分析法学与中国民法的发展，本文主要内容关键词为：民法论文,中国论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国民法面临的基本问题
自1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，中国民法的基本体系逐步形成。但是，由于经济体制、意识形态、学术传统等多重因素的影响，当代中国民法仍然存在种种缺陷，制约着中国社会主义市场经济的发展，其缺陷在法律形式上一定程度地表现为如下情形：
1.概念内涵的含混 法学概念是法律制度的灵魂，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统后，中国的民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，所以，中国民法学“消化不良”的症状比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一民法核心概念的理解仍处于十分简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权和债权理解的也较为生涩，所以，当代中国民法学屈指可数的几场讨论如法人所有权性质之争，股权性质之争，物权行为性质之争，尽管其表象沸沸扬扬，聚讼纷纭，但是，实质上却多是概念的语义之争。[1]此外， 民事立法中使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵。[2]
2.法律渊源的零散 大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源，但是，中国的民法典尚付阙如。现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即《中华人民共和国民法通则》，民事单位法，与民事单行法相配套的法规，民事司法指示和司法解释，以及散在性的民事法律规范等。而作为中国民事普通法的《民法通则》则是一部极为简略的宣言式的规范性文件，许多具体的民事制度实际上是其他立法机关甚至司法机关在“有什么需要，就立什么法”的思想指导下而制定的，所以，整个民法体系显得繁杂而散乱，使得公众查询法律困难重重。
3.法律规则的冲突 也正是因为中国民事基本法充满了原则性的条款，实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中，一些部门立法由于本位主义和计划经济观念的影响，严重破坏了民法体系的基本原则和结构，民事立法失却了统一的法理统摄，所以，“法出多源”，法律规则之间的冲突也就不可避免。[3]
我们应如何评价中国民事立法的这一现状？1969年美国新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德》一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在的道德。所谓外在的道德是指法的实体目的或理想，而内在道德是指法律之能成为法所绝对必需的先决条件，即“程序自然法”。程序自然法的标准有八项：（1）法律应具有一般性和普遍性；（2）法律应当公布；（3）法律应具有可预测性；（4）法律应当明确；（5 ）法律不应矛盾；（6）法律可为人遵守；（7）法律应具有稳定性； （8）官员的行为与已公布的规则的一致性。[4] 如果以上述的标准评价现今中国民法的状况，中国的民法显然还不具有充分的内在道德。
笔者认为，造成中国民法上述缺陷的主要原因一方面在于主观因素，正如富勒所言：“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律时，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚。”[5] 这在我国行政部门制定民事法规的活动中表现得较为明显；另一方面在于客观因素，主要表现如下：
1.中国民事立法的理论准备时间极为仓促，自清朝光绪三十年开设修订法律馆至今，中国民法学研究的历史总计不过90余年，其中因政权更迭和政治运动而耽搁的时间却达40余年。1804年《法国民法典》得以诞生的一个重要的学术背景就是注释法学派的贡献，而注释法学派的研究却历时300余年，相比之下，中国的法学传统就浅薄得多了。 民国时期，中国尚有大批受过系统严格的欧美法学尤其是德国法学训练的法学家，而如今，中国大陆的此类法学人才匮乏至极，所以，中国民法学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免。
2.中国民法主要继受大陆法系的传统，同时又受前苏联民法理论和英美法系私法理论的影响，异质的民法概念和规则混杂在一起，[6] 但是，中国民法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法系和英美法系民法理论的新的概念系统。
3.作为当今经济体制改革时代的显学，经济学也对民法学产生了一定程度的冲击，法经济学丰富了民法学的思想，但是，由于中国法学者对法律学和其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识，一些经济学的概念常常被运用于民事立法之中，加重了中国民法概念的混乱。[7]
4.“后现代主义法学”等法律批判思潮的引入，在中国民法尚未建立起一种精致完美的形式主义（Formalism）的法律结构之时， 就对现代法律的形式主义进行尖刻的批判，可谓是一种“没有批判对象的批判”，这在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向，[8] 对法律自身的结构和逻辑的分析研究被鄙视为“概念法学”而遭长期忽视。
5.中国正处于从计划经济向市场经济过渡时期，中国民法概念的混乱和规则的冲突实际上也是当前混乱而动荡的社会经济关系的折射，许多“不伦不类”的民法概念的使用也是用以调整当前特殊的经济关系的权宜之计，或是在现行政治意识形态的限制下的无奈之举。[9]
当前，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会，“理性化”是现代社会的本质特征，它要求社会规范的统一和精确，特别是法律规范的统一和精确，因为， 只有在这样一种具有可计算性（ Reckon-ablity）的法律背景下，人们才能确实地预期其行为后果， 富有效率地配置社会资源，最终实现社会运作的理性化。所以，中国民法目前这种混沌和繁杂的状况是市场经济发展的巨大阻碍。
这种状况在某种意义上十分相似于西方法制史上曾经出现的两个情形，一是18世纪英国法律的状况，二是本世纪初美国法律的状况。18世纪，以“遵循先例”原则为核心的英国普通法经过数百年的发展，象珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系因缺乏系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩繁琐。许多法学家认识到普通法的这一状况对英国资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作。1765年至1769年，布莱克斯通撰写《普通法释义》，采用评注的形式对普通法的基本概念和规则作了一番系统的分析，之后，边沁开始倡导一项旨以法典替代普通法的“法律改革”，并主张对法律的自身的逻辑和结构进行研究，因为法律的统一和精确首先取决于法律概念和逻辑的统一和精确，正如精密的机器需要精密的零件一样，从而开创了分析实证主义法学的先河。本世纪初，继受英国普通法的美国法律亦面临同样的境遇，1923年一份力主建立美国法学会（American Law Institute）以推动美国法律完善的报告指出：“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性（uncertainty）， 二是法律的繁杂性（complexity），这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”[10]正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述（Law Restatement）和统一法典（Uniform Code ）的编订两项伟大事业，逐步改变了美国普通法的面貌。
同样，要改变中国民事法律的面貌，制定一部完整严密的中国民法典亦是必由之路。但是，从西方法制史和法律思想史中，我们可以看到，一个国家法典编订的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关，正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法律学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国的民法学一向忽视对民法自身的逻辑和结构的研究，当西方国家分析法学已成为一个宏大的体系时，中国的分析法学尚未萌芽，所以，中国民法田园杂草丛生，概念的混沌、如同枯藤盘桓，这也就并不令人诧异了。由此，我们可以断言，走向21世纪中国民法典的中国民法需要一场春耕，那就是分析法学的兴起。
分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素，即价值、事实和逻辑，法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象，所以，11世纪至15世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和19世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后，随着资本主义经济的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切，法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显，一种更为完整的法学形态——现代分析法学的出现就成为必然的趋向。
所谓“分析法学”具有两个层面的涵义， 一是作为法律本体论（Ontology）的分析法学，二是作为法律方法论（Methodology ）的分析法学。作为法律本体论的分析法学主张区分“实际的法”和“应该的法”，否认法律与道德的必然联系，坚持“恶法亦法”的原则，认为法律的本质在于法律的实在形式，而不是蕴涵于法律之中的虚渺的“自然法”价值，更不是法律的实际社会运作行为；作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律分析方法。作为法律本体论的分析法学和作为法律方法论的分析法学一般是融合一体的。笔者认为，作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之偏狭，但是作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。[11]
二、民法功能实现的一般机理和分析法学的地位
人是概念的动物，人类依靠概念认识世界，同时，也依靠概念控制世界，前者产生科学，后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。正如上节所言，现代法律一般包涵三项要素，即价值、事实和逻辑，而逻辑的因素在现代民法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来，据此保证了当事人有预测的可能性，进而保证了法的安定性。而法律的逻辑要素又首先表现为法律的概念，一系列相关的概念所形成的结构即为“范式”（Paradigm）。“范式”这一概念首先是由科学哲学家库恩（Kuhn）提出的，用以解释自然科学的认识机制，他认为：范式是某一时期为一特定的科学共同体的成员所认可的用以确定问题和解决问题的一种概念结构。
其实，库恩的“范式”理论同样可以用以解释法律特别是民法功能实现的一般机理。[12]现行的大陆法系民法“范式”源自罗马法，这是一个以“权利”为核心的范式系统。这一范式系统十分精致地将人的自然权利编入法律的结构之中，形成一套具有严密逻辑联系的法律权利体系。当人们运用这一范式逻辑对一定的事实情境进行法律推理时，由此获得的法律结果与人们的正常的正义观念基本契合，可以说明，这一范式逻辑具有一定的合理性。法律的范式及其逻辑推演就象数学一样对人们的关于正义的直觉承担着证明（justification）的功能。
民法的范式可以分为两种：形式的范式和实质的范式。形式的范式一般是对法律效力的界定，如物权和债权的概念，实质的范式一般是关于法律事实的界定，如侵权行为的概念。民法的形式范式一般具有恒定性，无论时间的演进抑或空间的迁移，以物权和债权为核心的民法的形式范式并无明显的变化，而民法的实质范式如侵权行为的概念在不同的时代和不同的国度却有不同的内涵。民法的形式范式之于民法的实质范式的关系颇似于酒杯之于酒的关系。民法的事实范式又可以分为两种形式，即直接的事实范式和间接的事实范式，直接的事实范式一般直接表现为关于自然事实的概念，如土地、货币等概念，而间接的事实范式一般不直接表现为自然事实的概念，而是通过要件化和类型化的方式对法律事实予以界定，如不当得利和无因管理的概念。其实，严格地言之，所谓“类型化”的范式本质上是直接的事实范式，但是，在民法解释学中甚至在民事立法中，“类型化”的范式往往是对“要件化”的范式的补充和解释，以使“要件化”的范式易于适用，所以，我们亦将“类型化”的范式附同“要件化”的范式一并归纳为间接的事实范式。直接的事实范式一般是一种低级的立法技术，它常常表现为诸如“约法三章”一般朴素浅显的话语，而间接的事实范式则是一种高级的立法技术，特别是在现代社会，由于社会事实日趋复杂，以直接的事实范式为主的立法方式弊病很多，或使法律不能涵盖现实的社会关系而使法律空白比比皆是，或使法律累赘臃肿而杂乱无章。所以，以间接的事实范式为主的立法技术的重要性逐步凸显，这一趋向在罗马法中已经初露端倪，而在《德国民法典》中则是登峰造极了，如“潘德克顿”学派创制的“民事法律行为”的概念就是一个经典。
立法者运用“法律范式”对社会关系进行调整，但是，法律的范式一般是稳定的，而社会关系则是变动不居的，如何使法律的范式适应社会的变迁？即如何使法律的范式包容和解决新型的社会问题？这是现代社会的民法面临的重要课题。考察西方国家民法发展的一般规律，我们可以发现，上述问题的解决一般依赖于三种方法，一为法律解释，二为法律拟制，三为法律革命。[13]
所谓“法律拟制”的方法一般适用于这样的情形：某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容，但是，如果不以后者调整前者，则会导致不公正或不合理的结果，所以，就将前者拟制为后者所界定的事实。诸如代理法中的表见代理，信托法中的拟制信托等概念皆为法律拟制。
所谓“法律革命”的方法则是用新的法律范式取代旧的法律范式，或者，在保留旧的法律范式的基础上创制新的法律范式，调整新的社会关系。前者如在工业事故责任的法域中，1916年美国法学家巴兰庭提出的无过失责任的范式取代传统普通法的过失责任的范式，后者如本世纪中期日本学者创制的日照权的范式以调整现代工业社会中所出现的与高层建筑周边地区居民的日照利益相关的社会关系。日本法学家北川善太郎在总结现代民法中诸如产品质量法、环境法、计算机法等重要的法域的成长历程时，对现代民法的发展规律作了以下的精辟的论述：“在初级阶段的法的世界，新问题有其被认识的过程，但其毕竟是新问题，所以根据现有的法概念和法制度还不能充分地起到解决问题的作用。然而在当事人提起诉讼寻求解决之时，法院却不能以这是从未存在的问题为由拒绝审判。法院研究现有的判决例子，分析学说的动向，为解决这个新问题，努力形成法律框架。这时，在具体的法律要件和法律效果尚未明确确定的情况下，援用诸如一般性条款名义下的诚实信用原则来试图救济当事人，即对于新的问题，法个别地加以承认，进而在法的意义上，新的问题确定以后，随之而来是对于已确定的问题与时代的潮流一起形成法相对应。这时，开始主张和提倡针对新问题的法概念和法理论。相当新问题的逻辑框架在某种程度上已形成，在这一过程中，判决例子的积累而形成判例，学说也逐渐确定下来。并且根据情况的不同，当问题达到相当广泛的程度时，作为过去从来不存在的新法制度在现在的法秩序中确立起来了。”[14]北川善太郎所谓的“法律框架”就是本文所谓的“法律范式”。
从以上的分析可以看出，在民法的社会功能的实现过程中以及民法的发展演进过程中，民法的范式起着根本的作用，而如何凝炼法律范式和设计法律概念正是分析法学的基本工作，现代民法的基本概念和范式愈来愈趋向精确和统一，这与分析法学家的贡献是分不开的。
18世纪的英国法学家边沁（Bentham）是现代分析法学的鼻祖。 边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革，但是，当边沁进行具体的法律问题研究时，许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的基本概念和逻辑结构是一项十分必要的基础工作。他在《民法典的原则》这部著作中将分析法学的方法用于民法研究，开创了“分析民法学”的先河，其中关于“财产”概念的分析至今仍是英美财产法的重要理论渊源。边沁的学生奥斯丁也十分注重对私法的基本概念的实证分析，诸如“权利”，“义务”，“自由”，“物”，“行为”，“故意”，“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。
美国的私法也深受英国分析法学的影响，自独立战争之后，美国的私法逐步趋向以逻辑演绎为本质特征的形式主义（Formalism）， 特别是在18世纪后期，法律的形式主义表现就更为明显。1870年哈佛法学院院长蓝德尔（Langdell）创立的案例分析法（the case method of le-gal instruction）则为法律的形式主义（法律推理）提供了一套分析法学的方法。蓝德尔认为：法律由有限数目的基本理论和原则所组成，法律发展的原则是从基本学说和概念中逻辑发展的原则。所以，他十分强调法律在形式上的一致性、客观性和可预测性。他在《合同法判例选》中从繁多的先前案例中抽取一般规则，形成合同法的规则体系，使得普通法的合同法在形式上完美起来。美国法学家弗里德曼在其名著《美国法律史》中评述蓝德尔的方法是一种“没有岩石的几何学”和“没有星月的天文学”。[15]蓝德尔的法律思想和方法后来受到霍姆斯的严厉批评，霍姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语“法律的生命不是逻辑而是经验”[16]就是针对蓝德尔的。在霍姆斯的巨大影响下，美国的私法研究逐步从分析法学偏向现实主义法学，但是，分析法学依然在深入发展，蓝德尔的概念主义（conceptualism ）的案例分析法仍然统治着美国法学院的法学教育。
美国法学家格雷（Gray，1839—1915）也继承了分析法学的传统，他在其名著《法律的性质和渊源》中对“被保护的利益”和“权利”概念的差异以及当时特别混乱的“法人”的概念等作了细微的分析。[17]
这里，我们还应特别提及的一位分析法学家，就是美国的霍菲尔德。1913年和1917年霍菲尔德在《耶鲁法学季刊》发表《司法推理中应用的基本法律概念》[18]对广义的权利—义务概念进行了系统的逻辑分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”他将所有的法律关系化约为八个基本法律概念，他称之为“法律的最底公分母”，而诸如衡平所有权等复杂概念只是这八个基本概念的不同组合而已。[ 19]霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响， 美国法学会编撰的《法律重述》中的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲尔德的思路也提醒我们：对某些新的法律现象如股权和信托财产，不要急于用现有的概念对它定性，而应具体地分析其内在的要素。
在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美国法学家现实主义法学的代表人物霍姆斯，但他们的法学研究从来就有抛弃过法学的方法，在耶林的《罗马法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，对法的一般概念的逻辑分析始终是一项基本工作。他们之所以强调法的经验因素而不是逻辑因素，原因在于，19世纪社会急剧变化导致传统的法律概念和规则无法适应现实，所以反概念主义和反分析法学的思潮迅速滋生。但是，问题的关键不在于抛弃法律的逻辑分析方法（分析法学），而在于如何为现代法律建立起一种新的逻辑结构。所以，我们对耶林和霍姆斯的思想应当重新审视。[20]
三、民法方法论：分析实证和社会实证的统一
分析法学自其诞生起就一直在风风雨雨中成长，本世纪以来，分析法学一直面临着作为社会实证主义的主流法律社会学对分析法学的批判，如何回应法律社会学对分析法学的批判是我们在论述分析法学在当前中国民法学研究中的学术地位时所不可回避的一个重要问题。笔者认为，在民法学研究中，分析实证主义法学与社会实证主义法学应当统一，他们的统一根源于法律的本体性质。那么，法律是一种什么存在？波普尔的“三个世界”理论对我们理解这一问题或许会有所启迪。波普尔认为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界1 是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑。[21]法律正是一种包含上述“三个世界”因素的复合存在（complex）。 法律在物质世界的层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则，所以，分析法学的“法律就是逻辑”和法社会学的“法律就是行为”等关于法律本体论的一元化的观点都是有失偏颇的，法律的本体论应当是三元论或者二元论。本世纪下半叶崛起的制度法学用“制度性事实”这一概念描述法律的本体性质，显然超越了分析实证主义和社会实证主义的法律本体论的思想，这是当今最为深刻和公允的一种关于法律本体性质的理论。制度法学认为：法律是一种制度性的事实，具有双重性质，法律既是一种作为逻辑结构的理念上的存在，又是一种作为社会现象的实际上的存在。[22]前者正是分析法学的研究对象，后者正是法社会学的研究对象。
但是，传统的分析法学例如凯尔森的纯粹法学则将分析法学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效”，这是一种纯粹以法律的形式上的完美为目标的分析法学的方法，它不考虑法律的实体目标对法律规范的要求，这种固步自封的方法论根本无法适应现代民法研究的要求。所以，这里我们提倡一种新的分析法学的方法论，它同传统的分析法学的方法论相比具有以下的不同特质：（一）传统的分析法学不考虑法律的价值因素，如纯粹法学，或者仅仅以自然法的抽象的价值理念如平等和自由为原则。如以罗马法为研究对象的注释法学，而新的分析法学应当充分考虑法律的价值因素对法律规范的要求，这种价值因素不应局限于自然法的一般价值，还应包涵具体的社会历史情境中的价值；（二）传统的分析法学一般从康德式的形而上学中演绎其规范体系，而新的分析法学应当从现实和历史的材料如习惯法中提炼和建构其规范体系，或者在其他社会实证科学如社会学、经济学的论证的基础上创制其规范体系。所以，我们可以说，这是一种与社会实证主义血脉相连的分析法学。
其实，制度法学的代表人物麦考密克和魏因贝格尔也曾对这种新的分析法学作过描述，他们在《制度法理论——法律实证主义的新方法》一书中这样写到：“对法律体系的合理重构是分析法学的目的，这种重构必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。”[23]他们认为：分析法学的方法与社会学的方法并不对立，而是互相补充的，在某种意义上，二者都是对另一方的检验，只有我们创立出对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的。总之，法理学是而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。
所以，这种新的分析法学的出现也标志着法律学（法律教义学）特别是民法学原先所具有的自治色彩正逐渐脱落，[24]这也是社会发展对民法学的必然要求，因为古典民法学以个人主义社会为背景，社会的基本结构是“契约”，这是一种古典市民社会，在此社会中，法律的正义观本质上是自然法学的“平均正义”观，民法学只须依凭“平均正义”的理论即可直观地推演建构起来，正是在这一意义上，传统的民法学是自治性的学科；在这样一个结构相对简单的古典市民社会中，民法的形式正义（平均正义）一般不会破坏实质正义，因为在民法的规则和守法者之间存在着一种博弈关系，根据经济学的合理预期理论，人们会将法律的规定作为一个先在的条件或参数来决定自己的行为。只要法律包含一定的合理性，不过分地脱离正义，就不会成为“恶法”，这也就是为什么罗马法适用于不同的国家，却没有导致什么不正义的结果的原因之所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的正义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始显凸，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证基础上才可达到其社会目标，这在商法学中就显得更为明显。
新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程，法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。
四、中国民法典的分析法学基础
自1907年沈家本主持起草《大清民律草案》始，中国民法典的编纂事业已经延绵近一个世纪，但是，遗憾的是大约六部民法典（草案）均在中国大陆流产了。时至本世纪末，1997年中国民法典的编纂又重新写入立法机构的议程之中。
民法典的编纂，其意义绝不在于拼凑一个形式上完整的法律体系，而是以此确定社会经济生活中的基本法律关系。所以，法典之编纂实为百年大计，举足轻重，如果我们不对法典编纂的基本背景以及方法论进行深入反思，法典的编纂就会成为一个危险的工程。
在分析法学的眼光中，法典的编纂实质就是一个构造系统的法律范式的过程，但是，这一法律范式的构造过程必须充分考虑现实背景对法典编纂的基本要求。当前，中国民法典的编纂至少面临以下三个背景：（一）经过近百年的发展，中国民法已经继受了多元法系的传统，其中大陆法系为主要，英美法系和苏联法系为次要，不同的法律概念在中国民法体系中已经产生了冲突，在某些法律问题上，民法典应当构造一个可以沟通不同法系的法理并消弭其冲突的新的法律范式。（二）中国民法体系基本为异域舶来品，活跃于中国民间的林林总总的习惯法与这些民法规范存在着一定程度的矛盾，民法典构造的法律范式应当充分吸收中国本土习惯法的因素。（三）现今中国民法体系基本以100 年前的德国民法典和200年前的法国民法典为蓝本，但是， 当今世界所涌现出来的大量新的社会问题在这些传统的法律范式中难以寻得妥当的解决途径，所以，民法典应当构造新的法律范式用以调整新的社会经济关系。
上述的三个背景决定了中国民法典编纂的三个主题：
1.融合 本世纪大陆法系和英美法系的融合已成必然趋势，如何融合两大法系的法理是许多国家立法面临的难题，但是，成功的范例也不少，值得我们借鉴。[25]
2.本土 1890年日本民法典颁行之时，富井政章博士主张“法典延期”，其中一个重要的理由就是“法典与民俗习惯相悖的条文太多”，[26]如何使法典不损害一个民族的民族精神？这是继受法典传统的国家必须解决的问题，民国时期，国民政府为制定民法典所进行的大规模的民事习惯调查工作就是一个极好的尝试。笔者认为，在现今中国民法典再次编纂之前，这个工作必须重作。
3.创新 中国民法典应当是21世纪的民法典，它应当能解决目前乃至21世纪中国的社会问题。日本法学家北川善太郎将现代民法面临的部分新的法律问题归纳为如下5个方面， 即作为第三法律秩序的生物体法，大量权利现象和系统契约、拷贝市场，信息产品的责任，大规模受害的救济系统。他还尝试为这五个新的社会问题建立新的法律范式。[27]而这些问题恐怕也是中国民法典的制定所要解决的新问题。
实现上述三个主题，离不开两个密切相连的方法论，即社会实证和分析实证。
第一个主题的实现主要依赖于分析实证主义的方法论，正如霍菲尔德所做的工作，将所有的法律关系化约为“最小公分母”，而大陆法系和英美法系中的所谓“物权”、“衡平所有权”等权利形态只不过是这些“最小公分母”的各种组合形式而已。
第二个主题和第三个主题的实现则依赖于分析实证和社会实证两种方法论的协作，其研究的过程一般要经过两个阶段，一是社会实证的研究，二是分析实证的研究。前者主要研究法律所要解决的社会问题的一般性质和规律，可称为初步概念化（first conceptualization ）的阶段，后者主要研究如何建立法律的逻辑结构即法律的范式用以调整和解决特定的社会问题，可称为再概念化（second conceptualization）阶段。而北川善太郎则将这一过程分解为这样的程序：首先是发现和认识问题，其次是确定该问题归着点的模型，最后是实现该模型的法律模型化。其意大同小异。由于我国的法社会学的研究始终未有全面启动，所以，上述第一个阶段的研究实际上处在停滞状态，关于中国民间习惯法和现实中国社会中法律所亟待解决的问题的研究空白极多，这对于中国民法典的制定是一个极为不利的局面。 而这项工作的完成至少需要近10年的时间，所以，我们说一部成熟的中国民法典的制定需要20 年的时间也不是保守的估计。
在今后的民法研究中，一种类型化的研究方法十分必要，[28]这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容，因为正如亚里斯多德所言：一切分析都从分类开始。类型化研究主要运用于以下三个方面：
一是法律问题的发现 相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“定型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。
二是法律范式的设计 面对“定型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。
三是法律规则的解释 “一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。”但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析的基础上将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。
本文在写作过程中得到江平教授、杨振山教授、方流芳教授和舒国滢副教授的指点，特致谢。
注释：
[1]参见纪坡平：《对我国目前关于“所有权”、 “产权”讨论中若干问题的辨析与澄清》，见《商品社会的世界性法律》，经济管理出版社1996年。
[2]如联营和集体所有制等概念。 概念的模糊有时也表现为语言的模糊，我国的民事用语是比较混乱的，这种情形在日本的立法史上也一度比较严重，川岛武宜曾十分尖锐地批评过这种现象，他说：“我国政府历来持有着这样一种信念，即不管词语的表现如何粗糙，只要制定了法律，具体的问题在运用时就可以自然解决。这种信念一方面意味着通过适用使技术拙劣的立法得以完善，另一方面还意味着，只要制定了法律的外观，适用可以解决任何问题。我们不应当只将提高法律语词的技术水平简单地视为词语的问题，因为它是合理地处理社会纠纷，为民主社会权力的行使确定界限所必不可少的前提条件。”这一问题有时还表现为法律语言的通俗和严谨的矛盾，1986年我国的《民法通则》就出于通俗化的意图，使用了许多不严谨的概念，如“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”等，这在司法实践中造成了众多问题。法国民法典也曾着意于文风的浅俗，但是它的最终实施仍然依赖于通过司
法解释和判例所建立起来的那些“具有高度技术性的非日常生活性质的逻辑和概念”。
[3]如关于代理的诸多规定就有众多的冲突， 《民法通则》使用大陆法系的代理的原则：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”而《外贸代理制的暂行规定》则使用英美法系的代理的原则：“外贸代理是指对外贸易公司（代理人）在被代理人的授权范围内，以被代理人的名义或自己的名义办理对外贸易业务活动。”
[4]L.L.Fuller,The Morality of Law ( revised edition) ,Yale University Press,1969。
[5]同注[4]。
[6]在1996年12 月召开的《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会上，江平教授所作的《民法通则的起草和目前民事立法的指导思想》的报告也曾指出这一问题，他说：“我国属大陆法系，近似德国，但一些单行法如证券，金融，信托，期货等则采英美法特别是美国模式，所以，存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法，合同法属于英美法模式，但《合同法》（草案）却规定了只有大陆法系才有的分则（有名合同）。再如信托法，英美法上存在双重所有权，因此制定信托法必须解决这一问题，还有《经纪人法》（草案）中也存在英美法系和大陆法系代理概念的冲突。”
[7] 如制度经济学的“产权”概念常常同法律学的“所有权”概念混淆。参见纪坡平：经济学和民法学。“鸠占雀巢”，同注[1]，页100。
[8]参见季卫东：《面向二十一世纪的法和社会》， 《中国社会科学》，1996年第3期，页104—113； 苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，《法治及其本土资源》， 中国政法大学出版社1996 年， 页268。
[9]如《民法通则》使用个体工商户和农村承包经营户的概念， 参见方流芳：《民法通则》评析，《法学研究动态》1988年第11，12，13期。再如《民法通则》使用“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”的概念而不使用“物权”的“他物权”的概念。
[10] Report of the Committee on the Establishment of aPermanent Organization for the Improvement of theLaw-Proposing the Establishment of an American Law Institute,见Institutions and Methods of the Law,West Publishing Co.( 1982),p.309。
[11]在学术谱系上，分析法学与注释法学，概念法学，法律的形式主义，法律教义学，实用法学有很多“家族相似性”，甚至外延重叠，只不过在历史背景和称谓角度方面有所区别而已，注释法学是西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的法学流派，它以罗马法为研究对象，“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性，从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来”；概念法学指德国19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它以罗马《学说汇纂》为其研究的基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系；而法律的形式主义则是韦伯（Weber ）关于民法法系的一种理解：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度，那种思维具有极高的逻辑系统性，只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”
[12]有关库恩的范式理论在法律学（法律推理legal reasoning ）研究中的运用可以参见Theory of Legal Science- Proceedings ofthe Conference on Legal Theory and Philosophy of Science,Lund,Sweden,December 11- 14, 1983, D.Reidel PublishingCompany 1984。
[13]梅因在《古代法》一书中对此也曾经作过论述：“关于使法律和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即法律拟制，衡平和立法。”但本文的观点和他不尽相同。
[14][日]北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年，页116。
[15] "Langdell's science of law was a geology withoutrocks,and an astronomy without stars",Lawrence M.Friedman,History of American Law,published by Simon and Schuster,1973,p.535.
[16]"The life of the law has not been logic; it has beenexperlence." Oliver Wendell Holmes,The Common Law(1881).
[17]John Chipman Gray,The Nature and Source of the Law,The Columbia University Press,1909.
[18]W.N.Hohfeld,Some Fundamental Legal Conception asApplied in Judicial Reasoning,Yale Law Journal 6(1913).
[19]参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第一期。
[20]有关分析法学对中国民国时期法学的影响可见端木恺《中国新分析法学简述》和张渠《续中国新分析法学简述》，载《法学文选》，吴经熊辑，上海会文堂新记书局1935年。
[21][英]卡尔·波普尔：《论三个世界》，见《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年。
[22]本节中所引述的制度法学的有关观点可见《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年。
[23]这段话具有深长的意味，笔者以为，其义在于，纯粹分析法学使法律成为科学，而与社会实证主义紧密相连的分析法学则使法律成为艺术，后者有时也会将法律设计得残缺不整，但自有其匠心。
[ 24] 参见Posner: The Decline of Law as AutonomousDiscipline:1962—1987,Harvard Law Review Vol.100,1987。
[25] 如日本在引入英美法系信托制度时，所创立的受益人（ bene-ficiary）的撤销权就很好地调和了大陆法系和英美法系在财产权利方面的不同理念和制度。
[26]段匡：《日本的民法解释学》，《民商法论丛》第四卷，梁慧星主编，法律出版社1995年，页248。
[27]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，《民商法论丛》第六卷，梁慧星主编，法律出版社1997年。
[28]1997年5 月台湾著名民法学者王泽鉴教授来中国政法大学讲学，曾对民法学中的类型化研究的方式作了较为充分的阐述。
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