试论博客著作权法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,试论论文,著作权论文,博客论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
博客(blog)是指由网络服务商提供，网民通过注册获得使用资格的一种网络空间，网民可以在上面发表自己的言论、观点等供他人浏览。博客网页通常由模板架构、博客日志、超文本链接、信息、广告等要素组成，它们存在的基础是由网络服务商免费提供的网络存储空间。
“2002年，博客的概念被引入中国并得到快速发展；2005年，博客得到规模性增长；2006年，网民注册的博客空间更是超过3300万个。伴随着注册数量的增多，博客以极快的速度融入社会生活中，逐步大众化，成为基于互联网的基础服务。”[1]“截至2008年12月31日，中国网民规模达到2.98亿人……中国博客作者已经达到16200万人。”[2]作为继IM、E-mail、BBS之后出现的第四种网际交际沟通工具，博客正越来越普及化、风暴化。然而，在博客繁荣的背后，却隐藏着严肃的法律问题。
案例1：2006年月3日，博客用户“沈阳”认为作者为“秦尘”的博客有侮辱诽谤自己的内容，致使其名誉受到了侵害，而该博客的托管网站“博客网”未能及时删除这些文章。于是，将“秦尘”以及“博客网”告上法庭。此案为国内首例博客用户告博客用户侵犯名誉权。2006年10月北京市海淀区人民法院就此案做出了判决：认定被告侵权成立，责令被告在网站上发表道歉声明。
案例2：国内第一起博客维护自身版权而涉诉的上海极索信息服务公司副总裁秦涛女士，以搜狐网未经许可转载其博客文章为由，状告搜狐网侵犯版权。2006年5月下旬北京市海淀区人民法院开庭审理，最终，在搜狐删除侵权页面后，双方达成和解。
从以上例子我们可以清楚地看到，博客用户的信息网络传播权常常被他人乃至门户网站肆意侵犯，博客的著作权法律争端已经涌现。不得不引起大家思考的是：博客文章是否享有著作权？如果有，著作权是归属于作者还是网络服务商？著作权的被侵犯又会引起何种法律关系的变化？在这个传播链条中，谁又要为侵权承担相应的责任？
一、著作权的归属
从发生的很多案例来看，“产权不清”是造成纠纷的一个重要因素，只有明晰了产权关系，才能使著作权的归属得以准确地界定，从而为著作权问题的解决创造条件。
有人认为，因为博客写作平台或发表平台是网络服务商免费提供的，博客作者在网站免费注册并在制作的博客里发表文章视为无偿提供，因此，博客作者没有著作权，网络服务商有权处理作者的文章。还有人认为，网络服务商表面上虽是免费提供写作和发表平台，但因为博客内容的精彩或制作的精美，使得网站的点击率大幅度上升，从而给网络服务商带来了巨额的利润，因此，从本质上说网络服务商并没有提供免费服务，所以作者在博客上发表文章并不能视为放弃著作权。[3]网络服务商在网络合同中对是否享有著作权持不同的态度。例如：中国博客网(www.blog.cn.com)在服务协议中这样写道“除我们另有明确说明或者中国法律有强制性规定外，本网站用户原创的作品，本网站及作者共同享有版权，其他网站及传统媒体如需使用，须取得本网站的书面授权，未经授权严禁转载或用于其他商业用途”。但新浪网(www.sina.com)和博客网(www.bokee.com)在服务协议中的规定却是“网站中的内容版权归原作者所有”。
笔者认为，根据“创作作品的公民是作者”，“作者享有对其作品的著作权”，“作品不论是否发表，均受著作权法的保护”等法律原则，及《著作权法》第十条规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”可以认定博客的作者是享有著作权的。
《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”可见，要想转载博客文章，也要履行必要的程序。实践中，博客作者在自己博客空间特别注明“博客文章的著作权归作者所有，未经本人同意不能转载”等内容，可以视为是作者对自己所享有著作权的处分态度，具有法律效力。一旦有侵害博客文章著作权的情况出现，博客作者完全可以拿起法律武器，维护自己的合法权益。反过来说，博客作为一个媒体平台，博客作者也不能任意将他人的版权文章转载到自己的博客上来，否则，也会构成对他人的侵权。
所以说互联网的出现，不改变著作权的归属。博客是个人自我意志的表达，按照法律规定，一般作品的著作权都归作者，只要作者没有通过合同把他的著作权转让给他人，那么不论他在多少个网站拥有博客发表文章，著作权都仍然归作者所有。
二、理顺博客作者与网络服务商的法律关系
博客著作权通常会涉及两类主体：博客作者与网络服务商。
博客作者是博客网页的权利人，可以分为原创博客和转贴博客两类。原创博客是指以独创性的文章为内容的博客。我国《著作权法》采取的是权利自动发生主义，文章一经完成，博客作者即自动享有著作权。转贴博客则是摘录文章放在自己博客，供他人浏览。转贴博客对充实博客内容和扩大知名度无疑是条捷径，但极易侵犯他人著作权。
网络服务商主要提供技术支持，包括用于存储博客网页的服务器空间和用于创建、修改博客网页的软件、模板或界面。
笔者认为，网络服务商提供相关的服务，拥有使用权，博客作者提供内容，拥有著作权。著作权人将作品“上载”至网络服务商的存储器上，应推定该网络服务商已获得在网络上使用相应作品的授权，在无明确协议的情况下，授权是非独占的，著作权人还可以再次授权。
三、网络服务商的法律责任
在我国，网络服务商一般无偿为博客作者提供具体的管理、技术、空间寄存等服务。由于网络服务商提供的网络存储空间可能帮助他人完成著作权侵权行为，譬如用户将侵权作品上传到博客，或者提供侵权网站的链接等，虽然网络服务商此时未直接侵权，但其提供的服务客观上却帮助博客作者完成并扩大了侵权行为的影响范围。所以《信息网络传播权保护条例》规定网络服务商必须履行以下义务：
按照第十四条、第十五条的规定，若权利人认为网络服务商所提供服务的博客有侵犯权利人信息网络传播权或者被删除、改变权利人权利管理电子信息，向网络服务商提交书面通知要求网络服务商删除侵权作品或者断开侵权链接的，网络服务商应该立即删除该作品或断开链接，并且将通知书转交给涉嫌侵权的博客作者。按照该条例第十六条、第十七条，若博客作者对此举有异议，提交书面说明要求恢复被删除作品或被断开链接的，网络服务商必须依此书面说明为之，权利人与博客作者的纠纷则由其他途径，如诉讼解决。同理，对于不能确定是否侵权的博客，网络服务商在权利人提出确有证据的投诉后也应该删除或断开链接。
笔者认为，博客著作权侵权在构成要件上与一般的民事侵权行为的不同在于：只要存在损害事实、违法行为、因果关系3个方面就构成了博客著作权侵权，有主观过错是确定负赔偿责任的前提条件。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：在符合法定条件的情形下，网络服务提供者在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品不承担赔偿责任。对于网络服务商，只有在其明知或应知他人实施了侵权行为，而自己又没有采取措施进行制止的情况下，网络服务商主观上存在过错，才须承担赔偿责任。
四、赔偿数额的确定
根据《著作权法》第四十八条，确定侵权案件的赔偿数额通常有3种计算方法：一是被侵权人的损失，二是侵权人的所得，三是法定赔偿。但由于博客作品往往是非传统出版物，因此被侵权的损失和违法所得均难以计算，而法定赔偿仅是一个数额范围，单靠法官的自由裁量权是缺乏合理性的，也可能引发当事人选择法院的情况。并且从现行规范来看，国家版权局对于传统作品的稿酬由《出版文字作品报酬规定》进行调整，并专门说明“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”，并无涉及在网络上刊载作品的付酬标准，可见，传统的赔偿额度计算方法显然不适合网络作品，而且也无相关报酬标准以资参照。如何计算侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。笔者认为可以将以下几点结合起来考虑，希望对认定侵权损害程度能起到重要的作用。
（一）博客内容的点击率
采取“基本稿酬+点击稿酬”的计算方法或许是个可以考虑的办法。因为网络传播中的“点击量”远远比“字数”重要得多，点击率直接决定着博客网页的访问者数量及该网页的被关注度，为网站增加许多收益，同时也就直接反映了该博客网页的社会影响度和侵权损害的严重程度。所以应当参考网站广告的计算方式，以多少人次点击折合稿费。而整个IT行业公认的一个标准是：每KPV（千次页面浏览）大概可以给网站带来20～25美元的收益。
但是点击率该如何统计、如何折算、如何取证？网络上的点击率可以人为增减，由作者提供显然不现实，若由网络提供，如何保证该数据的可信度，况且，当整个页面有若干篇文章时，又如何确定网民的点击就是冲着侵权文章而去呢？当然，这是一个操作层面的问题，值得我们去思考。
（二）博客浏览者评价
博客的内容是通过其他浏览者的访问进行传播的，一些浏览者会留下自己对博客内容的评价。一般来说，评价的数量越多，博客内容的传播范围也就越广，对受害人造成的损害也就越大。浏览者的评价直接体现在博客网页上，具有一定的确定性和直观性，其取证也较为容易。
（三）博客内容被转载和引用
由于网络具有快速便捷的特点，如果博客内容被转载、引用较多，说明该博客内容更多引起他人关注，也可以说明博客侵权损害影响就越大。
五、证据保全
证据的获取与使用是争议解决程序中最重要的步骤。很多学者都认为，证据保全问题是最大的难点。由于互联网是一个动态的虚拟空间，网络证据极易被消除或篡改。一方面，虽然可以采取措施将自己发表文章的网页、侵权的网页等都进行公证以保全证据，但是这一维权的成本太高，据案例2中秦涛的代理律师所说：“一份侵权书的申请就上万块钱。”另一方面，“在网络环境下，几乎所有可作为证据使用的信息都处于不同的网络服务提供者的控制之下，而且大多只能通过网络服务提供者获取，并极易被网络服务提供者更改或消除。由此可知，要想使网络环境下的争议解决程序更加公正、合理、有序，必须强化网络服务提供者在证据保存、收集及提供等各环节的责任和义务。”[4]
例如，通过立法要求所有网络服务提供商必须完整、妥善地保存运行记录。这种记录的保存期应与法律规定的诉讼时效一致，并在法律认可的争议解决程序需要时提供给程序主持机构，如法院、仲裁机构、变通争议解决机构等。[5]
六、总结
笔者认为，博客法律问题的涌现是网络时代发展的必然产物。我们应该仔细剖析其本质，理出思路，才能对其作出恰当的法律运用。博客著作权只是载体和传播渠道不同于传统的著作权，其内容与权利在本质上和其他著作权没有区别。网络与传统媒体在本质属性上没有区别，适用于传统媒体的规定，同样适用于博客。我国已经建立了基本完备的法律体系，现有法律能够满足规范博客的需要。博客对人格权、言论自由、著作权等造成的问题，从现有法律里都能找到处理方法，目前存在的不是立法不到位的问题，而是法的适用和界定问题。在我国网络制度的各个方面还未完善的情况下，尤其需要法律及社会各界人士学习国外优秀经验，建立一个与博客发展相适应的协调各方利益的平衡机制，才能走出结合国情的法律之路。
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