再论具体行政行为的几个基本理论问题，本文主要内容关键词为：几个论文,基本理论论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
具体行政行为问题是我国行政法学、行政诉讼法学的核心问题之一，它对于我国行政法、行政诉讼法的理论和行政立法、行政执法、行政司法以及行政诉讼的实践都具有极重要的意义。但笔者认为，我国行政法学界对具体行政行为全面深入地研究还很不够，具体行政行为的许多问题尚未得到科学地阐述。本文试就具体行政行为的几个基本理论问题提出新的思考，以期引起更深入的探讨。
一、关于具体行政行为的定义
目前运用最广也最具权威性的具体行政行为的定义，是最高人民法院在《关于贯彻＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中所作的解释。即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
这一定义从行为主体、行为范围、行为的职权性质、行为的对象、行为的法律后果等方面力图完整地作出表述。作为一种具有法律效力的司法解释，它为司法界普遍接受并在司法实践中予以遵循运用是毫无疑问的。就这一定义本身的细致性说明、多角度审视而言，它也不失为司法工作人员在行政诉讼中便于掌握的标准。但是，行政法学理论界如果接受这一定义并将此作为行政法学上对具体行政行为的定义解释，则将导致理论上的缺陷，因为这一解释作为行政诉讼司法实践中掌握衡量被诉具体行政行为的一般识别条件尚可，而作为一个行政法学理论上的定义，它却是不完整并有缺陷的。
第一，这种解释只从行政审判的需要出发，对外部具体行政行为作了说明，具体讲只是就行政主体对“公民、法人或者其他组织”（重点号系作者加，下同）所作的外部具体行政行为进行了解释，而不是全部具体行政行为的定义。在行政法学理论上，具体行政行为有内部具体行政行为和外部具体行政行为的分类，内部具体行政行为是针对行政主体内部机构或其工作人员的，如上级行政机关撤销下级行政机关的一项决定，对某个行政机关工作人员的任免决定等等；而外部具体行政行为才是仅针对社会上公民、法人或者其他组织的。《意见》将具体行政行为仅解释为外部具体行政行为，作为定义显然会导致偏颇。行政法学界有学者已完整接受了这一解释并将其作为具体行政行为的定义使用，因而在一些著作和科教书中出现了一边按《意见》的解释，把具体行政行为仅定义为是外部具体行政行为，一边又把具体行政行为作外部具体行政行为和内部具体行政行为的分类，①由此发生具体行政行为定义与分类上的明显矛盾，难以自圆其说。
第二，《意见》将具体行政行为表述为是行政主体“行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这里又将具体行政行为仅视为是行政主体行使行政职权所作的行为，其缺陷是忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为（一种应作但未作的不履行职责的行为）。前者如行政机关主动实施的对因自然灾害受灾公民的救援行为，后者如行政机关对公民、法人或者其他组织要求保护其权利的申请未予理睬的不作为等。
学者们似乎约定俗成地感觉在表述行政主体的职权时当然包括了其职责在内，行政法学界有一种理论认为行政职权和职责具有一致性，即职权就是职责，职责也就是职权，两者统一重叠，如税务机关收税，既是其职权，也是其职责，由此而言，职权和职责可以不必划分开来，当论及行政主体职权时，似就包含着其职责在内。这种看法在多角度看待职权或职责的问题上有其合理性的一面，即：不予机械地认识职权或职责，职权从一个侧面看是职权，从另一侧面看又是职责，同理，职责也是一样。但是，这种看法在职权和职责各自质的规定性及特定使用范围上又混淆了概念，甚至是在使用上偷换了概念。职权是行政主体依法所具有的对一定对象的支配制约力，职责则是行政主体依法所承担的对一定对象的责任。显然两者是不同的概念。看待行政主体的职责同时又是职权，或职权同时又是职责，只能是在不同情况下分别针对不同对象而言，而不能不加区别地针对同一对象而言。如国家税务机关强制征税既是其职责又是其职权，应是分别针对国家和具体纳税人而言的，税务机关征税，是其对国家的一种职责，也是其对具体纳税人的一种职权。只有在这种意义上才能说职权同时又是职责。如果不加区别地混谈职权和职责的同一性并将其运用于同一对象，则是荒谬的。如我们说国家税务机关强制某一纳税人纳税，既是税务机关对该纳税人的职权，又是税务机关对该纳税人的职责，这在逻辑上是说不通的，更不能正确认识和处理税务机关与该纳税人之间这一对具体的征纳税行政法律关系。由此，在研究能产生、变更和消灭某个特定行政法律关系的具体行政行为时，行政职权和行政职责是需要分列的，因行使职权形成的具体行政行为和因履行（或不履行）职责发生的具体行政行为各具独立性，是各自独立存在的，并非同一回事。笔者认为，具体行政行为似应该表述为：指行政主体在行政管理活动中基于其行政职权或行政职责所实施的，直接影响相对一方权利义务的作为或不作为行为。
在这一定义中，行政主体概括了国家行政机关及其代表人员即行政机关工作人员，国家行政机关的被委托人即行政机关委托的组织或者个人，法律法规授权的组织。相对人概括了具体行政行为的各种可能的对象，既包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织，也包括行政机关内部具体行政行为所针对的另一方行政机关或者行政机关工作人员个人。行政职权和行政职责全面说明了具体行政行为的性质，作为和不作为则表明了具体行政行为的不同行为方式。
二、具体行政行为与抽象行政行为的本质区别
一般认为，抽象行政行为是行政机关制定行政法规、行政规章的行政立法行为和制定行政管理规范性文件的行为，基本上是行政机关的行政立法活动。但行政法学界一方面在抽象行政行为的概念上使用这一解释，另一方面在说明抽象行政行为的特点时又将抽象行政行为理解为是行政机关制定的行政法规、行政规章和规范性文件本身。如许多著述对抽象行政行为的概念表述为：抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章和其他规范性文件的行为。很明显，这里的抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章等的活动。而这些著述在分析抽象行政行为的特征时，又将该行为可以反复实施、该行为针对的是不特定的对象、该行为对后有约束力、该行为应由有法定职权的行政机关制定等等作为抽象行政行为的特点。这就使人发生疑惑：这到底是行政机关制定行政法规、规章以及规范性文件的活动的特点还是行政法规、规章以及规范性文件中所含的行政法规范的特点？从这些学者的本意来讲，这应该是后者而不应是前者。由此可见，他们在表述抽象行政行为的定义和分析抽象行政行为的特点时偷换了抽象行政行为的概念，将行政机关制定行政法规、规章等的活动与行政法规、规章本身混淆一团。
抽象行政行为到底是行政机关制定行政法规、规章等的活动还是该活动的结果——即行政法规、行政规章以及规范性文件本身？这个十分重要的问题实际上在行政法学界已经处于混乱状态，于是又出现了有学者将具体行政行为与抽象行政行为作为一对相应概念进行特点比较时，实际上往往是把具体行政行为的特点与行政法规、规章和规范性文件的特点进行比较，而不是将具体行政行为与抽象行政行为（行政机关制定行政法规、规章和其他规范性文件的活动）进行比较。而这一问题至今似乎都尚未被人所重视。
对于具体行政行为与抽象行政行为的区别，行政法学界已作了大量的探索，学者们从不同的角度划分了区别点。如看行为针对特定对象还是不特定对象；看行为是一次适用还是反复适用；看是否由有行政法规、规章以及规范性文件制定权的行政机关作为行为主体等等。笔者认为这些都还未能说明具体行政行为与抽象行政行为的本质差异，而只仅在行为主体、行为效力、行为对象等外象表浅层次上说明其差异，即未能从行为内在规定性上研究区别点。分析具体行政行为与抽象行政行为的区别，应从行为的内在功能上加以区分，而不是仅从它们的效力或对象或产生方式上区分。具体行政行为和抽象行政行为各自的功能是什么？笔者认为，从法学理论上讲，作为行政立法的抽象行政行为应是设置行政法律关系模式的行为，具体行政行为则是实现行政法律关系模式的行为；抽象行政行为只为行政法律关系的产生、变更和消灭提供法律前提和可能性，具体行政行为则使行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实；抽象行政行为对相对人（可以是特定对象，也可以是不特定的对象，这并非为抽象行政行为与具体行政行为划分的主要标志）权利义务的影响是观念上的，是可能性但尚未发生实际后果的，而具体行政行为对相对人权利义务的影响是实际存在的，是已造成现实后果的；抽象行政行为只是为具体行政行为提供依据的活动，从某种意义上讲，抽象行政行为的直接对象主要是行政执法主体，因为行政主体依其职责必需主动执行抽象行政行为的有关规定。至于公民、法人或者其他组织，一般地说，他们并不是抽象行政行为直接相对人，而只是外部具体行政行为的直接相对人，因为公民、法人或者其他组织如果被行政法规、行政规章中的行政法规范规定应剥夺权利或科以义务但尚未被行政执法机构具体处理之前，只是处于法律条文上的被剥夺权利或被科以义务状态，即只是可能性的，结果尚未实际发生，其权利义务尚未实际受损。因此，抽象行政行为与行政相对人并无直接的、现实的利害关系。而一旦行政主体依据抽象行政行为作出相应的具体行政行为，其就实现了抽象行政行为所规定的情况，相对人就处于了现实上被剥夺权利或被科以义务状态，结果发生了，其权利义务当然也就受损了，因此，只是具体行政行为才与行政相对人有直接的、现实的利害关系。
具体行政行为与行政法规、规章以及规范性文件的差别也并非是许多学者所阐述的那样：是针对特定对象和不特定对象的差别，具体行政行为针对特定对象，而行政法规、规章以及规范性文件由于其包含有大量的行政法规范，情况比较复杂，通常分别既要针对特定对象，又要针对不特定对象。其中有关行政机关的法律规范，都是针对行政机关这一特定对象的，如外汇管理的法规、规章中涉及外汇管理部门职权的条文，都是针对国家外汇管理机构这一特定对象的，而其他条文则可能是针对公民、法人或者其他组织等不特定对象的；或者，某类行业性管理的行政规范性文件的条文既针对特定对象，又针对不特定对象。如某市政府颁发当年《全市节约用水规定》，其中条文规定用水量在千万吨以上的两个用水大户该年必须减少10%的用水量，同时该条文还规定，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8%的用水量。那么，这一《全市节约用水规定》是抽象行政行为还是具体行政行为？可见，是否针对特定对象并不是具体行政行为与行政法规、规章以及规范性文件的基本差别，它要视不同情形而言。具体行政行为与行政法规、规章以及规范性文件也不是一次适用和反复适用的差别，具体行政行为针对同一对象也可反复适用多次，如执行罚（即罚锾），行政法规、规章以及规范性文件也可能只一次适用，如某市交通管理机关某年的规范性文件规定，对全市某类车辆于该年某月某日内进行一次年度登记审核。这一规范性文件就只一次性适用。同样，具体行政行为与行政法规、规章以及规范性文件也不是往后有无拘束力的差别，行政法规、规章以及规范性文件对后有拘束力不是必然的，这要看该行政法规、规章以及规范性文件自身时间效力的规定；具体行政行为对后没有拘束力也不是必然的，这要看具体行政行为的种类，如永久性的行政许可就难以用对后没有拘束力来说明。此外，具体行政行为与行政法规、规章以及规范性文件的区别更不应是有的学者所认为的那样，是行政机关有无制定抽象行政行为职权的差别——该观点认为：无行政法规、规章以及规范性文件制定权的行政机关制定的文件都不是抽象行政行为，只能是具体行政行为，或不是行政行为。②在这里，该观点混淆了抽象行政行为的特性与合法抽象行政行为的特性。抽象行政行为是具体行政行为相对称的概念，其特性在于它设置人们的行为规则；而合法抽象行政行为是与违法抽象行政行为相对称和概念，其特性在于它是依法进行的。因此，无行政法规、规章以及规范性文件制定权的行政机关制定的行为规则仍具抽象行政行为的特性，属抽象行政行为，但不具合法抽象行政行为的特性（如无法定的制定权等），只能说其属违法的抽象行政行为，而决不能将其划归具体行政行为，更不能说它不属行政行为，如果认为它属非行政行为，那么行政机关就无需为此违法行政行为承担任何行政法律责任。
综上所述，行政法规、规章和规范性文件并不是抽象行政行为，而只是抽象行政行为的行为结果；行政法规、规章和规范性文件与具体行政行为也不是一对相应的概念。目前行政法学界对两者根本区别的认识和分析是不确切的。应该说，行政法规、规章和规范性文件是具体行政行为的依据，是行政法律关系产生、变更和消灭的主观条件和前提模式，具体行政行为是行政法律关系产生、变更和消灭的客观条件和实现过程。这才是它们的最本质的区分。
因此，凡直接致使具体行政法律关系产生、变更和消灭的行政主体的行为，都是具体行政行为，而无论它针对的是特定或不特定的对象。实践中的识别方法可以是由行政主体通过行政职权或职责活动实际实现了公民、法人或者其他组织的某种行政法上的权利和义务。具体可能有多种情况：
第一，行政主体行使职权使相对方实现了某种权利，如行政机关颁发许可证使相对人获得某种权利等；
第二，行政主体行使职权使相对方承受了某种义务，如行政机关收缴了相对人的税款等；
第三，行政主体行使职权使相对方丧失某种权利，如行政机关吊销相对人的营业执照等；
第四，行政主体履行职责使相对方实现某种权利，如行政机关对相对人发放抚恤金等；
第五，行政主体履行职责使相对方承受了某种义务，如行政机关对被侵害人履保护职责而令加害人承担损害赔偿等；
第六，行政主体履行职责使相对方丧失了某种权利，如行政机关对被侵害人履行保护职责给予侵害人罚款等等。
当然，从法学基本理论上讲，导致行政法律关系产生、变更和消灭的是法律事实，其包括法律行为和法律事件。行政主体的具体行政行为只能是法律行为中的一种。这也就是说，行政相对人的法律行为也可以导致行政法律关系的产生、变更和消灭，更明确地讲，行政相对人的法律行为也可以直接实现抽象行政行为规定的权利义务而无需具体行政行为存在。这里，笔者用两个其他行政法学者在许多著述中常举的例子来加以分析说明。
例一，某市行政机关发出通告：因一旧城区需进行建设工程，该城区内所有住户、占道户应在半年期内搬迁。该通告是抽象行政行为还是具体行政行为？很多学者都认为是具体行政行为，理由是该通告针对特定对象——城区内的住户、占道户是有名有登记因而是特定的。
例二，某县行政机关发出通告：因县城某主干道需进行路建工程，交通拥挤，在一月内，全县机动车需按车辆排号隔日行驶，单日单号数车行驶，双日双号数车行驶。该通告是抽象行政行为还是具体行政行为？许多学者认为是抽象行政行为，其理由是该通告针对的是不特定对象——指所有的机动车辆。
这两个通告有什么本质差异？难道例二中的车辆就是无名无登记的？难道例一中的住户、占道户就都是有名有登记的？笔者难以苟同这种区分。笔者认为，上述两个通告在其功能上是完全一样的：都是设定相对人的行为规则，假定了但尚未实现相对人的义务，因而都是抽象行政行为。要使这种义务得以实现，还需行政机关的具体行政行为或行政相对人的自身法律行为来发挥作用。在例一中，如果行政机关依通告对每一住户、占道户下达拆迁通知书或采取处罚、强制的方式使之搬迁，则是以具体行政行为实现相对人的义务；如果相对人见通告后主动在期限内搬迁，则是相对人以自己的法律行为实现义务，此时不存在具体行政行为；如果通告后行政机关并未采取具体行动，相对人也未主动搬迁，则仅只有抽象行政行为存在，其规定的义务尚只是条文上的而不是现实的，由此应导致的行政法律关系尚因不具备条件而未实际产生、变更或消灭。同理，在例二中，通告后，如果行政机关在路口设岗禁止有关车辆通行，或对未遵守通告者处罚，则是以具体行政行为实现了通告设定的义务；如果有关车辆见通告后主动掉头未进入禁止路段，则是行政相对人以自己予以遵守的法律行为实现了通告规定的义务，此时也不存在具体行政行为；如果通告后行政机关并未采取具体行动，相对人未遵守时行政机关也未追究，则仅只有抽象行政行为存在，其规定的义务尚只是条文上的而不是现实的，由此应导致的行政法律关系同样因不具备条件而未实际产生、变更或消灭。
三、具体行政行为所涉及的权利义务的性质
具体行政行为的作出涉及到行政相对人的权利和义务，这是行政法学界的共识。但这里的权利和义务是什么性质的却一直没有得到认真的研究。学者们在论及这些权利和义务时，都只作一些列举：如人身权、财产权、经营自主权、劳动权、休息权、受教育权、政治权利和自由等等，而未作属性的归纳，更不作性质问题的分析，这显然是不科学的。有人认为具体行政行为所涉及的都是行政法上的权利义务。但实际情况是行政主体的外部具体行政行为所影响的大都是公民、法人或者其他组织由宪法性法律规定的基本权利和自由，由民事法律规定的民事权益，由劳动法规定的劳动权利等等，只有行政主体的对内具体行政行为所涉及的国家公务员权利义务才是典型的行政法规定的权利和义务。如国家行政机关之间上下级的权利义务，国家公务员的权利义务等等。那么，大量的、行政主体外部具体行政行为所涉及的公民、法人或者其他组织的权利义务到底是行政法规定的权利义务还是宪法、民法等其他法律规定的权利义务？
笔者认为，具体行政行为作为行政法意义上的法律行为，其所涉及的当然主要是行政法上的权利义务，但也并不仅包括此种性质的权利义务，具体行政行为所涉及的各种权利义务到底属于哪种性质的，要根据不同情况作具体分析。对此，可以从具体行政行为对权利义务的作用入手来了解。具体行政行为对权利义务的作用至少包括以下情况：
第一，具体行政行为具有实现行政法律关系的作用，作为行政法律关系内容的权利义务当然要为具体行政行为所涉及，这种意义的权利义务必然是行政法性质的，是由行政法规范所直接规定的。
第二，具体行政行为有保护各类法律关系的作用，这些法律关系中的权利义务自然是具体行政行为保护的对象，这些权利义务也是被具体行政行为所涉及的。但是，这里的法律关系并非仅指行政法律关系，而是广泛的法律关系，包括行政法律关系、民事法律关系、劳动法律关系等等，因而这里的权利义务也不仅是行政法性质的权利义务，它们还包括其他部门法规定的权利义务。这些权利义务与具体行政行为有关是因为它们与行政主体的法定职责有关。在我国，对各种法律关系的保护是通过多种法律手段来进行的，如对民事法律关系的保护就有刑法手段、行政法手段和民事法律手段等等。因此，当法律规定了行政主体有保护某类法律关系的职责时，行政主体的具体行政行为所涉及的就是该类法律关系中的权利义务。很明确，这些权利义务将可能有多种部门法的属性。
第三，不能否认，具体行政行为还具有因违法或瑕疵而侵犯相对人权益的副作用，而它侵犯的权利则更不可能都仅是行政法规定的权利，而完全可以是其他部门法所赋予的合法权利。
由此，行政主体具体行政行为所涉及的权利义务是广泛范围的，具有多种的部门法属性，我们不应将其仅限于行政法上的权利义务。
当然，我们也不能将具体行政行为涉及其他部门法规定的权利义务与具体行政行为所形成的法律关系混为一谈，如不能说具体行政行为涉及到相对人民事法律规定的权利义务，因而就导致形成行政机关与相对人之间的民事法律关系。应该认识到，具体行政行为只能导致行政机关与相对人之间形成行政法律关系，但有时这种合法建立的行政法律关系是为保护相对人的合法民事权益服务的，如上述第二种情形；有时这种不合法形成的行政法律关系又是侵害相对人合法民事权益的，如上述第三种情形。因此应当理解到，具体行政行为在涉及其他部门法规定的权利义务时，都是以行政法律关系作为手段，以行政法上的权利义务作为伴随的。例如，行政机关违法对相对人强行摊派款项，由此具体行政行为而产生的行政法上的权利义务是：行政机关行使的行政命令权与相对人服从并给付金钱的义务，而它所涉及的却还包括相对人对自己资金的财产所有权这一民事权益。
四、关于非具体行政行为与违法具体行政行为
我国行政法学界至今为止还未对非具体行政行为与违法具体行政行为的区别进行认真研究，在许多情况下甚至将两者混同。事实上这是一个在理论上和实践上都极为重要的问题。分析非具体行政行为与违法具体行政行为的区别涉及到具体行政行为的构成要件与合法具体行政行为的构成要件。具体行政行为的构成要件是要划分具体行政行为与非具体行政行为的界限；而合法具体行政行为的构成要件则是要划分合法具体行政行为与违法具体行政行为的界限，违法具体行政行为虽因违法而无效，但仍属具体行政行为，具有具体行政行为的特性。
通过各自的要件来识别行政机关的非具体行政行为与违法具体行政行为有完全不同的法律后果：对相对人来讲，能决定是否能对其提起行政复议和行政诉讼；对复议机关和人民法院来讲，能决定是否能予以受案并审理裁判；对行政机关来讲，能决定是否应为此行为承担行政法律责任。毫无疑问，分析并对两者加以区分是十分有益的。但目前行政法学界似乎只注意了对合法具体行政行为条件的研究，没有注意对具体行政行为构成要件的研究，或者将两类构成要件混为一团，形成具体行政行为就等于合法具体行政行为，违法具体行政行为就等于非具体行政行为的误解，这在理论上是不科学的，在实践上也是非常有害的。非具体行政行为与违法具体行政行为在实践中较难区分，其原因是人们只考虑了它们的一个共同点——都不是合法有效的具体行政行为。如果我们仅以此来识别，非具体行政行为与违法具体行政行为当然就是同一的。
笔者认为，非具体行政行为与违法具体行政行为并非同样的，具体行政行为与合法具体行政行为各有自己的构成要件，不符合前者的为非具体行政行为，不符合后者的则为违法具体行政行为。以下先对具体行政行为的构成要件作出探讨。
具体行政行为的构成要件旨在把握具体行政行为诸本质要素，缺乏这些要素则在性质上根本不属于具体行政行为，也谈不上是瑕疵具体行政行为。笔者认为具体行政行为的构成要件包括以下三个：
1.主体要件。任何行为都来自于相应的行为人这一行为主体，因此主体要件是第一个不可缺少的要件。具体行政行为的主体必须是合法存在的行政主体，包括国家行政机关，法律、法规授权的组织（我国行政复议条例还扩大为规章授权的组织），行政机关委托的组织。
这里有一个问题需要阐明：合法行政主体到底是具体行政行为的构成要件还是合法具体行政行为的构成要件？换言之，不合法行政主体实施的行为是属于非具体行政行为还是属于违法具体行政行为？
有学者将主体合法作为合法具体行政行为的首要条件，即行政主体不合法，其具体行政行为就是不合法的。笔者以为，行政主体合不合法并不是具体行政行为是否合法、有效的条件，而是是否存在具体行政行为的条件，不合法的行政主体本质上就不是行政主体，非行政主体的行为根本谈不上是具体行政行为，也不存在其具体行政行为是否合法的问题。现用一例说明：
某居民委员会在未得到环卫管理机关委托的情况下，依有关环卫法规定，对乱倒垃圾的人处以罚款，该罚款是非具体行政行为还是违法无效具体行政行为？如果该罚款属非具体行政行为，被罚人对居委员会是不能提起行政诉讼的，只能通过民事诉讼的方式解决；如果该罚款属违法具体行政行为，则被罚人对居委会可以提起行政诉讼。那么，该案中被罚人能否对居委会提起行政诉讼呢？
很明显，该案中居委会作为行政主体是不合法的，如果说主体不合法，其行为就认定是违法具体行政行为，由此上案中的罚款便属违法具体行政行为。而作为违法具体行政行为则可以提起诉讼，但事实上此例并不能提起行政诉讼，原因是该案件无适格的行政诉讼被告，人民法院即使受理了该类案件也难以依行政诉讼法的具体规定作出判诀。行政诉讼法对违法具体行政行为规定的撤销判决只包括行政主体的5种违法情形：主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。上述情形都不适用于该案，其中超越职权似乎较为接近，但仔细思索，该例中的居民委员会并不是超越职权，它根本就无任何行政职权，从而谈不上超越二字。行政诉讼法并未对行政主体存在不合法的情形作出规定。笔者认为，主体不合法，其行为不是违法具体行政行为的问题，而是非具体行政行为的问题，也就是说，行政主体是否成立，是划分具体行政行为与非具体行政行为的构成要件，而不是区分合法具体行政行为与违法具体行政行为的条件。因为主体不合法就等于没有行政主体存在，没有行政主体也就不存在具体行政行为。在这里，行政主体合法与否，是行政主体是否存在的标准，合法则存在行政主体，其行为才能属具体行政行为，进而再有合法或违法具体行政行为的划分；不合法则无行政主体，其行为根本不属具体行政行为的性质，具体行政行为是否合法的问题尚无从谈起。
2.功能要件。具体行政行为是有其特定功能的，这种特定功能是由其内在质的规定性决定的，是行政主体其他各种法律行为所没有的。为此，特定的功能作用是具体行政行为必不可少的构成要件之一。具体行政行为的功能要件是具体行政为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规范所规定的权利义务关系；同时，由于是国家行政权的具体运用，因而具有强制性，是以国家强制力作为后盾的。
3.客观要件。行为是否客观存在也是具体行政行为成立的一个必要条件，具体行政行为的客观要件就是行政主体客观上实施了运用行政职权或职责的行为。这类行为的方式可能是多种多样的，行为方式不是客观要件的本质内容，但行为是运用了行政职权或职责且行为客观存在却是其要害。
这里需要明确的是，此处所谓的行政职权并不限于是行政主体的法定职权，而是指也只能是指广泛而抽象意义的行政权，因为事实上行政主体有超越其法定职权而作出具体行政行为的情况，此时具体行政行为已经成立，但并不是合法的具体行政行为，而是超职权的违法具体行政行为。由此，是否运用法定行政职权，只是合法具体行政行为的构成要件，而不是具体行政行为的构成要件。具体行政行为只要求行政主体运用了国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚，该拘留处罚权不是税务机关的法定职权，但属整体国家行政权的一部分，税务机关行使了，其具体行政行为便已成立。
综上所述，具体行政行为的构成要件包括行政主体、行政主体运用行政职权或职责的客观行为和行为能强制性导致直接产生、变更、消灭行政法律关系这三个方面，以上三个要件同时具备则为具体行政行为，缺乏其中之一则为非具体行政行为。
具体行政行为成立当然不等于合法具体行政行为成立，合法具体行政行为在具体行政行为的构成要件的基础上有更高的条件，这些条件目前学者们已有明确详尽的概括，如包括具体行政行为应属于法定的职权范围，具体行政行为的内容必须合法，具体行政行为的程序必须合法等等，笔者不必再展开赘述，而这些条件缺乏其一的，则才属于违法具体行政行为。
注释：
①应松年、姜明安主编：《行政法与行政诉讼》，人民中国出版社1993年版，第113页、第115页。
②张树义：《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社，1992年版，第113页。
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