西方契约理论的起源，本文主要内容关键词为：契约论文,起源论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
追索近现代契约理论的发展源流，剖析此前各个历史时期契约理论的表现形态和特点，探究契约理论的制度因素和思想因素，可以清晰地展现契约理论演进和发展的概貌，有助于我们进一步了解和认识近现代契约理论。
—、古代西方契约理论
对契约理论的探讨，离不开契约制度。在人类社会早期，东方社会的契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》，是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。法典虽然实行过失责任原则，契约的适用范围非常广泛，但是缔约实行严格的形式主义，对违约行为惩罚过于严厉，法典的立法技术也较为原始。在公元前451－450年，古罗马制定了《十二表法》。与东方的《汉谟拉比法典》相比，西方的《十二表法》进步性表现在：第—，《十二表法》的契约规范更接近大陆法系在理性主义支配下的概念化的立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述契约，而不是泛泛地规定各种契约的具体条件，从而使契约上升为民事法律行为，具有明文规定的法律效力。第二，《十二表法》将契约视为立约人之间的法律，以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”，从而确保交易安全与秩序。第六表第一条规定：“凡依‘现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人之间的法律。”第三，《十二表法》明确规定了物的所有权转移的条件，从而使契约可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成契约”同“实践契约”的分离，成为一种新的契约形式。 第六表第七条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清偿款，或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。”这说明了契约的缔结与契约标的物的交付，在时间上不一致，也不会影响契约的效力。诺成契约的出现是契约法的发展史上的重大变革，对后世契约法的发展影响深远。〔1〕
罗马契约制度形成的基础是罗马发达的奴隶制商品经济，但理性主义的伦理观对罗马契约 制度的影响也是不容忽视的，正是这种理性主义的伦理观造成东西方契约制度的重大差异，而这种伦理观来源于古希腊的哲学思想。〔2〕
（一）古代契约理论的哲学基础
古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学。辩证法在法学方法论上影响了契约制度，自然法字在法律思想上影响了契约制度，契约正义则对具体的契约制度产生影响。
1.希腊辩证法
“思辨的或逻辑的哲学，古代哲学家叫做辩证法。”〔3〕在希腊语中，辩证法意为“谈话”或“对话”。柏拉图的辩证法既是对话的艺术，又是逻辑分析的方法。拍拉图不同时期的对话为辩证法的运用提供了不同的榜样。他时而由下到上地推进，时而由上到下的推导，把语言意义的辨析、概念的区分和严格的逻辑论证结合起来，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的意见中寻求一致，通过分析的全过程达到论题的综合。〔4〕
在苏格拉底的对话中，柏拉图运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。〔5〕
亚里士多德极大地精炼柏拉图的辩证法。他指出了感觉的基础作用，肯定了感觉与理智的联系以及理智的至上地位。他把理性的活动限制在抽象、演绎或归纳的逻辑范围。他将推理分为二种：第一种是从人们知道是必然真实的前提出发；第二种是基于为人们普遍接受的或由专家所提出的，但仍有争议的前提。前者被称之为“必然推理”，具有独立地展示真理的能力。但在亚里士多德看来，只有后者才是辩证的推理，并且由于其前提是可争议的，因此，它无法获得必然性，而只能得到概然性。
亚里士多德提出所有科学都具有共同的观察和假设的方法，但每一种科学仍有自己独特的观察方法，这种方法是由其特定的研究对象决定的。他认为，无论是必然推理还是辩证推理，都可以使用归纳和演绎两种逻辑方法。通过发现被观察的各种具体情况的共同因素，归纳法能从经验中推导出必然性或者概然性的结论。
从公元前3世纪开始，斯多葛派接受了亚里士多德关于必然推理和辩证推理的区分。斯多葛派把辩证法作为对论点予以分析并通过对种和属的划分和综合而对观念作出界定的一种方法。经斯多葛派之手，辩证法成为一门独立的学科，并带有浓重的修辞学和语法学因素。
在罗马共和时期，希腊的辩还法传入罗马。罗马法学家引入了辩证法推理，并将其运用于罗马现行的法律制度之中。Q·穆修斯·斯凯沃拉〔6〕是将希腊辩证推理运用于法律理论与实践的第—个罗马法学家。〔7〕他把民法划分为四个部分：继承法、人法、物法和债法，其中债法分为契约和不法行为。他还进一步对契约进行分类，将契约分为物权契约、买卖契约、租赁契约和合伙契约。他的著作影响深远，“不仅为罗马法学，而且也为欧洲法学奠定了基础。”〔8〕
在Q·穆修斯·斯凯沃拉及同时代的法学家的著作中，不仅在分类体系，而且在论述具体的法律规则时也广泛地采用了希腊辩证法。〔9〕在古典和后古典时期，罗马法学家提炼和发展了他们前辈所运用的辩证技术，但没有发生根本性的改变。〔10〕中世纪西欧的法学家将希腊辩证法抽象化，不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将这些原则本身综合为完整的制度。〔11〕
2.契约正义
在人类早期历史发展过程中，各个民族都形成了某些关于正义的思想，但是他们在具体内容和表述的方式上可能存在一些差别。由于古希腊的先哲们对自然和社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们通过对自然、社会和社会制度进行彻底的分析而成为西方世界的哲学先师。〔12〕
柏拉图是西方第一个系统地阐述法律正义理论的思想家，他的正义理论是各种具体法律制度的内在生命。〔13〕“正是在柏抗图的法律正义论的启迪下，罗马法理学才开始勃兴，并成为推动后世法理学不断发展、更新的动力。”〔14〕
柏拉图早期法哲学的主要特征是以正义论为核心。柏拉图详尽地阐述了以正义理论形成的哲学体系，正义论贯穿其哲学理论的始终。而法律思想则是柏拉图思想体系中表面的东西，他晚年对法律思想作了实质性修改。在柏拉图看来，法律是维护正义的手段，而“正义就是助友害敌”。〔15〕
继柏拉图之后，亚里士多德在《马各尼科伦理学》中提出了正义，并在理论上对正义作了详尽的论述。亚里士多德把正义分为分配正义（distributive justice）和交换正义（commutative justice），〔16〕一个具体的正义不是分配正义，就是交换正义。〔17〕交换正义只有在分配正义被违反时才开始起作用。分配正义表现在城邦对荣誉、财富和其他有价值的东西分配之中。〔18〕这种分配方式是按照几何式的比例，根据地位的高低将权利、权力、义务和责任分配结城邦的成员。〔19〕在分配正义中，一个人的社会地位越高，他分配的共同财产越多。这种正义所依据的不是算术上的平等，而是人们分配所得之间比例上的平等。分配正义包含地位平等的人分享平等的利益，不平等的人分享不平等的利益。亚里士多德指出，在决定分配人们应得份额方面，没有一条正确的原则可以遵循。每个社会采用的分配原则是与其政治体制相一致的。民主政体实行每个公民平均分享社会财富的原则，贵族政体倾向于根据德才或者功绩，分配社会财富。〔20〕
分配正义所涉及的各种问题极为广泛。通常，这些问题都由享有立法权的机构处理。在民主政体国家中，分配正义通常是由民选的立法机构执行。在非民主政体国家中，分配正义则由寡头政治的立法团体或独裁统治者执行。在某些社会中，司法机关部分地参与分配正义的执行，主要表现为，法官被赋予了制定一般规则的权利。
交换正义是人们进行交易的行为准则。不得损人利己是交换正义的基本原则。交换正义关注的问题，是如何保护每个公民的财产不受侵害。亚里士多德将交换正义分为二类，一类是自愿的，有买卖、消费借贷、抵押、无息借贷、寄存、出租等，这类交易从开始就是自愿的。另一类是非自愿的，这类交易自始至终缺乏相对人的同意，有的是在暗中进行的，如偷盗、通奸、放毒、撮合、诱骗、暗算、伪证等等；有的则是通过暴力进行的，如袭击、关押、杀害、抢劫、残伤、欺凌、侮辱等等。〔21〕交换正义在交易中产生，它按照算术比例的方式，而不是以几何比例的方式，对交易行为予以矫正。交换正义不同于分配正义，分配正义是按照各自对社会贡献的大小，享有对社会财富的分配，违反这种分配原则就是不正义。在交易中产生交换正义，正义就是某种均等，不正义就是不均等。交换正义就是使用算术方法，使物与物之间的交易等值，因而某人因损害行为而遭受的损失能得到补偿，不当得利可得到救济。因此，交换正义的执行通常必须借助司法机关或准司法机关。
亚里多德关于两类交换正义的划分，是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。古罗马法学家盖尤斯，把债划分为契约和私犯两类，一些法学家认为盖尤斯的划分来源于亚里士多德。由此可见，亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。
为了说明交换正义，亚里士多德将获利和损失，引入自愿交易中。在交易中，一个人的拥有多于原有财产，就称之为获利；反之，一个人的拥有少于原有财产，就称之为损失。在买卖交易和其他法律所允许的交易中，如果任何一方的财产，既没有增加，也没有减少，双方仍然保持原有的数额，那么，这就是人们通常说的够本，既没有占便宜，也没有损失。在自愿的交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各拥有的财产是等值的。〔22〕这种等值交易理论不仅影响了古代罗马契约法，而且经过中世纪学者的进一步阐述，对后世契约法产生了深远的影响，并成为现代契约理论的基石。
3.斯多葛派自然法学
自然法理论的形成，伴随着古希腊城邦制国家的衰落，并与亚历山大开始的世界性帝国的兴起相适应。早期自然法主要是见之于斯多葛派哲学之中。由于亚历山大的征服和扩张以及横跨欧亚大陆的帝国的兴起，开阔了哲学家的眼界，在斯多葛派哲学家的理论之中，逐步形成了一种世界主义和平等观念。斯多葛派自然法的基本思想充分体现在克里西普的下列论述之中：“我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，〔23〕这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性：不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰和主管。”〔24〕
斯多葛派自然法是建立在这一基本思想的基础上的。斯多葛派学者认为，”理性作为一种遍及宇宙的万能的力量，是法律和正义的基础。”而且“处处寓于所有人的头脑之中的神圣的理性，不分国别或种族。”〔25〕因而，在整个宇宙中存在一种基于理性普遍有效的自然法，它对世界各民族的人都有约束力。
公元前2世纪中叶，斯多葛派自然法传入罗马，并得到当时罗马执政者西庇阿的支持。这个时期，斯多葛派的中心开始从雅典转向罗马，而且罗马上流社会也出现了自然法团体。斯多葛派的理论为罗马上流社会接受的一个重要的因素，〔26〕是吸收了柏拉图和亚里士多德哲学中的思辨因素，改造了粗糙的理论形态以及一些相互矛盾的结论。
罗马法学家西塞罗对自然法理论的重大贡献，在于以同情和理解的态度记载了自然法理论，他把自然法理论反对者的反驳以及拥护者对自然法理论的辩解，都加以公正的叙述。西塞罗认为，法是一种最高的理性，是衡量正义与非正义的标准。正义根植于自然、根植于人和神共同享有的理性。
综上所述，自然法的意义在于它涉及一种最高的价值标准及其来源。“法”是标准或规范，而“自然法”则是最高标准或终极规范。自然法隐含这一标准或规范，不是成文法，却又是客观存在于人类社会中的普遍法则，是一切成文法的依据。正是由于自然法影响，罗马形成了万民法，这不仅适应了社会发展的需要，而且还促进了社会的发展。那么，自然法对罗马契约制度的影响就显而易见了。
总之，在整个希腊哲学中，契约思想还是处在胚胎形态，这种不发展深刻地扎根于当时社会物质生产关系中，契约关系不发达，被限于一个较小的范围之内，因此，契约观念自然也就不发达。〔27〕
（二）古罗马的契约理论
古罗马完善的契约法律制度的形成，有二个重要因素：一是根源于发达的罗马奴隶制商品经济；二是罗马法的发展受到了希腊自然法的影响。这二个因素的结合，形成了万民法的诺成契约——体现了罗马契约制度的最高成就。
1.罗马契约制度的演进
早期罗马契约制度中，契约合意因素与履行合意物所有权的转移行为，在观念上是难以分开的，它们在外观上却必然表现为交易的形式主义。罗马契约制度是以口头契约→文书契约→要物契约→诺成契约的顺序演进。
（1）口头契约。在古代罗马社会，债务口约（nexum）〔28〕是最早的要式契约。债务口约在形式上是与要式买卖（mancipium）〔29〕相对应的一种适法行为，因此，同要式买卖一样，采用铜和秤、五名见证人、一名司称，双方当事人亲自到场，并依特定的程式和套语以表示买卖及交付合意的方式缔约。由于债务口约的效力极为严厉，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行，《十二表法》第三表关于债务执行的规定，充分表现了这种残酷性。〔30〕这种残酷执行债务的方式，是造成了贵族债权人和平民债务人之间长期斗争的原因。
要式口约（Stipulazione）产生于神法和宣暂，其最古老的形式是誓约，这是在罗马贸易中为设立债而普遍采用的要式契约。这种口头契约的庄重性表现在要约人的问话和受约人的对应回答，不仅提问和回答的过程不能中断，而且提问和回答必须完全相互吻合。《法学阶梯》对以询问和回答的方式缔结的口头契约描述如下：“‘你答应给付？’‘我答应’，‘你给付？’‘我给付’，‘你允诺？’‘我允诺’，‘你应保？’‘我应保’，‘你担保？’‘我担保’，‘你做？’‘我做’。”〔31〕在罗马契约法的发展进程中，要式口约的形式要件不断精简，因此，早期的要式口约与古典时期的要式口约存在明显差别。在查士丁尼时期，这种口头契约就已经名存实亡。〔32〕
口头契约是最早的一种契约形式，虽然蕴涵了契约合意的本质属性，但由于这种属性被隐藏于严格的问答形式之中，以致于人们忽视了这种属性的存在。契约外在形式的重要性超过了契约的本质属性，这是人类社会早期契约制度的普遍特征。
（2）文书契约。文书契约（Litteris）是稍晚于口头契约的一种契约形式。文书契约是以债务依据的形式出现的，最初，人们为了证明口头契约的存在，在缔结口约时通常以文字记载口约内容以资佐证。后来这种佐证的文字变得越来越重要，而口约本身却退居次要地位。〔33〕
盖尤斯将文书契约分为三种：债权誉帐、亲笔字据和约据。〔34〕债权誉账是古典的文书契约，起源于罗马家庭的帐目管理。值权誉帐采用二种方式进行：一是记物于人；二是记人于人。〔35〕罗马法学家对债权誉帐是否适用于异邦人存在不同看法。盖尤斯主张从一定意义上说这种债是市民法上的债，不应适用于异邦人。萨宾和卡西则主张，如果债权誉帐是记物于人的，则可适用于异邦人；如果是记人于人的，则不适用于异邦人。〔36〕与要式口约相比，对债权誉帐形式上的要求则是非常的宽松，缔约人既可到场，也可不到场。
亲笔字据和约据是古典法中适用于异邦人的文书契约。这二者之间的形式区别是：亲笔字据只书写一份并由债权人保存：而约据则书写二份，债权人和债务人各持一份。二者之间的内在区别则是：人们可以不存在债因为理由，对亲笔字据提出异议，而约据则是最绝对意义上的要式契约。〔37〕在后古典法中，由于罗马法随市民身份的不断授予而得到扩张，约据因完全忽视债因的存在，并且在形式上与罗马制度格格不入，因而受到摈弃。亲笔字据的命运则与之不同，由于亲笔字据早就作为要式口约的证明手段而参入罗马法之中，依靠这种职能掩盖了其本质特征，才得以保存下来。但在实践中，新笔字据继续独立于任何要式口约而被适用。
文书契约对口头契约无疑是一个进步。文书契约把固定的问答套语转化为缔约人缔结契约的条件，只要遵守缔约条件，所有外在的手续即被省略。意思真实性的作用已初步显示出来，而且在契约中的地位已经超过契约的外在形式要件。
（3）要物契约。要物契约是继文书契约之后的一种契约形式。这种契约以标的物的给付为成立要件，如果缔约人不履行给付，即使意思表示一致，也不产生债权债务关系。要物契约有四种：消费借贷、使用借贷、寄托和质押。
要物契约是契约制度的一次革新。从文书契约到要物契约，缔结契约的手续从复杂趋于简单。早期契约制度中所包含的形式主义因素逐渐减退，契约的本质属性重要性逐渐上升。在要物契约中，一方的履行就使另一方产生法律责任，这表明罗马契约制度在伦理观念上向前迈进了一步，首次将道德因索引入契约法。
（4）诺成契约。诺成契约是罗马法中最后一种契约形式，它的形成标志着罗马契约制度的完备。诺成契约仅以缔约人的合意为契约成立的要件，既无须履行任何固定的形式和繁琐的手续，也无须交付标的物。”买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意而形成的。”〔38〕这也就是说，罗马诺成契约分为：买卖、租赁、合伙和委托四种形式。
‘诺成契约‘在数量上是极端有限的。但是，毫无疑义它在‘契约’法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看做内部意志行为的象征。”〔39〕诺成契约是罗马契约法发展到较成熟阶段的产物，是近现代契约的主要模式和渊源，近现代契约无不渗透着罗马诺成契约的影响。
2.罗马契约理论的形成
（1）罗马契约制度的特点。罗马契约制度经历了从形式主义向非形式主义演进的过程，这是一个漫长的、渐进的过程。在这个过程中，契约的合意因素缓慢地从古代的要式交易中分离和独立出来。由于人仍仅强调形式在契约行为中的意义和作用，忽视了早期罗马契约行为中蕴涵的合意因素，没有给予合意因素以应有的地位。〔40〕
在早期罗马法中，合意契约行为与物权转移行为没有独立的法律意义，只有二者结合为一项要式交易行为，才具有法律意义。〔41〕这是古代法中某种带有规律性的现象：在信用极不发达的早期商品交换中，物物交易和即时交易必然是交换的基本形式。在这种条件下，试图从一项交易行为中抽象出意思表示合致，是不可能的。同样，试图将表意设权行为与其履行行为严格区分开，也是不可能的。
契约行为的形式主义，不仅是早期罗马契约法的特点，而且也是贯穿罗马契约法始的基本原则。〔42〕这是由于罗马人非常注重传统，即使早期的形式主义己不再适应形势的需要，他们仍然视其为产生法律效力所必须的要件，无须具体的原因，只具有抽象行为的意义。〔43〕
注重契约形式而轻视意思表示，作为罗马法的一般原则，在早期罗马法中表现尤为明显，缔约必须履行繁琐的套语和约定的行为。未按规定的方式缔结的契约，不受法律保护。依照规定的方式缔结的契约，即使是基于胁迫或欺诈，仍然受到法律保护。根据罗马市民法理论，“契约”和“协议”〔44〕不是同一概念，当事人之间仅有“协议”仍不足以构成一个契约。市民法的契约是一个“协议”加上一个“债”，通过履行特定的仪式和手续，把债附加于协议之上。〔45〕如果一个协议没有被法律附加上债，则称之为“裸体简约”或“空虚简约”。〔46〕可见，在罗马市民法中，当事人之间的合意是契约成立的一个重要因素，但不是唯一的、决定性因索。
（2）万民法契约制度出现的原因。在罗马人的观念中，市民法是罗马固有的法律，是“永恒不变”的。罗马人遵循市民法的属人主义原则，强调罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己城邦的法而生活。在罗马经济生活主体发生了变化之后，罗马人与异邦人之间不可避免地发生经济交往，而狭隘的市民法，不适用于异邦人。这也就不可避免地造成了调整罗马人与异邦人之间法律关系的真空，表明罗马的市民法已不能满足社会的需要。
罗马人实现了对海洋的统治，打开了地中海的大门后，国际贸易就成为罗马人经济生活和法律生活的重大事情，罗马社会整个经济的发展都自然地同这种贸易的发展密切联系在一起。国际贸易的扩大促进了国内商业的赞荣，商业的繁荣自发地形成一系列反映商品经济现实的法律关系。契约关系是商品经济条件下最基本的法律关系，因为一切经济活动都是通过缔约和履约的方式完成的。但罗马现有的契约关系，显然已不能适应社会现实发展的需要。
在共和时期（公元前2世纪未），由于罗马的势力扩大到整个地中海，发达的希腊文化影响了罗马上层社会。罗马上层社会接受了希腊哲学和辩论术，并运用于现实的法律制度，对罗马法的发展产生了重大影响。〔47〕另一方面，斯多葛派自然法思想、衡平思想，通过万民法的形式为罗马社会所接受，促进了罗马法律制度的发展。〔48〕由于罗马法学家对法律的探索是极其讲究实际的，因此，虽然罗马法因希腊的辩证推理第一次受到理论上的冲击，但是却没有导致罗马法与希腊哲学结合，而这种结合在中世纪欧洲大学里才得以完成。
这种以自然法和衡平思想为核心的法学观在罗马的传播，使罗马法得以逐步完善，并适应了罗马社会不断发展的需要。这表明自然法不仅是罗马上层社会的一种价值观，而且是罗马社会的一种现实存在。“从整体来讲，罗马人在法律改进方面，当受到‘自然法’的理论的刺激时，就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念，是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂语言、繁褥仪式和不必要困难的好尚，便完全消除。”〔49〕
由于受希腊自然法思想的影响，罗马人认为他们的法律由二个部分组成，“任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分适用全人类共同的法律。每个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性面为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。”〔50〕“出于自然理性而为全人类制定的”这部分法律，就是由裁判官引入罗马法的。
（3）万民法契约制度的形成。罗马契约有市民法契约和万民法契约之分，万民法契约是发达的罗马奴隶制经济的产物，是罗马契约制度完善的标志。“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”〔51〕这里的“全部契约”是指古典法时期出现的诺成契约，而不是罗马历史上出现过的所有契约。
诺成契约的形成，集中反映了希腊哲学思想对罗马契约制度的影响。诺成契约是在万民法中逐渐发展起来的，而万民法赖以产生和发展的思想基础是希腊自然法。万民法是“自然衡平”原则的具体化、明确化。希腊自然法通过万民法使罗马契约制度得以逐步完善。因此，万民法的形成，也就表明罗马最完善形态的契约制度的形成。
万民法调整罗马市民与异邦人之间以及异邦人与异邦人之间民事法律关系，主要是在外事裁判官〔52〕长期的司法实践中创制形成的，裁判官告示〔53〕是其最重要的渊源，法学家的解答及其著述也是一个重要因素。
万民法产生的前提是罗马奴隶制商品经济的繁荣，而罗马经济的繁荣是以国际贸易为中心。在国际贸易中，诚实信用（fides bona）〔54〕是一种决定性因素。因此，外事裁判官确认诚实信用具有规范性意义，这样赋予了符合商品经济发展的新行为和新关系以法律效力。〔55〕一系列契约法律关系的出现，正是通过诚实信用标准对社会现实进行直接的法律写照。合意契约（尤其是合意的买卖契约）典型地体现诚实信用的效力，是罗马人的一个创造，在地中海的其他民族中都不包含这样的规则。〔56〕
万民法是多个法律制度的统一体，它的发展充分体现在契约制度、具有债效力的买卖制度和其他合意契约制度之中；而且充分表现在这些行为所具有的较大的自由性和伸缩性以及诚实信用原则所富有的效力之上。
二、中世纪西方契约理论
中世纪的契约理论是建立在罗马法复兴的基础之上的。公元5世纪中叶西罗马帝国灭亡之后，日耳曼各部落联盟在西罗马帝国的废墟上建立起一批封建化王国，标志着西欧社会进入封建时期。西欧封建社会初期，政治和经济倒退，但封建社会后期，经济发展，政治进步，为近代资本主义的产生奠定了基础。中世纪的契约理论发展可分为两个阶段：中世纪前期（公元5世纪至公元11世纪）的受挫阶段与中世纪后期（公元11世纪至公元17世纪）的复兴阶段。
西欧封建社会的一个突出的社会现象，就是基督教利用宗教把世俗国家政权神圣化，把宗教法律凌驾于世俗法律之上。因此，中世纪的契约理论深受宗教的影响。
（一）中世纪契约理论的哲学基础
中世纪契约理论的哲学基础来源于古希腊哲学。亚里士多德是古希腊哲学之集大成者，早期希腊哲学是其思想的准备，晚期希腊哲学是其思想的发展。亚里士多德用哲学解释其他科学的原则、对象和方法，而且亚里士多德的研究深入到具体的契约领域。
1.亚里士多德哲学的复兴
中世纪前期，西欧社会对亚里士多德逻辑学之外的其他著作一无所知。12世纪，亚里士多德的著作主要通过两条途径传入西欧，第一是诺曼人统治下的西西里岛，这里是各民族交汇处，有通晓各种语言的学者，他们从希腊文原著将亚里士多德的著作及其注释者的著作译为拉丁文；第二是西班牙，由于亚里士多德在西班牙被公认为唯一的哲学权威，因此大规模地开展了对他著作的翻译。13世纪，亚里士多德的著作便在西欧各大学流行开来。
大阿尔伯特（Albertucs Magnus,1200-1280）对传播亚里士多德理论作出了很大的贡献。他是第一个系统地、全面地介绍亚里士多德著作的拉丁学者，其功绩不在于阐发和深化了某些具体的理论，而在于造就了哲学研究中的科学作风。他对亚里士多德著作所作的广泛评法是一种再创作。在13世纪50年代和60年代，他两次为《尼可马科伦理学》作注。他的注释在各大学中被广泛采用。他深信亚里士多德的伦理观与基督教道德之间的协调一致。
继大阿尔伯特之后，托马斯，阿奎那诠释了亚里土多德的主要著作。阿奎那致力于根据基督教信仰重新解释亚里士多德哲学，力图把亚里士多德确立为基督教社会中占主导地位的哲学权威。由于阿奎那在哲学、政治、法学以及其他科学领域内，紧密地追随着亚里士多德，所以，在基督教世界里亚里士多德哲学几乎享有教父般的权威。〔57〕
2.经院主义方法的兴起
美国著名学者伯尔曼在阐述西方法律传统的形成原因时指出：“这三个因素——罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。”〔58〕这种12世纪和13世纪经院主义的方法，〔59〕使一种在整个西方占优势的法律思维模式，存留至今。
这种经院主义的方法来源于古希腊和古罗马，是希腊哲学以及古典和后古典罗马法具有辩证推理性质方法的一个变种。同时，它与经院哲学又有千丝万缕的联系，而“经院哲学有两个基本特征：一是它以‘经院’（即教会或修道院办的学校）为生存环境，二是它以‘辩证法’（即亚里士多德所说的论辩推理）为操作原则。”〔60〕由此可见，经院主义方法的形成得益于亚里士多德理论在西欧的复兴。
“经院主义不仅仅是一种方法，而且也是一种法理学和一种神学。”〔61〕因此，经院主义辩证法绝不仅仅是一种推理的方法和组织思想的方法，它的尺度既是道德的，也是知识的。〔62〕与古罗马法学家相比，中世纪法学家在更高的综合层次上将亚里士多德的辩证法运用于法律领域。他们将基督教的良心概念融入理性和衡平之中，从而深化了先前的概念。
中世纪法学家将希腊人的哲学智能和罗马人的法学智能巧妙地结合起来，在一个完全不同的社会环境中对二者的结合，产生了某些崭新的东西。这种结合是建立在柏拉图与亚里士多德的辩还法提供的基本方法和查士丁尼罗马法提供的基本法律术语体系基础之上的。
查士丁尼罗马法没有关于契约的一般概念，虽然规定了某些具体的契约类型，但是这些类型不从属于一个一般性的契约概念。因此，在法律所列举的契约类型之外的协议，事实上便不是一个契约。
这不能就由此得出罗马法不存在一般性概念的结论，在罗马法中还是存在着一些一般概念，例如，所有权、占有权、不法行为等。由于这些概念既没有从哲学的角度加以思考，也没有渗透到规则之中，并成为决定规则的可适用性因素。因此，罗马法的概念与法律规则一样，是与具体的类型的实际情况相联系的。罗马法是由一种复杂的法律规则组成，但是并不表现为一种有序的、和谐的体系，而是由解决具体法律问题的实际方案组成的一种精致的拼缀物。因此可以说，罗马法尽管存在概念，但是却不存在关于某个概念的概念。罗马法这一内在的重大缺陷，是中世纪法学家运用分析和综合的经院主义方法的前提条件。
（二）中世纪神学契约理论的来源及形成
11世纪晚期和12世纪早期，西欧教会首次获得独立于皇帝、国王和封建领主的法律地位。教会与各种世俗的权威相分离，教会法与教会统治的其他方式相分离。
在12世纪和13世纪，教会法缺乏抽象，也很少“逻辑化”。教会法学家并没有试图将每一个法律部门──财产、契约、犯罪以及诸如此类──组织成为一种自我统摄的规则体系。教会法的范畴生成于教会法院的管辖权，生成于教会法院所面临的法律问题，而不是来自教会法学家纯理论上的推理。
教会契约法律体系是从教会对誓言的管辖权中逐渐发展起来的。〔63〕教会契约法律体系的形成有其深刻的经济根源。11世纪晚期和12世纪的西欧僧侣在经济财富的创造上，扮演重要的角色。教会拥有1/4到1/3的土地；主教和修道院院长也是庄园主，享有与非教会庄园主同样的经济权利。教会各社团之间经济交往也日益频繁。此外，教会法院还寻求并获得俗人之间契约的广泛管辖权，这种契约当事人应在协议中包含一项“信义保证”——这是教会契约法得到遵守的根本保证。信义保证使教会法院获得契约的管辖权，而诚实信用本身就成为对契约履行的神圣性的一种必要检验。〔64〕
教会婚姻法是教会契约体系形成中的—个重要因素。有关同意结婚的规则，不仅是婚姻法中的基本原则，而且已延伸到契约法体系之中。一方当事人在认定方面的错误、某些实质性的和区别性的品质错误，都将妨碍这种同意，进而导致婚姻的无效。胁迫被认为是对同意自由的干涉，因而也导致婚姻无效。另外，在恐惧和欺诈影响下缔结的婚约无效。教会法学家通过对如下这一假设的认真思考，即蒙受错误的一方当事人在知道事情的真相后是否还会缔结婚约，以获得了对有关错误问题的解决方法。教会婚姻法认为，在上帝面前缔结婚姻的双方当事人是平等的。以上这些不仅仅构成近代婚姻法的基础，而且也是构成近代契约法的一些基本因素。
教会契约法是建立在这样的原则基础之上的：“即承诺作为一个良心问题本身是具有拘束力的，而不管它们是否‘穿了衣服’；其次，构成契约的基础并赋予它以效力的原因（如果这是一个正当原因的话），要根据使当事人可以正当地订立具体契约的、当事人预先所有的道德义务而加以定义。”〔65〕从基督教的赎罪戒律原则出发，教会法学家认为承诺不管其形式如何，都具有约束力。因为在上帝看来，已发誓的承诺和未经发誓的承诺是同等的，而且不履行契约义务无异于撒谎。由此，他们推出了“格守契约的原则。”
教会法学家还进一步阐述了契约的有效性。他们指出，契约的有效性在于其是否有适当的原因，有适当原因支持的契约才具有法律约束力。承诺人应具有一种期待中的明确结果，或者是一种具体的法律行为，或者是一个合理的和平等的目的，这就是说契约存在着“原因”。在契约法上，教会法学家的“合理”和“平等”就是要求双方收益和损失的均衡，即表现为“价格正当”原则。中世纪的法学家普遍认为，正当价格就是指市场价格。〔66〕市场价格是因时间和地点的差异而不同。教会法学家的契约公平交易原则的思想基础是亚里士多德的等值交易理论。
（三）中世纪世俗契约理论
11世纪晚期之前，西欧各国使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度及宗教制度并无差别。既没有专门的司法制度，也没有职业的法学家阶层，没有人试图将当时的法律和法律制度组成一个独特的体系。11世纪晚期至12世纪早期，西欧各国纷纷产生了专职法院、立法机关、法律职业、法律著作。在教会契约法体系之外，逐渐产生了世俗的契约法。
11世纪晚期和12世纪是西欧经济急速发展的时期，新技术的发展和耕作方法有助于农业生产力的提高，并促进由此而来的农村剩余农产品贸易的发展。这些因索又转而推动了人口的高速增长。城市和城镇的涌现，是这一时期最引人注目的社会经济变化。在随后的两个世纪里，大的贸易和制造业中心在整个西欧如雨后春笋般地涌现出来。陆路贸易和海上贸易成为西欧经济和社会生活的一个重要方面，集市和市场成为重要的经济制度和社会制度。伴随经济的发展，与经济贸易相关的法律制度逐步出现。在这个时期，西欧出现了第一批大学。大学运用经院主义方法，使法学、神学和哲学经历了第一次严密的系统化过程。
1.罗马法的复兴 世俗契约法是罗马法的复兴的产物。12世纪初，在意大利北部的波伦亚大学，以罗马法大全（Corpus iuris）为基础发展的专门法学教育，形成了注释法学派，其创始人是伊尔内留斯（Irnerius,约1055-1130），他是第一位在波伦亚大学讲授包括《学说汇纂》在内的全部罗马法大全的学者，也是用注释方法研究罗马法并形成波伦亚学派特色的学者。
但是，对注释法学派作出巨大贡献并使该学派最终定型的则是阿佐（Azo Portius,约1150-1230）和阿库修斯（Accursius,约1182-1260）。至阿佐时代，罗马法大全已被注释达一世纪之久，不仅罗马法文本早已附上了繁杂冗长的注释群，后来的注释者又开始以先前的注释者的注释作为研究对象。这样诸多的注释妨碍了对正文的理解，为了纠正这一偏差，阿佐撰写了对罗马法大全总括性叙述的著作。阿佐以其卓越的活动将注释法学派推向顶峰，他注释的文献，不仅在意大利，而且在欧洲博得了声誉。13世纪英国著名的法学家布拉克顿，在其《英国法律与习惯》中曾大量引用了阿佐的文献。
阿佐的弟子阿库修斯是历代诸注释之集大成者。阿库修斯历经40年时间完成了传世巨著《通用注释》，该注释在法庭上同法律具有同等效力，在欧洲许多地方一直延续到17世纪。阿库修斯著作的面市，标志着注释法学派历史使命的完成。
法释法学派掀起了一场席卷西欧大陆的罗马法复兴运动，为欧洲法学的兴起和发达作出了巨大的贡献。注释法学派将法学从修辞学中分离出来，成为一门独立的、系统的学科。
继注释法学派之后，西欧掀起了评论法学派的罗马法复兴运动。〔67〕评论法学派始于13世纪中叶，巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato,1314-1357）及其弟子巴尔杜斯（Baldus de Saxoferrato,1327-1400）推动了该学派的进一步发展，并将该学派的活动推向兴盛的顶峰。由于巴尔多鲁英年早逝，生前没有任何作品出版，直到15世纪中叶以后，他的著作才陆续面世。巴尔多鲁的活动和著作对西方法学的发展起了巨大的作用，西方学者一般认为，巴尔多鲁“是中世纪后期一位最负盛名的法学家，享有任何其他法学家都未曾享有过的权威，直到中世纪末。“〔68〕巴尔杜斯被认为是中世纪欧洲最博学和多产的学者之一，其学术水平不亚于其师巴尔多鲁，他既是罗马法和宗教法的注解者，又是著名的咨询顾问。
评论法学派通过引入辩证法，即逻辑推理，给罗马法的注释和研究注入了新的活力。该学派抛弃了对罗马法文本注释的形式，代之以更为综合、更为科学的方法，单独处理法的各个部门，将调整同一法律关系的各种规则汇集在一起。与注释法学派相比，该学派更为重视社会实际活动。他们为适应社会发展的需要，开始投身于政府和法院的实践活动之中，力图使罗马法文献能为现实社会服务。
在上述两学派的活动下，法学开始逐渐摆脱神学的束缚，走向了独立的发展道路。
2.世俗契约理论 中世纪的世俗契约理论是建立在罗马法复兴的基础之上的。古罗马法在契约领域的发展已经达到相当完备的水平，在该领域内的法律术语以及对具体问题的解决方案，基本上可以适应12世纪西欧新兴的商业活动的需要。同时，12世纪注释法学者精于对罗马契约法的重新解释与转化，也满足了那个时代快速发展经济的要求。13世纪中叶兴起的评论法学派，注重社会实践的需要，强化了论证技术和发展新方法，将辩证法引入契约法，大胆采用类推，并改变罗马法文本历史本来意味，以适应社会经济发展的需要。14世纪的评论法学家巴尔多鲁和巴尔杜斯，以亚里士多德的分配正义和交换正义的概念为出发点，并运用亚里士多德的实体与事件的范畴以及关于终极原因、形式原因、实体原因和有效原因等权威定义，对罗马契约法进行综合，从而构筑出契约的一般理论。〔69〕评论法学派的契约理论也是建立在12、13世纪注释法学家和教会法学家的法律理论的基础上的。
（1）约因。约因理论是注释法学家从《学说汇纂》一段含义模糊的文字中推导出来的。这段文字如下：如果存在着原因（causa），那么，无名契约也可以导致债的产生；一项赤裸的协议是不会产生诉权的。注释法学家对这段文字作了如此解释：“若要产生一项诉权，协议必须成为‘穿着衣服的’。‘原因’便被认定为‘衣服’的存在。”〔70〕阿库修斯将“原因”定义为“给一项协议穿衣服而提供某物或做某事”。〔71〕这样，注释法学家便将“原因”一词用以表示能够涵盖各种契约具有法律约束力的各种理由的一般术语。
（2）同意。大多数中世纪法学家认为，原则上，契约因同意而具有约束力。他们主张允诺具有约束力，而同意是允诺的基础。在此，他们借鉴了教会法不履行允诺是犯罪的学说，并经过反复思考和分析罗马法文本，得出同意使契约具有法律效力的结论。
阿库修斯说：“有效的债有二个根源。一是自然债，它产生于人甚至是奴隶的同意。D.2.14.I.3…但是自然债不能强制执行，它不能禁止已履行方收回其履行的行为。D.46.I.17.2.有时民法债连接到自然债上，给予自然债以功效或形式或给自然债穿衣，是其产生债的效力”〔72〕
在上文中，首先，阿库修斯引证了罗马法（D.2.14.13.）自然债的例子，而罗马法该文本所涉及的所有契约（要式契约、要物契约以及诺成契约）的缔结都要求以同意为前提条件。其次，罗马人对自然债和民法债之间的区别。自然债是由一些契约产生的，这些契约不得强制执行，但仍然产生某些法律后果。在阿库修斯看来，对要式契约和要物契约的同意，产生自然债，但应通过完善形式或以交付物品的方式给契约“穿衣”，以产生民法债。
巴尔多鲁赞成由于万民法同意才产生自然债的观点。然而，他力图找到诺成契约和要物契约之间区别的万民法基础。他指出，万民法给予这些契约以“名称”，而“名称”使这些契约获得诉权，因为有名契约本身具有诉权。由于名称的差异，诺成契约因同意而具有约束力，而要物契约则在交付物品之后产生约束力。
巴尔杜斯也阐述了诺成契约和重物契约名称的区别，象其师巴尔多鲁一样，倾向于认为，仅因同意即可产生自然债。同意在缔结契约过程中的作用，经中世纪法学家的论述，变得清晰明了。这不是他们与罗马人的思维不同，而是他们将罗马法作为一个整体来考虑，因而得出这样的结论。
（3）要约与承诺。中世纪法学家提出这样的问题：如果在作出承诺之前要约被撤销，契约是否有效成立。罗马法文本规定：属于万民法的买卖契约应以同意的方式缔结，立约人还可以口信或者书信的方式缔结买卖契约。阿库修斯在对这段文本的注释中写到：“如果卖方在收到书信或者口信之前撤销要约，应该如何处理。”〔73〕对此，他采纳早期注泽法学者的意见，认为尽管要约被撤销，契约仍然有效成立。在阿库修斯看来，问题不在于卖方是否同意，而是承诺在作出之时是有效的，〔74〕而且卖方撤销要约可能损害买方的利益。
（4）错误。古罗马的法学家没有讨论过允诺和协议何时具有约束力，更没有论述构成同意的因素。他们把错误、欺诈和胁迫作为抗辩的理由。中世纪法学家用亚里士多德解释罗马法的错误，他们认为，如果错误是实质性的，那么契约无效。但中世纪法学家并没有尝试寻求错误的一般原理，仅限于在罗马法文本中寻找导致买卖契约无效的各种类型的错误，如阿佐和阿库修斯列举了六种类型错误。〔75〕
综上所述，中世纪的契约理论的思想基础渊源于古希腊亚里士多德哲学和经院哲学，其理论本身是罗马法复兴的产物。中世纪的法学家运用经院主义方法，将亚里士多德的思想注入到罗马有关契约法的文本之中，赋予罗马契约法以新的蕴意，满足了中世纪后期逐渐兴起的资本主义发展的需要，并为近现代契约法的发展奠定了坚实的基础。
注释：
〔1〕参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社，1989年，第37－38页。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1997年，第83一84页。
〔2〕参见李仁玉、刘凯湘：《契的观念与秩序创新》，北京大学出版社，1993年，第92页。英国法律史学家梅因曾一针见血地指出了思想因素是造成这种差距的原因，他说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，‘假使不是自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型。”见[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第45页。
〔3〕[德]黑格尔：《哲学史讲演录》第二卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆，1960年，第119页。
〔4〕参见赵敦华：《西方哲学通史》第一卷，北京大学出版社，1996年，第165-166页。
〔5〕参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，第159页。
〔6〕Q·穆修斯·斯凯沃拉是罗马当时最有名的学者，公元前95年担任执政官，公元前82年担任大神官。
〔7〕参见伯尔曼：前引书，第163页。
〔8〕John Heman Randall,Jr.,Aristotle (New York,1960),p.33
〔9〕参见伯尔曼：前引书，第164页。
〔10〕参见伯尔曼：前引书，第164页。
〔11〕参见伯尔曼：前引书，第167页。希腊辩证法对中世纪法学影响的详细论述，请见该书第172-181页。
〔12〕参见[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年，第1页
〔13〕参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1996年，第29页
〔14〕何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年，第16页。
〔15〕[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，第15页。
〔16〕我国大多数学者使用“平均正义”，英美学者表达的方式有“交换正义”、“矫正正义”和“平均正义。
〔17〕Aristotle,The Nicomachean Ethics,Penguin Books,Revised edition,1976,1130b.
〔18〕Aristotle,The Nicomachean Ethics,Penguin Books,Revised edition,1976,1130b.
〔19〕参见E·博登海默：前引书，第254页。
〔20〕参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，1280a.
〔21〕Aristotle,The Nicomachean Ethics,Penguin Books,Revised edition,1130b.
〔22〕Aristotle,The Nicomachean Ethics,Penguin Books,Revised edition,1132b.
〔23〕按自然生活就是按照自然规律生活，也就是按照理性生活。参见赵敦华著：《西方哲学通史》第一卷（古代中世纪部分），北京大学出版社，1996年，第286页。
〔24〕北京大学哲学系外国哲学教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆，1961年，第375页。
〔25〕参见E·博登海默：前引书，第13页。
〔26〕这个时期的斯多葛派理论与早期的斯多葛派理论相比有两个显著特征：第一，是理论上的折衷主义；第二，是实践上的贵族化倾向。
〔27〕参见何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社，1993年，第26页。
〔28〕参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第353页。
〔29〕在罗马早期，要式买卖是转让要式物的所有权的典型方式。在早期的语言中，“nexum”就是指“mancipium。
〔30〕第三表第五条规定：“债权人可拘禁债务人60天，在此期内。债务人仍可谋求和解，如不获和解则债权人应连续在三个集市日把债务人牵至广场，并高声宣布长官所判的金额。”第六条规定：”在第三次牵债务人至广场后，如无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。”第七条规定：“如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵不按债额多少切块，也不以诈骗论罪。”
〔31〕古罗马]盖尤斯；《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1997年，第228页。
〔32〕参见彼德罗·彭梵得：前引书，第355-358页。
〔33〕参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年，第261页。
〔34〕参见盖尤斯：前引书，第244-246页。
〔35〕盖尤斯的《法学阶梯》第129条规定：”在下列情况中出现记人于物的债权誊帐，比如：我把你因购买、租赁或者合伙而应给付我的物记在帐上，表示曾向你支出。”第130条规定：“在下列情况中出现记人于人的债权誉帐，比如：我把提兹应向我给付的物记在帐上，表示该物曾支付给你，也就是说，提兹已委托你向我支付。”《法学阶梯》，第244页。
〔36〕参见盖尤斯：前引书，第244页。
〔37〕参见彼德罗·彭梵得：前引书，第360页。
〔38〕盖尤斯：前引书，第246页。
〔39〕[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，第189页，
〔40〕中世纪注释法学派阿库修斯（Accursius）指出：“所有契约都要求同意。”James Gordlen,Philosophical Origins of Moderrn Contract Doctrine (Clardon Press Oxford,1991) p.45.盖尤斯对合意的解释为；“以上述形式（指以要物方式、口头方式以及合意方式）设立契约之债时需基予合意，这是因为上述契约之债的设立并不要求任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”《民法大全·债·契约之债》，第13页，D，44.7，2，1
〔41〕 参见童安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年，第3--4页。
〔42〕参见童安生：前引书，第10页。
〔43〕参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年，第117页。
〔44〕“合意，或称协议，即双方当事人意思表示的一致。”见王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社，1986年，第36页。
〔45〕参见杨振山、[意]斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社,1995年,第344页。
〔46〕“简约”是指缺乏形式且不是依据某一债因面达成的协议。在法律上，简约不产生完备的债，因此，不存在以简约为依据的任何法律诉讼。在万民法时期，简约已具法律效力，即从“裸体简约”发展为“穿衣简约”。“穿衣简约”具有法律诉讼权利，有三种形式：法定简约、附加简约和裁判官简约。
〔47〕参见伯尔曼：前引书，第161页。
〔48〕参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995牢，第7页。
〔49〕梅因：前引书，第33页。
〔50〕[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1989年，第6－7页。
〔51〕查士丁尼：前引书，第7页。
〔52〕公元前242年，罗马设立外事裁判官，专门负责处理罗马市民与异邦人以及异邦人之间所发生的民事、商事纠纷。
〔53〕裁判官告示分为永久告示和临时告示，裁判官将人们从个案裁决中积累起来的经验而总结出的一般规范，编入在任职年度之初颁布的告示之中，该告示被称为永久告示；“临时告示”是指裁判官在任职年度期间针对具体的情形所颁布的措施。
〔54〕朱塞佩·格罗索认为：‘诚信’（fides bona）标准的产生方式告诉我们为什么‘诚信’被直接作为具有约束力的规范要素加以看待，为什么罗马执法官（自公元前242年起的‘外事裁判官’）均认为它具有这样的约束力，也就是说，对于某些行为，承认因‘诚信’要素而产生的法律效力。”朱塞佩·格罗索：前引书，第236页。
〔55〕参见朱塞佩·格罗索：前引书，第237页。
〔56〕参见朱塞佩·格罗索：前引书，第237页。
〔57〕参见张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年，第106页。
〔58〕伯尔曼：前引书，第147页。
〔59〕在12世纪和13世纪，波伦亚大学和其他欧洲大学法学院的课程设置与教学方法的基础是一种分析与综合的新模式，后来逐渐被称之为经院主义方法。最初在法律和神学两个领城内得到充分发展的这种方法，是预先假定某些书籍的绝对权威性。一方面，他们认为这些书籍包含着一种综合性的和完整的体系；但是，另一方面，他们又假定文本里可能存在着疏漏和予盾。因此，便将文本的叙述、疏漏的填补以及矛盾的解决作为主要的任务。在当时这种方法被称之为“辩证的”，其蕴含寻求对立事物的和谐。
〔60〕赵敦华：《西方哲学通史》第一卷（古代中世纪部分），北京大学出版社，1996年，第416页。
〔61〕伯尔曼；前引书，第172页。
〔62〕参见伯尔曼：前引书，第171页。
〔63〕参见伯尔曼：前引书，第272页。
〔64〕参见伯尔曼：前引书，第419页。
〔65〕伯尔曼：前引书，第299页。
〔66〕J.R.Gordley,“Equality in Exchange,”California law Review,69(1981),p.1640
〔67〕“评论法学派”又译为“注解法学派”，因其形成于注释法学派之后，并与之相对，故又称之为“后期注释法学派”。
〔68〕Ernst Andersen,The Renaissance of Legal Science after the Middle Ages (Copenhagen,1974),p.10。转引自何勤华：《西方法学史》，第77页。
〔69〕参见伯尔曼：前引书，第299页。
〔70〕伯尔曼：前引书，第298页。
〔71〕伯尔曼：前引书，第298页。
〔72〕Accursirs,Gloss to 1.3.14.Pr.To necessitate.转引自James Gordlen,Philosophical Origins of Modern contract Doctrine (Clarendon PressOxford,1991).
〔73〕James Gordlen,Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (Clarendon Press Oxford,1991),p.46.
〔74〕阿库修斯引用了罗马法合伙的例子以支持其观点。在其他合伙人知道某一合伙人退出合伙之前，该合伙人仍然承担合伙的全都损失，分享合伙盈利。
〔75〕James Gordlen,Supra,p.58.
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