反垄断法的困惑——产业融合对市场界定的突破，本文主要内容关键词为：困惑论文,反垄断法论文,产业论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论
近年来，跨产业的企业并购现象越来越多，市场范畴正发生着微妙的变化。从产业的严格定义来看，超出产业以外就不处于竞争关系。但是，一旦由于技术创新开发出替代性的产品或服务，或是由于放宽限制积极地展开了相互介入，各产业的企业群就会处于相互竞争的状态之中。学术上通常把这种产业关系称为产业融合。产业融合是技术融合、产品融合与业务融合的“三位一体”。产业融合是近年来产业发展中出现的新现象，它不同于产业组织理论中的一体化概念：横向一体化发生在产业内部；纵向一体化与混合一体化的企业所归属的产业之间有清晰的市场边界。产业融合是不同产业的交叉与整合，包括技术研发、产品或服务的生产与提供、销售渠道等一系列价值创造过程的融合，是生产、分配、交换、消费各环节的统一，这一特征把产业融合与传统的产业组织关系区分开来。
在产业组织理论研究与反垄断案件诉讼过程中，很多重要指标如集中度、市场份额等都强烈依赖于该产品或服务的相关市场边界，边界稍稍改变，研究结论和政策、法律取向可能大相径庭。在具有融合特征的产业中，随着产品的替代性和互补性大大增强，市场边界发生重大游移。这不仅给市场界定带来了新的困难，使以其为基础的集中度指标的度量变得更为复杂，而且在很大程度上改变了传统市场结构形态，增强了竞争效应，并促使企业的市场行为产生较大的改变。在界定市场或确定相关市场的范围时，要充分考虑被诉方的产品或服务与哪些产品或服务存在竞争关系。
二、反垄断法对市场的界定
（一）市场支配地位
反垄断法出台的目的是为了防止垄断行为的发生，目前世界各国出台的反垄断法达成共识的垄断行为有：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《中华人民共和国反垄断法》第三章专门对滥用市场支配地位做出详细规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。企业大致经历“进入相关市场——获取支配地位——滥用支配地位”三个阶段。在第二阶段，获取支配地位的途径可分为合法取得与非法取得两种。如果企业凭借自身先进的技术水平与科学的管理方法获取较大的市场份额，那么这种市场行为就应该得到社会的支持和法律的保护。但是，如果企业通过兼并、合谋等手段获取垄断地位，那么这种破坏竞争、损害竞争对手和消费者利益的行为就应该被禁止。在第三阶段，企业获得支配地位后的行为又可分为合理利用与滥用两种。市场支配地位本身并不违法，对于合法取得的市场支配地位，反垄断法并不排斥。只有在谋取不正当利益并产生滥用行为时，才会受到反垄断法的禁止。
为了有效执行反垄断法，打击滥用市场支配地位限制竞争或损害消费者福利的垄断行为，许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位做出界定。这种界定从各国自身的经济发展阶段和政策目标取向出发，因而其规定的具体内容就不尽相同，但大都通过市场份额来判定是否具有市场支配地位。德国反对限制竞争法第19条第3款规定，如果一个企业在相关市场上至少占到三分之一的市场份额，则可推断该企业取得了市场支配地位。如果最大的3家企业共同占有二分之一的市场份额，或者最大的5家或5家以下的企业共同占有三分之二的市场份额，且这些企业之间不存在实质性的竞争，则可以推断它们共同占有市场支配地位。日本在《禁止私人垄断及确保公正交易法》中明确规定，具有垄断地位的经营者是：“一个事业人（即经营者）的市场占有率超过二分之一，或两个经营者的占有率合计超过四分之三的。”俄罗斯反垄断法将市场支配地位定义为：“一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。”
综观各国反垄断法对市场支配地位的界定可以发现，市场份额是一个极其重要的概念。然而，确定某一经营者的市场份额是一件极其复杂的事情，其中最为重要的是对该经营者所处的相关市场进行界定。相关市场边界与市场份额的认定，在反垄断案件的调查过程中常常成为争论最为激烈的问题和影响最终判罚的决定性因素。比如SEB集团收购苏泊尔一案中，苏泊尔的市场占有率如何计算就是核心问题。爱仕达等行业内企业指称苏泊尔压力锅的市场占有率已超过40%，①并据此要求对苏泊尔案进行审查。苏泊尔公司则认为，市场占有率应该是苏泊尔在整个炊具行业的占有率，而不应仅指压力锅市场，在炊具行业苏泊尔所占市场份额不足10%，因而不会形成垄断。各国法院或反垄断执法机关在衡量一个经营者是否处于市场支配地位时，一般以界定相关市场为出发点。
（二）相关市场界定
相关市场界定是在执行反垄断法的过程中，为明确企业间竞争界限所提出的一个概念。相关市场一般由产品（服务）市场与地理市场两个维度来界定。所谓相关产品市场，是指“根据产品的特性、价格及使用目的，从消费者的角度看，可以相互交换或相互替代的所有产品或所有服务”。②对产品市场的界定主要是划定某种产品的可替代产品。在反垄断法的执行过程中，同类产品容易认定，关键是对替代产品的认定，而产业融合的结果却使替代产品难以划定。对相关产品市场的界定主要从两个方面考虑：一是需求的可替代性；二是供给的可替代性。需求替代是从消费者角度考虑相关产品是否具有相同或相似的功能。如果两种产品的功能差别很大以至于具有不同的用途，则它们就不应视为替代品。据此，欧盟委员会在雷诺与沃尔沃一案中，把运载量为5吨～16吨和16吨以上的卡车划分为两个产品市场。供给替代是从生产者角度考虑在位企业是否面临潜在竞争者的进入威胁，如果生产产品B的企业很容易转向产品A的生产，则生产产品A的在位企业就无法实行垄断高价，因此相关产品市场的界定也应该考虑供给替代。
三、产业融合引发的新问题
相关产品市场的外部边界由产品用途的合理可互换性或该产品及其替代品需求交叉弹性决定。在广义的产品市场里，可能存在子产品市场，其本身又构成了反垄断法意义上的产品市场。界定子产品市场时可考虑以下因素：行业或公众认同该子市场为独立经济实体、产品特性及其用途、独特的生产设施、特定的顾客群、特定价格、对价格变化的敏感程度及特定卖者。③在反垄断案件中，执法机构首先要对参与购并的企业每一种产品的相关市场进行界定。
（一）市场边界
技术创新通常使产品之间的界限发生变化，同时导致产品定义变得困难与模糊不清。这种情况往往容易产生两种后果：一是在一种产品的两种功能还是两种产品之间形成争议；二是两种产品边界交叉产生的新产品应划入哪个市场还是应作为一个新的市场难以确定。在微软垄断案中，操作系统和浏览器到底是什么关系，是如同车身与汽车的关系还是轮胎与方向盘的关系？原告和被告持不同观点。微软公司认为浏览器是操作系统中一个必不可少的组成部分，两者是一种产品，而欧盟委员会则认为这是两种产品。微软的行为是利用其在操作系统中的垄断地位来捆绑销售IE浏览器，排挤竞争对手，其本质是一种纵向排斥行为。正是对产品界定的不同导致了这种争论，并影响判决的最终结果。
（二）行业垄断
产业融合一般会经历由技术到产品、由渠道到终端的发展过程。产业融合往往由技术融合开始，但最终需要放松管制来得以实现。因此，产业融合要求打破行业垄断，实现不同行业间的并购与竞争。从这个意义上来讲，产业融合与反垄断问题密不可分。
1996年美国联邦通讯委员会修改通讯法，打破行业界限，使得以好莱坞为代表的娱乐公司控制并拥有新闻媒体公司，打造出一系列新的媒体巨人。1999年，进一步放宽电视台拥有数量限制的政策使得媒体公司愈来愈向拥有全方位优势的综合性媒体巨人发展。2000年1月10日，美国在线与时代华纳宣布合并，组成世界上最大的传媒和网络公司，市值超过3500亿美元，这是当时世界上最大的一起公司合并案。二者首次实现传送渠道、媒体与娱乐信息内容的大融合。1985年成立的美国在线在合并前是世界上最大的ISP公司，拥有在线服务、网络技术、电子商务等多种业务，用户超过2200万；而时代华纳曾是世界上最大的传媒集团，旗下有CNN、TNT、卡通等电视台，多家著名的杂志、报纸、出版社以及网站，在音乐、电影和有线电视等领域也具有强大的竞争力。美国联邦通讯委员会表示有条件批准美国在线与时代华纳公司的合并，标志着一个产业融合时代的到来。这种合并或重组的目的在于实现不同行业间数字资源的整合，降低企业运营成本，提高企业核心竞争力，而不在于妨碍竞争，形成垄断。
（三）政府规制
从党的十五大“大力推进国民经济和社会信息化”，到十六大“信息化带动工业化，工业化促进信息化”，再到十七大“推进信息化和工业化融合”，显示出政府对产业融合问题由浅及深的认知过程。中国电信管理局局长苏金生在《电信业管制模式与发展研究》一书中指出，“在固定业务缺乏明显增长点却又面临增长性良好的移动业务的替代竞争情况下，中国还在强行实施分业经营，影响了市场竞争效果和资源合理配置。”
产业融合的结果是两个或多个产业成为一个融合体，其发展使得原有的政府规制体系出现管辖权限交错不清、多头管理等问题。解决这一问题的最优方法是管制部门进行机构整合，对融合中的产业进行统一协调管理。信息产业内部的融合促成了政府信息产业部门相关机构的改革。1998年3月，根据当时国务院机构改革方案，撤销邮电部、电子部，组建信息产业部，同时成立国家邮政局，由信息产业部管理。在此之前，无线寻呼市场对电信体系外企业开放、中国联通的成立已经拉开了电信行业进入市场化竞争的序幕。工业化与信息化的融合促成了工业部与信息部的机构整合。2008年3月，国务院撤销原来的工业部和信息部，成立新的“工业和信息化部”。随着发生融合的产业数量的逐渐增多，或许会有更多的政府相关机构及其职能进行整合。
四、几点建议
产业融合作为信息化进程中内生出来的一种新型产业形态，给国民经济增长带来了新的动力和发展空间。产业融合通过相互渗透与交叉，形成一个新的产业发展平台，可促进该领域的全新发展。如融合新产品带来服务种类、消费选择多样化趋势，融合赋予传统服务新的内容和方式，融合促进经济资源在更广阔的领域内得以科学合理的配置。在产业融合的发展中应注意以下几点：
（一）发生融合的产业，市场界定应相对宽泛
由于产业融合主要发生在信息产业领域，而信息产业具有非常显著的网络经济效应，信息产业的企业规模往往较大、市场集中度较高。欧盟起诉微软垄断案中美国政府对微软的极力支持，充分说明了信息产业的市场范围是世界性而非区域性的。如果对信息产业实施与传统产业同等严厉的反垄断政策，可能会损害到一个国家关系国民经济命脉和国家安全的产业的竞争力。因此，对这样的产业其市场界定应相对宽泛。
（二）放松规制促进产业融合
产业融合是多个产业之间资源配置的优化，严格的政府经济规制在一定程度上阻碍了资源在产业间的自由流动，从而妨碍了产业竞争力的提升。产业融合的发展需要一个相对自由的竞争环境，人为造成的行业进入壁垒已成为产业融合过程中的一个主要障碍。产业融合的发展对政府规制政策会产生较大影响，使相关产业的政策效果适得其反。为此，政府应适当放松规制，取消对被规制产业的行政壁垒，提高相关产业之间的可竞争性，为产业融合创造比较宽松的政策和制度环境。
（三）继续深化体制改革与机构改革
产业融合突破了传统的产业分立格局，使产业边界模糊或消失，这将对现行监管体制框架及相关政策法规（如管制内容、管制标准、管制范围、管制手段等）提出前所未有的挑战。多头监管的体制框架增加了企业运行成本，不利于企业发展；监管手段的不对称极可能对产业融合新产品或服务产生差别性对待，对激励创新、合理引导投资、保护公平竞争和消费者利益产生不利影响。因而，应继续深化体制改革与机构改革，以便对融合中产业进行统一协调管理。
注释：
①据国家统计局中国行业企业信息发布中心公布的2005年压力锅市场调查报告，苏泊尔在压力锅市场的占有率是41.08%。
②见欧共体委员会1997年12月颁布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》第7条。
③See generally Bock,Mergers and Markets,An Economic Analysis of Case Law 25-35(1960).