前见的证成与修正：传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择，本文主要内容关键词为：思维论文,传统论文,理论论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2008）06－0105－06
一、我国传统定罪思维模式评判
我国刑法理论和实践中占统治地位的定罪思维模式理解是司法三段论。根据司法三段论的定罪思维模式理解，陈兴良教授认为定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：（—）法的吸纳。法的吸纳是定罪的前提，表现为一种找法的活动。针对刑法规定的一般性特点，应当采用解释方法，使之成为可适用之法。（二）事实的识别。通过确认方法和推定方法，对案件事实进行确认。（三）法律规定与案件事实的耦合，即在找法与事实识别的基础上，在法律规定和案件事实之间寻求同一性。① 王勇博士认为，从逻辑学上讲，定罪就是三段论方式中的演绎推理。其中，法律规定的犯罪构成扮演着大前提的角色，而小前提则被认为是现实中发生的具体犯罪。② 而在司法实践中，“以事实为根据，以法律为准绳”正是理论上的司法三段论定罪思维的原则性体现。
司法三段论是由贝卡利亚提倡的，他认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。③ 作为定罪思维的司法三段论在古典的法治思想之下得到了广泛认同。随着新兴资产阶级反对封建专制主义制度潮流的深入发展，刑事古典学派的改革者们为了在实体上限制法官任意的出入人罪，提出法治原则和罪刑法定原则，强调通过明确的、完善的刑罚适用条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。在当时乐观的理性主义思想支配之下，人们试图通过成文法将犯罪行为的事实特征抽象地加以描述，从而严格地规定犯罪成立的形式化条件，而且对其完美性持有相当的乐观态度。在完备的成文法面前，刑事司法所要做的工作就是客观地解释法定的犯罪成立条件，然后在现实的案件事实和法律之间做出符合与否的判断。可见，司法三段论定罪思维是将定罪理解为以形式逻辑的三段论式为基本架构的一次性过程。在法律完备的前提假设之下，定罪判断过程的确定性以及由确定性带来的公正性，是司法三段论成为当前定罪思维方式权威性理解的关键所在。
我国传统的犯罪构成理论与司法三段论的定罪思维模式理解之间具有内在的契合性。在定罪思维模式的司法三段论理解之下，定罪过程的核心问题在于构建最为直观地解释法定犯罪成立条件的方法。应当说，我国传统的平面四元犯罪构成理论体系就是在这一现实需要之下得到延续的。在这种理论体系中，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分的四个方面要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系，其功能在于提供解释法条所需要的主体、客体、主观方面、客观方面四个直观的基本坐标。
但司法三段论在定罪过程中的核心地位受到了质疑和挑战。美国学者E·博登海默教授指出：“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或者法官制定的规则——其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明——对审判案件的法院具有拘束力时，它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或者限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”④ 之所以出现这样的结果，以刑事司法为视角，原因有二：其一，定罪大前提不完备。由于人们认识能力的有限性，事实的不可抽象性⑤ 以及法律语言的多义性三个方面的原因，法律规定的犯罪成立条件必然带有不完整性和不确定性。所谓不完整性和不确定性，是指法律难于复述现实及社会生活的复杂导致的法律语言内涵的可变性。定罪大前提的不完备，首先带来的后果是定罪结果的公正性不能够得到保证。为保证定罪结果的公正，就需要根据现实的要求以及由此产生的对法律的实质性理解对法定的犯罪成立条件进行解释。但由于人们的生活环境、现实需要、文化背景等各个方面的不同，不同的个体对于法律的理解可能出现较大的差异，甚至是截然不同，因此，司法三段论的确定性追求就大打折扣了。况且，法律解释解决立法不完整，实现定罪公正的作用是有限的，这一界限就是法律文字含义的影晕范围，在制定法国家，法官立法被普遍禁止。由此可见，法律规定的定罪大前提的不完备性，使得司法三段论定罪思维的定罪确定性和公正性这两个追求都受到了损害。其二，案件事实识别的不确定。案件事实的识别并非如我们想象的是单纯“是与不是”的事实判断，而是同时要考虑法的规范性目的的一个过程；现实的定罪判断并非像通常所认为的先形成案件事实然后再进行符合性判断，而是一个同时的过程。因此，逻辑演绎的小前提即案件事实的识别也很难做到清楚而明确，更不用说从自然意义上可以想见的事实真相的难以还原了。案件事实认定的不确定性同样损害着司法三段论定罪思维主导之下的定罪公正追求。伴随着形式逻辑在维护司法过程的确定性以及裁判结果的公正性两方面的作用受到质疑，将定罪思维理解成一个以司法三段论为核心的一次性过程成为一个有待重新审视的问题也就具有了必然性。
二、辩证推理对司法三段论的超越及其启示
为弥补司法过程单纯依靠司法三段论带来的裁判公正保障方面的缺陷，法学理论上对司法三段论的超越性努力早已开始并且取得了相当的成果：这就是辩证推理核心地位的确立。辩证推理是作为司法三段论的反动而在法学方法论意义上被提倡的，当前已经在法理学界取得了相当的认同。如德国学者N·霍恩在其《法律科学与法哲学导论》第三版中指出：（司法三段论的逻辑演绎）虽然没有被完全排挤到一边，归纳程式已经被其他过程方式所重新描绘。（定罪过程中）占据绝对优势的不是—个来自系统中的形式的、逻辑推导（演绎），而是辩论的方法，……辩论的逻辑结构仅仅构成了思维过程的框架。⑥
以上说明，将包括定罪思维在内的法学方法的核心理解为司法三段论之所以受到质疑，是因为其赖以保证定罪公正的完备的裁量标准和司法过程的确定性都无法完全实现。那么，是什么原因造成了这一现实呢？这一问题的解释实际上就是辩证推理得以被重视的关键所在。对此，卡尔·拉伦茨认为，假使推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性。⑦ 可见，价值判断在司法裁判过程中的不可或缺是造成司法三段论公正性缺陷的根本原因。而价值因素从来也没有离开过现实的司法判断，刑事定罪过程中也是如此，如刑法解释，尤其是法律规定不明确或者存在两种不同甚至是相互排斥的解释可能的情况下，必须以处于法律背后的法的规范性理解作为解释的支撑。
笔者认为，法律判断需要逻辑不等于法律仅仅具有逻辑特征，法律的价值性应当是更本质的属性。同时，与价值因素所起的作用相似，裁判过程中社会生活经验具有不可或缺性。同样以刑法中的定罪过程为例。众所周知，形式化的犯罪构成要件是以语言文字为媒介，将经过抽象的事实特征征表于法典当中而形成的。但是相当多数的事实特征具有不可抽象性。此处所谓不可抽象性，是指无法将犯罪现象抽象成某些确定的事实因素，进而型构形式化犯罪构成要件。如作为构成要件之一的因果关系要素，我们无法通过事实特征抽象的方式清楚地形成“何种情况下有因果关系，何种情况下无因果关系”的标准。在休谟看来，我们完全是在假设这种因果关系，根本没有任何可靠的证据来证明这种推论的正确性。⑧ 另外，犯罪主观要素同样存在不可抽象性的特点。如犯罪过失，我国传统理论以认识因素和意志因素为坐标对其进行分析，而新过失论则以预见义务、避免义务、预见可能等为坐标对其加以分析，但均不能够提供确定的认定标准。实际上，无论是因果关系，还是犯罪主观要素，其具体理解和认定过程中都需要社会生活经验大量参与。社会生活经验对于司法裁判过程的介入对于司法三段论之确定性同样有不可忽视的削弱作用。
综上可见，价值因素和社会生活经验这两种带有非确定性的实质因素在裁判过程中不可或缺的介入是核心法学方法从司法三段论转向辩证推理的深层次原因。在彻底的司法三段论定罪思维理解之下，法律的确定过程和事实的识别过程都被视为是客观明晰的，因此形式逻辑的判断结论均带有确定性，同时法律被认为是没有缺陷的，确定性也就意味着裁判结果的公正性。但这明显是不具有现实性的，彻底的司法三段论定罪思维理解没有正视定罪过程中的实质性因素及如何避免实质性因素带来的定罪公正风险问题。温和的司法三段论虽然在确定逻辑大前提这一问题上允许法律解释，因此一定程度上承认了实质性因素在定罪过程中的作用，但是仍然客观化地理解案件事实的确定过程，因此并没有彻底改变忽视介入定罪过程的实质性因素及其可能引发风险的现状。
相对而言，辩证推理正视非确定因素，积极寻求避免风险途径，具有相当的超越意义。这种超越意义首先表现在定罪的逻辑大前提的确定方面，辩证逻辑重视形式化法律规则与实质的定罪依据之间的对话与商谈。根据美国学者E·博登海默的研究结论，在法律领域当中，法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种。这三种情形是：（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出正确选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或者先例在此争议背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。⑨ 对于的第一种情况，不适用于刑法之定罪过程。这种情况下在刑法上可以称之为法律的“入罪漏洞”，指如果某种行为在刑事政策意义上应当受到处罚，但法律对此没有作必要的反应的情况。根据罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪”的要求，为保障公民的社会生活预期，此种情况应当作为法治的代价而为法官所容忍。但当形式化法律规则并未给我们提供据以定罪的简明合理的演绎前提的时候，我们需要借助于处于法律规则背后的社会文化规范、法的规范性目的、社会生活经验等实质性因素和法律文本之间的对话实现对定罪规则的内涵加以确定、选择甚至是修正。具体而言，在法律规则存在模糊或者一个问题的解决有两种以上相互排斥的前提时，就需要借助于法官的自由裁量，由法官借助于社会一般价值观念、日常生活应验、法的规范性目的等实质性要素来解释并且妥当确定作为逻辑演绎大前提的规范内涵，或者选择适用的法律前提；对于某种行为应当排除在处罚范围之外，但立法的形式化条件将其包容在内，同时立法和司法中又没有例外的正当化依据时，就会出现法律的“出罪漏洞”，这种情况下，借助超法规的实质性因素来修正形式化判断的结论，超法规地排除犯罪性是保证定罪公正的必选路径。其次，这种超越意义还表现在事实确定过程中重视规范与事实之间的辩证。正如上文所引卡尔·拉伦茨的观点所表明的，案件事实的识别并非纯粹的自然意义上的有和无的识别，毋宁说是一个有规范介入的陈述过程，是在大前提和生活事实间之眼光的往返流转过程中得以最终形成的。只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。⑩ 在这种意义上，法律的确定和事实的识别是一个同一的过程，而并非司法三段论理解之下的相互分离的两个步骤。
总之，根据辩证推理的定罪思维理解，只有重视并且通过形式的法定犯罪成立条件和实质性因素之间、事实与规范之间良性的辩证推理过程，定罪公正这一刑法终极追求的实现才能够得以保证。这是我们从定罪思维模式的理解从司法三段论到辩证推理的转向(11) 中得到的启示。但是我们仍然有两点疑问难以释怀：其一，定罪的辩证推理形式到底应当如何构想？其二，如何消除实质因素之不确定性带来的风险？这两个问题的探讨是本文的重心所在，同时，其妥当解决也意味着定罪思维理解的新突破。
三、前见的证成与修正：定罪思维模式理解的再次超越
承认法官的个人成见指导下的定罪前见是定罪过程的现实起点，并不意味着对现实的定罪过程有了完整的认识。这主要是由定罪前见的“前反思性”造成的。正如前文所述，在理想意义上，个人成见应当是对于社会共同体价值的反映，但是两者之间完全的一致是不可能在现实当中出现的。对此，我们可以从发展心理学的研究成果当中得到一些启示。
从心理学的意义，作为个别自然人的法官，其个人成见的形成往往带有非同一性。同一性在个体意义上就是说，个人认识到他自己固有的特点、爱好、愿望，认识到自己有能力支配自己的生活。(12) 这种同一性有积极和消极之分。积极的同一性是一种良性的社会适应能力，这种自我综合能力应当是集体同一性的成功变量，而且也符合集体同一性的时空和生命计划，(13) 这里的集体同一性具体表现为社会和个体的相互认同。只有在社会现实的范围内很好地组织自我的社会适应能力的发展和形成，才是积极的同一性，埃里克森将其界定为“自我同一性”。消极的同一性虽然也是一种自我一致性和连续性的知觉，但是却可能不具有或者不具有很好的社会适应能力。消极同一性的一个重要表现是青少年期望成为“社会”所不期望他们成为的一切，其极端的表现是犯罪的同一性。青少年常以对父母的道德背弃的观点力图证明其伦理学和自身的一种活力。
从心理学的常识意义上来讲，所谓积极的同一性，也就是埃里克森所说的“自我同一性”，从成人阶段检视的话，具有理想类型的意义。因为每一个人的人格发展历程都不可能按照心理学家所设想的理想的情境进行，在这个过程中不可能不出现一些影响理想人格形成的因素。且不说那些显性的众所周知的情形，如单亲家庭、家庭暴力、过分溺爱、缺乏自主等；就算是那些隐性的、不宜被察觉的因素，也可能对人成年之后的人格造成不可估量的影响。比如说由于父母的某种生活习惯，使得儿童在某种需要方面长期得不到满足，就有可能造成成年之后的一种自私性格。据此我们可以认为，人格缺陷是不可避免的。人格缺陷的一个重要的表现形式就是个人成见对社会共同体价值的偏离，而且此种偏离往往带有普遍性。如果我们承认成见在定罪过程中的重要意义，正确认识这一点是非常重要的，因为成见的缺陷必将导致法官对于案件性质的预先判断，即前见的不合理。这就将我们的视线引向了一个重要的领域，即如何避免前见的不合理，使定罪结论走向公正有效。
其实，对于类似的问题，伽德默尔也有所触及。如他在强调成见对于理解的积极意义的同时，对使理解得以产生的合理成见和会阻碍理解并阻碍误解的不合理成见作了区分，指出克服后一种成见是批判理性义不容辞的任务，只有通过区分不同的成见来控制理解过程，才能够获得对文本的正确理解。(14) 他还指出，由于成见往往在无意识的情况下起作用，因此这种区分只能够在理解过程中产生。具体而言，在理解过程中，当我们的成见在文本那里遇到障碍，亦即文本不产生任何意义或者意义与我们的预期不协调时，就意味着理解的失败。从而提出了一个区分合理成见与不合理成见的标准，即个别与整体的一致性。(15) 但是在伽氏那里，此种区别只是即时性的，从宏观上看，“时间距离”对于区分真假成见具有决定性作用。时间距离一方面过滤了文本当代的那些特殊成见并使之消失，另一方面又不断开辟新的理解源泉，并促成真实理解的合理成见浮现出来。(16) 可见，伽德默尔试图通过对作为理解前提的成见之真假进行区分，以保证理解的有效性。但是正如有学者指出的，对于理解是否遇到障碍仍然存在一个判别标准的问题，误解者完全可能拥有良好的自我感觉，而时间距离的检验也并不能提供直观的结果，因而仍然为不同的解释保留着广阔的余地。以此而论，伽德默尔未能为理解的有效性提供明确可行的保障。(17)
如果我们检视伽德默尔所提供的理解有效性保证方案，就会发现一种明显的基础主义倾向，即寻求作为理解或者解释基础的合理成见。这就使得其对自然科学方法论的突破归于失效，因为基础主义正是传统自然科学方法的特征所在：提供规律或法则作为解释自然现象的前提。承载上文主旨，我们认为，要摆脱哲学解释学在此问题上的困境，就要彻底摆脱基础主义的束缚。具体地讲，应当在辩证的思维之下实现对成见缺陷的有效补救。其实，哲学解释学对此已经进行了颇为有价值的思考，这就是“视域融合”。根据伽德默尔的研究，理解或者解释的发生过程是这样的：首先，在与文本相遇时，理解者已经拥有由他的成见决定的视域，并从这个视域出发对文本的意义有一种预期，而文本也有它自己的视域，这两个视域之间的差异与联系尚不为理解者所知；第二，理解过程一旦开始，由于两个视域之间必有的差异，彼此会出现一种紧张关系，这时理解者便力图把两者区别开来，筹划一个不同于他的视域的文本的视域；第三，当他这样做时，他仍然通过他的视域去区别和筹划文本的视域，所以，在区别和筹划的同时，他已把自己的视域融入他所获得的文本的视域中了，而这也意味着把他所获得的文本的视域融入他自己的视域中了。因此，理解的结果必是两个视域的融合，被理解的文本的意义必定为文本和理解者所共有。(18) 在这样的过程当中，成功的理解应当是理解者和文本之间能够最大程度的相互作用、两者的视域能够实现最大程度的融合、对文本的理解与理解者的自我理解彼此能够得到最大限度的促进和提高。(19) 对应上文关于辩证思维的阐述，我们不难发现，视域融合的解释过程明显带有了辩证推理的痕迹，因此视域的融合过程实际上就是不同的视域之间权衡、考量，最后达致相互间可接受的合意的过程。
因此，“视域融合”的理解过程实际上印证了前述辩证推理带给定罪思维的启示：只有重视并且通过良性的辩证推理过程，定罪公正这一刑法终极追求的实现才能够得以保证。具体而言，我们应当通过一个自我反思的过程，对成见指导下的定罪前见进行证成或者修正，实现最终的合意。如此一来，定罪前见就转变成了一个“前反思性”问题，对前见的证成与修正也就成为了定罪思维的一种超越性理解了。对定罪前见的证成与修正，必须结合犯罪认定自身的特点以及必须考虑的因素进行。就定罪的目的而言，首先是为了警戒世人，维护社会秩序。因此代表国家乃至全体公民意志的法律的要求是必须遵守的，不能够在法律规范范围之外任意定罪处罚，即使成见作出了应当处罚的预先判断也应当被修正并且否定，否则法律的权威、法治建设都无从说起。如果其定罪前见与法律的规定相符合，则一般能够证明前见的妥当，前见也因此而获得了理性的支撑。
但是需要注意，即使在法官个人的定罪前见与法律的处罚规范之间形成了一致，对前见的单一性法律证成也不一定就能够保证定罪结论的妥当性，进一步的反思还需要展开。一方面，由于法律规定的刑罚处罚的先决条件带有必然的不完备性，被包含在法定处罚范围之内的行为可能被社会一般价值规范所允许，或者说具有社会相当性，因此超越法律的、以社会一般规范为判断标准的反思就带有了必要性。虽然法治国的理念一直教导我们法律是非人格化的，一般的公正往往需要以个别公正一定程度上的牺牲为代价，但刑法不同于其他的法律规范，其严厉性使得我们不能不顾及定罪过程中的个别公正问题。另一方面，成文法的规定是抽象化的，其抽象化的一个重要方面就是对人的抽象化，在成文化的法律帝国当中，人被按照粗疏的标准类化处理，至于导致个人犯罪的具体化因素往往因其不可能形式化而被抽象化的法律所忽略。这对立法来说本无可厚非，但如果不考虑这些具体化的因素，定罪判决就可能是不公正的。如在所谓缺乏“期待可能性”的情况下，对无法期待其为合法行为的公民入罪处理，就可能强人所难，不仅不可能达到教育犯罪人及社会一般人的效果，还可能适得其反，引起对法律威信的质疑。因此，法官应当对符合了法律要求的定罪前见还有必要根据“社会相当与否”和“期待可能性”两种因素进行再次的反思。如果行为符合社会一般价值规范或者行为人作出合法行为是不可预期的，则应当修正之前的观点；如果正好相反，则进一步证成了定罪前见的妥当性。
四、片面深刻的选择
综上，我们达致了一种新的定罪思维模式理解，即前见的证成与修正。按照我们的理解，这一定罪思维理解是最具常人化色彩的，也是最有利于保障定罪结论公正有效的。如果说定罪思维方式的不同理解是特定犯罪构成理论模式的灵魂所在，那么与传统的定罪思维理解，即与司法三段论以最简单明快的方式相适应的我国平面四元犯罪构成理论体系的合理性就值得怀疑了。因为这种理论体系虽然在逻辑上具有自洽性，但其优点也就仅限于逻辑，至于犯罪论体系所应当承担的其他任务，则不在该理论体系所关注的范围之内；其在功能上明显倾向于对法律条文进行解释，却没有对法条解释的过程中提供妥当而且有效的前见证成与修正机制。相比而言，大陆法系多元递进的犯罪成立理论体系性思路明显具有辩证色彩，却并不因此而缺乏逻辑；既具有逻辑的自洽性，也具有辩证思维发挥作用的充分空间。所以在此两者之间，选择多元递进的犯罪构成理论模式是更为妥当的。
最后需要说明的是，对常人化定罪思维模式的梳理，并且以此作为犯罪构成理论模式选择的根据明显具有片面深入的色彩。证成某种犯罪构成理论模式选择的合理性，尚需要从价值前提的构架与实现效果比较以及现实的可操作性对比等角度加以分析，容另著文阐明。
注释：
① 陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第299—303页。
② 王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第58页。
③ ［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页。
④⑨ ［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第496页，第497页，第498页。
⑤ 王志远：《如何应当传统定罪思维的困境——我国犯罪成立理论完善的核心问题》，《法律科学》2006年第6期，第57页。
⑥ ［德］N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第145页。
⑦⑩ ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2页，第35页，第152、162页，第19页，第162页。
⑧ ［美］罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成，赵国新译，中央编译出版社2005年版，第168页。
(11) 需要说明的是，辩证推理对于司法三段论的超越并非排斥意义上的超越，而是从更有利于保障定罪公正而言的超越。换句话说，三段论是人类思维的一种基本形式，任何判断过程几乎都无法舍弃，只是在确定妥当的逻辑大前提、正确识别案件事实乃至符合判断过程中，辩证推理对公正的定罪结论所起的保障作用更大罢了。
(12) ［美］弗农·J·诺尔贝、卡尔文·S·霍尔：《心理学及其概念指南》，李廷揆译，商务印书馆1998年版，第41页。
(13) ［美］埃里克·H·埃里克森：《同一性：青少年与危机》，孙名之译，浙江教育出版社1998年版，第37页。
(14)(15)(16)(17)(18) 徐友渔、周国平、陈嘉映、尚杰：《语言与哲学——当代英美与德法传统比较研究》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第174页，第175页，第176页，第176页，第173页。
(19) ［德］汉斯—格奥尔格·伽德默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004年版，第95页。
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