。然而归根到底，识别的过程是对抽象概念进行解释和阐述的过程，是探究概念的内涵的过程。为此前苏联的学者直接将冲突法上的识别问题称为“冲突规范的解释”(15)。
既然我国学者认为识别以冲突规范和准据法的确定为目的，那么识别的对象归根到底就是法院所在地国家本国的冲突规范，是对本国冲突规范中的相关概念进行解释的过程，但有的学者认为这种解释仅包括对冲突规范范围中概念的解释，有的学者则认为除此之外还包括对冲突规范系属或连接点中所包括的概念的解释。
在英美一些学者看来，识别的目的不仅包括冲突规范和抽象准据法的确定，而且还包括对具体用于确定当事人之间的权利义务关系的特定实体法律规范的确定，因此作为识别对象的法律规范除了冲突规范之外还包括本国或外国的其他法律规范，甚至包括程序性规范和公法性质的法律规范。而对冲突规范之外的法院所在地国家国内的或国外的其他法律规范的识别是在作为一个抽象概念的准据法(16) 确定后所进行的。通常对于此类法律规范的识别是由双方当事人提出的，一方当事人主张应当适用法院地国国内或国外的某一条法律规范，而另一方当事人则认为这一规范不能得到适用。问题的解决通常通过对该法律规范的定性来完成。对于并非作为准据法的法院地国的国内法律规范而言，如果其性质上属于程序性规范，则基于程序性问题适用本国法的惯例，该法律规范得适用于该案，反之，则不予适用；对于准据法所属国的一项具体法律规范而言（包括作为准据法的法院地国家的具体法律规范），如果其在性质上属于援引该准据法的法院所在地的冲突规范的“范围”，则该具体法律规范得适用于法院所审理的涉外民商事法律关系，反之，则不予适用。例如，如果冲突规范规定婚姻的形式问题适用婚姻举行地法即A国法，婚姻的实质问题适用双方当事人的共同本国法即B国法。这时A国的一条具体法律规范如果被认为是有关婚姻形式问题的，则与冲突规范的范围相吻合，可以适用；如果被认为是有关婚姻实质问题的，或者压根儿就不是关于婚姻问题的规定，则不予适用。由此来看，不但对事实与问题的识别归根到底是对法院地国冲突规范的识别，对具体法律规范——包括法院地国的具体法律规范和准据法所属国的具体法律规范——的识别从根本上也是对法院地国冲突规范的识别。一言以蔽之，识别从根本上是对法院地国冲突规范的阐释。
二、从国内外学者的相关论述探寻识别冲突产生的真正原因
1.识别的标准与识别冲突
从法律解释学的角度，学者一般多从方法论的角度研究法律的解释问题(17)，而很少研究法律解释的所谓标准。通常，一国的法律也不会规定解释本国法的标准或依据。但是一般而言，每个国家的法律都有着一定的文化的和历史的背景，是本国和本民族价值观念的体现(18)，同时每一个国家的法律都形成一个有机的体系，不同的法律制度与法律条款之间应当尽量避免冲突。基于不同国家民族历史和价值观念的不同、立法的历史背景的不同等，不同的国家往往对同一法律现象进行不同的解释和定性。也正是这种存在于法律制度背后的价值观念和在解释法律时注意协调一个国家内部的一项法律制度与该国的其他法律制度的必要性，构成了解释该国法律的特定语境，即冲突法上解释各国冲突规范的标准或依据，成为作为识别依据的不同国家的“法”，从而进一步形成识别的冲突。
所谓识别的冲突，一般是指识别标准的冲突，即采用不同国家的法律概念对同一具体法律事实进行分类定性会得出不同的结论，将其归入不同的范畴，从而导致不同冲突规范的适用和不同准据法的确定，最终得到不同的判决结果(19)。识别冲突是识别问题的核心，是冲突法研究识别问题的根本原因所在。
2.学者关于识别冲突产生原因的论述及其解释力
一般认为，识别冲突产生的原因有以下几项：其一，不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；其二，不同国家往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；其三，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义(20)。然而在笔者看来，这些因素都不能真正解释识别冲突产生的原因。
不同国家之所以对相同的事实赋予不同的法律性质，不外由以下两个因素引起，一是各国冲突规范对民商事法律关系的分类不同，导致不同国家在找寻同一事实与本国法律的对应关系时将相同的事实对应于不同的法律关系和冲突法规范；二是不同国家具有不同的文化和历史，导致法律的价值和背景这些用以解释法律的依据的不同，从而即使在解释相同的法律概念时，也可能将其对应于不同的事实。然而如果予以深究，可以发现这两个理由都不能解释识别冲突的产生：不同国家有着不同的法律制度和法律意识，它们对相同事实定性的不同是自然的，问题在于在目前的国际民商事司法体制下，面临识别问题的一个国家的国内法院为什么要考虑其他国家如何对其所审理的案件事实进行定性呢？如果法院在定性问题上不需要考虑任何别的国家的法律，又如何会产生识别的冲突呢？
就第二项原因而言，如前述，所谓法律问题本来就是对法律事实抽象的结果，是介于事实与法律之间的中间概念，因此对法律问题的归类归根结底仍然是对法律概念的解释，所谓将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去，源自于不同的国家对程序与实体这些基本法律概念的解释的不同，问题仍然是：法院在定性时为什么要考虑其本国以外的其他国家的法律？同样的道理，就第三项原因而言，尽管不同国家在制定本国的冲突规范时使用了相同的概念和术语，但由于其文化、历史、价值观念、立法背景等法律意识因素的不同，这些国家可能赋予相同概念以不同的（或不完全相同的）含义，进行不同的解释。然而，问题同样是：法院为什么要在处理涉外案件的识别问题时考虑别国的冲突规范呢？
看来学者们关于识别冲突原因的论述并没有真正的解释力，要找寻识别冲突的真正原因，我们必须解释法院在进行识别时为什么要考虑外国法，包括外国的实体法和冲突法的规定。国内外一些学者关于识别冲突产生的原因的论述并不能真正解释识别冲突的产生。为此我们有必要对冲突法上反对将法院地法作为识别标准的理由进行考察和分析。
3.反对法院地法作为识别标准的理由及其启示
如上述，识别归根到底是对法院所在地国家冲突规范的解释，而对法律的解释则应结合该法的立法背景以及其与该国其他法律制度之间的一致与和谐而进行。法院在审理涉外案件时通常仅适用本国的冲突规范确定准据法，且依据国内外学者关于识别的概念进行分析，识别最终是对法院所在地国家本国的冲突规范进行解释，因此自然应当按照法院地本国即冲突规范所属国的法律观念与法律意识进行，即应将法院地法作为识别的标准。这也是绝大多数学者在这一问题上的观点。然而亦有一些学者对此持反对意见，并在此基础上进一步提出了识别标准的准据法说、分析法学与比较法说等关于识别标准的理由，以期化解识别的冲突。那么反对者的理由又是什么呢？
在1980年版的《戴西和莫里斯论冲突法》中，作者将反对的理由归纳为以下几个方面：其一，适用法院地法进行识别可能会导致法院拒绝适用一项外国的法律规则，而如果该外国的法律规则得以正确定性的话（if its nature were properly appreciated），是本该得到适用的，或者相反，法院也可能使本不该得以适用的一项外国法律规则得以适用，从而使该外国的法律被曲解，最终适用的法律既不是法院地国也不是某一外国的法律；其二，在法院地法中没有能够与某一外国法律制度相对应的近似法律制度时，便无法依所谓法院地法进行识别(21)。我国学者在论述这一问题时所归纳的反对理由基本与该书中的归纳类似(22)。
依照上述第一项理由，正是由于适用法院地法对一项外国的法律规则进行识别，才导致该外国的法律规则可能被曲解，并使最终适用的法律面目全非；或者，依据上述第二项理由，在法院地法中没有对应的制度时，根本就无法依照法院地法对一项外国的法律规则进行识别。事实上，即使是那些识别问题上的法院地法说的坚定支持者，也不得不承认这一原则的例外的存在。那么为什么反对者们认为应当考虑将外国法作为识别的标准呢？原因归根到底还是在于法院所审理的案件涉及在外国发生的事实、外国的法律规则与法律制度、或者依据外国法所提出的诉讼请求等，在于法院所审理的案件本身具有涉外因素，在于审理涉外民商事案件的法院本身的国内性与案件的涉外性之间的矛盾。在于我们“把外国的法律衣料放进本国的本国体系的抽屉里”(23)。正是由于这一原因才使得法院在进行识别时不得不考虑除法院地法这一标准之外的其他标准。在笔者看来，这才是识别冲突产生的真正原因。
另外，从上述第一项理由来看，论者之所以会认为利用法院地法进行识别可能导致该适用的法律被拒绝适用，而不该适用的法律却得到适用的结果，原因即在于法院可能未能对一项外国的法律制度给予正确的定性。这里作者显然是将外国的法律规则作为识别的对象了。在上述第二项理由中，作者之所以认为应当在法院地法中找到一项外国法律制度的对应物，也是为了给该外国的法律规则或法律制度进行定性，同样是把外国的法律规则或制度认定为识别的对象。戴西和莫里斯在论及关于识别标准的“准据法学说”时，援引沃尔夫的话作为支持这一观点的理由，“每一条法律规则都从其所类属的法律体系获得其分类”(24)。既然外国的法律规则或制度成了识别的对象，那么在识别的标准问题上自然应当考虑作为准据法的外国法。在前面的分析中可以看出，法院在对外国的法律规范进行识别时，是要确定其是否属于援引该外国法的本国冲突规范的范围，因此这种识别最终还是对本国冲突规范的识别。为什么那些以法院地法作为识别标准的反对者就看不到识别的这一本质呢？原因就在于不同国家的法律规范不但所适用的概念是不同的，而且经常很难在不同国家的法律制度之间找到对应关系，英国的信托制度很难在法国找到其对应物，法国关于共有财产的制度也很难与英国相关法律制度建立完全的对应关系(25)。那么是什么把法院地的冲突规范与准据法所属国的具体法律规范联系在一起的呢？正是法院地国的冲突规范。因此，有必要从冲突法制度本身入手去理解识别冲突。
三、对识别冲突、识别目的与对象的重新探寻
1.识别冲突的本质
英国学者莫里斯（J.H.C.Morris）认为，识别冲突的本质是不同国家冲突规范之间的不同。这种不同导致不同的国家在解决定性问题时会得出不同的结论(26)。但每个国家的法院在审理涉外案件时仅考虑本国的冲突规范，它根本就没有理由去考虑外国的冲突规范如何规定以及依照外国的冲突规范如何给案件定性。因此用这种理论解释识别的冲突仅在适用反致制度的情况下才具有一定的意义。另外如果基于追求判决结果的一致性和避免原告挑选法院的需要而在识别时考虑其他国家的冲突法，似乎有一定的道理。但在笔者看来，在冲突规范本身并不统一的情况下，试图通过识别的方式避免各国冲突规范之间的冲突，无疑是徒劳的。也有学者从更宏观的角度，认为“定性冲突问题是在相冲突的不同法律采用不同的定性时，法官应该根据什么法律确定诉讼标的的性质，以确定应该适用的法律的问题”(27)。而宋晓博士更加直截了当地说，“国际私法的识别冲突，归根到底是全球多元法律体系的基本结构、分类范畴和法律概念的矛盾与冲突”(28)。这种说法当然是不错的，因为没有这种多元法律体系的矛盾与冲突，我们甚至连冲突法都不需要，更不要说识别冲突的存在了。但问题是这种宽泛的解释无助于我们理解和解决识别的冲突，或在此基础上深入地认识冲突法制度本身。
如上述，在笔者看来识别冲突产生的真正原因在于法院所审理的案件的涉外性以及冲突法制度本身的特点。案件的涉外性使法院在审理案件时不得不按照冲突规范的指导确定准据法，而冲突法制度在把法院地法和某一外国实体法相关联的时候，一方面法院必须且只能适用本国的冲突规范确定准据法，另一方面被选定的准据法又可能是其本国法之外的外国法。法院在适用冲突规范时需要对本国的冲突规范进行定性，而在具体适用准据法确定当事人之间的权利义务关系时又需要对准据法所属国的实体法律规范进行定性。换言之，法院在适用冲突规范时，需要将案件所涉及的事实与问题与本国冲突规范中的相关概念相对应，而在准据法确定后具体适用法律时又需要将该案件事实与问题与准据法所属国的实体法律规范相对应。这样就形成本国的冲突规范是否需要与外国的实体法规范相对应、相协调的问题，或者说是法院地法与准据法如何协调，它们之间的矛盾与冲突如何解决的问题。在笔者看来，这种对本国冲突规范的定性与对准据法所属国具体法律规范的定性的冲突，或者简单地说，本国冲突规范与准据法所属国实体法律规范之间的冲突，构成了识别冲突的本质。试以下图表示之：
在上图中，A与B之间是法院为适用本国的具体冲突规范而进行的识别，A与C之间是法院为具体适用准据法所属国的实体法律规范而进行的识别。而在B与C之间则形成识别的冲突。为此法院在审理涉外案件时就需要考虑如何调和这两者之间的矛盾。本文把A与B之间的识别关系称为第一阶段的识别，把A与C之间的识别关系称为第二阶段的识别。
2.对识别概念的重新定义
在识别目的的问题上，我国与大陆法系大多数学者止步于冲突规范的确定和作为确定当事人间权利义务关系的抽象准据法的确定。然而抽象的英国法或法国法作为准据法并不能实际确定当事人之间的权利义务关系。如果说英美法系的法院需要根据当事人的请求或抗辩决定准据法所属国的某一具体法律规范是否适用的话，那么在大陆法系国家的法院则需要在案件事实与准据法所属国的具体实体法律规范之间建立对应关系，以确定准据法所属国具体法律规范的适用，作出判决。因为大陆法系国家的法官需要在准据法所属国纷繁的国内法体系中甄别出用于判决案件的具体法律规则。这一过程也是一个识别的过程，并构成冲突法意义上的识别制度的一部分。但它与纯国内案件中的识别的不同之处在于，法院所审理的是涉外案件，系在案件事实与一个作为准据法的外国法之间建立对应关系。由此看，识别的目的除了确定冲突规范和抽象准据法之外，还应包括用于确定当事人之间权利义务关系的准据法所属国的具体的实体法律规范的确定。相应地，识别的对象除了法院所在地国家的冲突规范——包括对冲突规范范围的识别和对冲突规范系属或连接点的识别——之外，还应当包括准据法所属国的实体法律规范。这就不可避免地会导致识别冲突的产生。
四、识别冲突的解决及冲突法制度的不足
1.在司法过程中解决识别冲突的可能性
识别是法院在审理案件的司法活动中遇到的问题，识别冲突的解决在于法院对识别标准的确定。在冲突法上，识别的标准又被称为“解决识别冲突的方法”。在学术上，对于识别的标准一直没有定论，主要观点有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、折衷说等多种(29)，但其中最为核心的学说应为法院地法说和准据法说，其他学说多以法院地法和准据法为基础。
基于本文关于识别归根到底是对相关法律规范的解释并应当依照该法律规范的本国法律进行解释的观点，以确定冲突规范及抽象准据法为目的的识别最终是对法院地本国冲突规范的解释，应当以法院地法为标准；而以确定适用于案件的具体法律规范和明确当事人之间的权利义务关系为目的识别最终是对准据法所属国的相关实体法律规范的识别，因而应当以准据法为标准。然而问题在于对这两个阶段的识别是否需要以及如何进行协调和统一。
如果在这两个阶段的识别中，法院分别采用法院地法和准据法两个标准，便可能会导致这样的结果，即在法院地被识别为侵权行为并援引法院地国有关侵权行为的冲突规范确定准据法的案件，由于准据法所属国法识别的不同，有可能需要援引准据法所属国的合同法来具体确定当事人之间的权利义务关系，从而使当事人无所适从，使冲突法制度失去任何确定性和预见性。但如果法院在识别的两个阶段统一标准，则不论以法院地法还是准据法为标准，都将可能导致冲突法制度的瘫痪。因为在法院地国被定性为信托关系的案件在准据法所属国可能根本就无法找到相应的法律制度，从而也就无法依准据法确定当事人之间的权利义务关系，裁决案件(30)；相反，如果按照准据法去识别，则在法院地国可能根本就没有相应的冲突规范(31)。而且，在法院所审理的案件涉及多个法律关系并需要适用多个冲突规范，或者法院地国的冲突规范对一项法律关系适用的是分割制，将同一法律关系分解成不同方面，分别适用法律的情况下，则在援引准据法时亦必须按照相同的标准对准据法所属国的实体法规范进行识别或定性。具体地说，既然法院地国的冲突规范规定婚姻形式有效性适用婚姻举行地A国法，婚姻实质有效性适用当事人的共同本国B国法，法院就不能将A国有关实质有效性的实体法律规范适用于其所审理的案件，因为就实质有效性问题必须适用B国的法律。由此看，识别的标准又应该是统一的。可见，所谓法院地法标准和准据法标准都难以解决识别冲突问题。
那么所谓分析法学与比较法标准、个案识别标准、Falconbridge的折衷识别标准和功能识别标准等是否可以解决识别冲突的问题呢？在此不一一罗列这些所谓的识别标准，它们无非是试图在法院地法和准据法两端之间寻求妥协和折衷，但是它们都难以实现解决识别冲突的目标。原因在于：第一，这些标准其本身得以实现的可能性值得怀疑。例如，就分析法学与比较法标准而言，识别冲突的解决从根本上在于消解法院地国家的冲突法体系与准据法所属国的实体法体系之间的矛盾与冲突，而该方法却试图抽象出作为法院地法与准据法之间的共性的所谓“一般法律原则”，如果这些一般法律原则能够分别完成对法院地冲突规范的识别和对准据法国实体法的识别，则说明两者之间根本就不存在识别上的冲突；而如果两者间确实存在冲突，则根本就抽象不出所谓的“一般法律原则”(32)。第二，这些所谓的识别标准仍不能解决到底应该就两个阶段的识别分别适用识别的标准还是统一识别标准的问题。如上述，分别适用识别的标准当然会增加冲突法体系的不确定性，消减其预见性这一法律制度的基本品质；而统一识别标准则意味着不同法律体系，或者具体说，是法院地冲突法与准据法所属国实体法之间的矛盾通过统一的识别标准得以调和，这实际上也是不可能的。第三，除法院地法和准据法之外的任何其他识别标准，基于其折衷矛盾和消解冲突的基本出发点，都不免赋予法官过大的自由裁量权(33)，而法官行使自由裁量权的结果，无论其说理何等充分，其本质上仍然是一种背离规则的肆意裁判的结果。从而将会使冲突法制度变得更加不可捉摸，更加不具有确定性和预见性。
这种在司法过程中对于识别冲突的无奈，充分彰显了冲突法制度本身固有的缺陷。
2.通过立法避免识别冲突的可能性
对于识别问题的研究，国内外学者通常仅从法院在审理涉外案件中如何适用冲突规范并确定用于调整当事人之间权利义务关系的准据法的角度进行研究。然而既然识别首先是对法院所在地国家冲突规范的识别，是对法院所在地国家冲突规范中相关概念的解释，那么只有从立法的角度考虑识别问题才能使这一问题得到更好的解决，因为法律的制定是法律的适用的逻辑提前，这是一个问题的两个方面，相互密切关联。
任何法律的制定，大到一部法律的制定，小到一条法律规范的制定，必须首先规定其适用的范围，从而使不同的法律或不同的法律规范调整不同的法律关系。因此对一个国家法律体系的设计以及对一部法律内部结构的设计事实上便是对法律关系所进行的分类。这种分类是任何法律制定的前提(34)。就冲突规范的制定而言，必须首先解决两个问题，其一是对涉外民商事法律关系如何分类的问题，其二是如何确定冲突规范的连接点的问题。后者实际上就是法律选择的方法问题，是国内外学者研究冲突法的重点内容，而前者则往往涉及一国的冲突法制度在逻辑上是否全延的问题以及冲突规范之间是否相互矛盾的问题，当然也为识别问题留下了伏笔。
从立法的角度，有些学者提出一个国家的冲突法体系是否需要在结构与概念体系等方面与本国的民商事实体法规范相协调的问题(35)。显然，任何国家的法律应当都是基于相同或相似的理念制定的相互协调的整体。冲突法作为本国法律体系的一部分自然应该兼顾其与本国其他法律之间的和谐关系。从这个角度说任何国家的冲突法都是难以去除其本国色彩的。试图通过去除其本国特点的方式来避免在识别时与他国法律的冲突的想法是幼稚的和不现实的。从另一方面讲，如果让一个国家在制定其本国的冲突规范时兼顾与其他国家法律体系的协调，如让法国在制定本国冲突规范时就考虑到英美国家的信托制度以及它们在动产与不动产的概念及划分上与法国的不同，从而避免在识别上的冲突，则更是不可能的。因为冲突法的制定国需要考虑其本国冲突法与之相协调的对应的国家或地区（法域）本身是不特定的。如果说一国在制定其本国冲突法时考虑与某一个特定的外国的法律体系的协调，或者考虑与某些国家的某些特定法律制度相协调尚属可能的话（在比较法的基础上且不考虑政治因素），那么让其冲突法与世界上所有其他国家法律体系相协调则是根本就无法实现的。换言之，本国冲突法所指向的准据法可能是世界上任何其他法域的法律制度，而这些法域的法律制度之间本身也是存在冲突的。因而从这个角度说，作为识别的本质，一国冲突法与世界上其他国家实体法的调和是无法实现的。如果这种调和能够实现，也就不需要冲突法了。
因此，试图通过立法的方式避免识别的冲突也是徒劳的。由此看来，识别冲突是一道无解的数学题，而这种悖论源自于冲突法制度本身的固有缺陷。
五、结论
识别冲突是识别问题的核心。国内外学者虽然能够列举识别冲突的原因，但仔细分析，这些作为识别冲突产生的理由却对识别冲突不具有解释力，原因在于他们并没有真正看到识别冲突的本质。笔者认为，识别冲突最终还是产生于法院所面对的案件本身的涉外性，解释识别冲突需要从对冲突规范制度的分析入手。法院确定本国的冲突规范并以此为依据确定作为一个抽象法律体系的准据法需要进行一次识别，而在将准据法所属国的具体法律规范适用于其所审理的案件时同样需要进行一次识别。因此冲突法上的识别分为两个阶段，而识别的冲突在本质上就是这两个阶段的识别中的矛盾和冲突，或者简单地说，是法院地本国的冲突规范与准据法所属国实体法律规范之间的矛盾与冲突。基于这样的认识，笔者认为识别的目的除了确定适用的冲突规范和作为抽象法律体系的冲突法之外，还应当包括用于确定当事人之间的权利义务关系和判决案件的准据法所属国的具体实体法律规范的确定，识别的对象应当既包括法院地本国的冲突法也包括准据法。
从总体上讲，识别冲突的解决有两个途径，即通过司法活动消解识别的冲突或通过立法活动避免识别的冲突。但分析表明，无论是司法途径还是立法途径，都无法真正消解或避免这一冲突。在司法活动中解决识别冲突的努力往往使冲突法制度本身变得更加没有确定性和预见性；试图在立法活动中避免识别冲突则本身就是一项不可能完成的任务。这种无解的局面彰显了冲突法制度的缺陷及其固有性。
注释：
①③(19)(32)(33) 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第118页，第119页，第121页，第122页。
②⑧ 李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1986年版，第164页。
④ 余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第87－88页。
⑤ PM North and JJ Fawcett,Cheshire and North's Private International Law,London,Butterworths,1999,13rd ed.pp.35-45.
⑥ Richard Fentiman edtd,Conflict of Laws,Aldershot,Dartmouth Publishing Company Limited,1996,pp.743-744.Originally published in The Yale Law Journal,Vol.50:743 1941.
⑦ PM North and JJ Fawcett,Cheshire and North's Private International Law,London,Butterworths,1999,13rd ed.,pp.99-100.
⑨ 钱骅主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1992年版，第60－61页。
⑩(23)(27)(35) ［法］亨利·巴蒂福尔和保罗·拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第400－401页，第405页，第400页，第408－410页。
(11) Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust Plc.and Others(No.3)[1991]1 W.L.R.387.
(12) 参见［英］J·H·C·莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第43－44页；J.G.Collier著：《冲突法》（Conflict of Laws），郭玉军编注，中国人民大学出版社，第23页。
(13) Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust Plc.and Others(No.3)[1991]1 W.L.R.387,at 407 per AULDL.J.
(14) 参见余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第87－88页；李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1986年版，第164页。
(15) 参见［苏］M·M·波古斯拉夫斯基著：《国际私法》，王明毅等译，法律出版社1987年版，第87－92页；［苏］隆茨、马雷舍娃、沙迪科夫著：《国际私法》，袁振民，刘若文译，中国金融出版社1987年版，第54－57页。
(16) 对于准据法到底是抽象的法律体系还是具体的法律规范，学术界尚有争论。从理论上说，由连接点所指定的只能是某一法域的法律体系，而不可能是准据法所属国的某一部法律或某一些法律条款。
(17) 参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
(18) 根据历史法学派的观点，“它（民法）是与语言、风俗、制度相同，具有民族的特性。”参见F.C.V.Savigny,Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschft(1967),S.8.11.13-14.转引自林文雄：《德国历史法学派与萨维尼》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第15－24页。
(20) 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第119－120页。参见余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第88－90页；［英］莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第482-483页。
(21) ［英］J·H·C·莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科出版社1998年版，第44－45页；参见Lawrence Collins,edtd,DICEY AND MORRIS ON THE CONFLICT OF LAWS,13th ed.,London,Sweet & Maxwell,2000,pp.35-36,paras.2-009.该书1980年版列举了三项反对法院地法作为识别标准的理由，但第三项在性质上与第一项是基本一致的，为此在2000年出版的该书第十三版上删除了第三项理由。
(22) 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第120页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第90页。
(24) ［英］J·H·C·莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科出版社1998年版，第45页。
(25)(30) Lawrence Collins,edtd,DICEY AND MORRIS ON THE CONFLICT OF LAWS,13th ed.,London,Sweet & Maxwell,2000,pp.35-36,paras.2-009.
(26) ［英］莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第482－484页；参见［英］J·H·C·莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第41－42页。
(28) 宋晓著：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第324页。
(29) 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第120－123页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第90－92页。
(31) 在两个阶段的识别统一识别标准的情形下，识别的首要目的是确定冲突规范，然后才是确定准据法。因此在准据法确定前实际上是不可能以准据法为标准进行识别的。准据法识别标准的这—逻辑悖论已被学术界广泛承认并批评。因此如果一定要以准据法为标准进行识别，其实际做法必然是先依据法院地法进行初步识别，然后再以准据法重新进行识别。参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第121页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第91页。
(34) Cheshire & North:“the rules of any given system of law are arranged under different categories ……”。See PM North and JJ Fawcett,Cheshire and North's Private International Law,London,Butterworths,1999,13rd ed.,p.36.