论环境损害赔偿中的强制监测义务，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,义务论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2009)12-019-10
在我国，随着经济社会不断发展，各种环境问题日益涌现，相应的环境损害赔偿纠纷大量发生，收集证据成为处理环境纠纷尤其是通过诉讼程序处理纠纷的关键。而环境问题的最大特色在于其涉及高度的科技背景，①因环境问题而产生的损害赔偿纠纷也相应的具有复杂的技术特征，一般当事人很难通过自身力量收集到这样的科学证据，往往需要借助于专业的监测（鉴定）机构加以完成。如何从专业监测机构及时得到真实准确的监测数据以支持其主张，成为环境损害赔偿纠纷处理中对当事人具有胜负决定意义的问题。在此背景下，环境监测机构强制监测义务的立法规定得以产生。
一、有关强制监测义务的立法规定及其理由
环境监测，是指人们对影响人类和其他生物生存和发展的环境质量状况进行监视性测定的活动。②在环境问题的个案处理和司法程序中，环境监测可以理解为对有关证据、因果关系等事项的鉴定行为。
所谓强制监测义务，是指在环境污染损害赔偿纠纷的处理中，环境监测机构依据法律规定所应承担的一种法定义务，即接受纠纷当事人的委托，为其如实提供相关监测数据。强制监测义务首次规定于2004年修订的《固体废物污染环境防治法》中以后，已经相继在其他一些立法和文件中得到规定和体现。
2004年修订的《固体废物污染环境防治法》第七章（法律责任）第87条规定：“固体废物污染环境的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实提供有关监测数据。”该条款的含义是：(1)环境监测机构强制监测义务的适用范围是适用于“固体废物污染环境的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷”。具体范围包括两类纠纷：一是关于是否承担责任以及承担责任大小的纠纷；二是关于赔偿金额的纠纷。(2)监测义务的具体内容为：接受委托，如实提供监测数据。(3)权利主体即前述纠纷中的当事人包括加害人和受害人，在某些情况下，可能还包括有利害关系的第三人。
2008年修订的《水污染防治法》第七章（法律责任）第89条也规定：“因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实提供有关监测数据。”
2009年《环境保护部规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》第24点指出：对环境污染引起的损害赔偿纠纷，当事人委托环境监测机构提供监测数据的，环境监测机构应当接受委托。该意见是环境保护部的政策性文件。虽然它不是法律法规，但它对之前相关立法规定作了基本总结。在适用范围上，它从“固体废物污染”和“水污染”扩展到一般的“环境污染”，从而扩大了环境监测机构强制监测义务的应用范围。
规定环境监测机构的强制监测义务，一方面是因为环境监测本身具有重要的法律意义。其一，它是实施环境管理的重要手段。环境监测是环境管理的“哨兵”、“耳目”，是环境管理的重要组成部分，是环境管理最为重要的基础性和前沿性工作。任何环境决策都离不开环境监测基础数据的支持，每一项环境管理措施的优劣成败都要依靠环境监测来验证。③环境监测不仅是政府实施环境管理的重要手段，也是企业开展自身环境管理的重要手段。其二，它是加强环境执法的重要依据。我国为加强环境监督管理而建立的各项环境执法制度和措施（如环境标准、排污收费、总量控制、排污许可证、环境信息公开等），以及对违法行为的认定和处罚（如超标、超总量、超范围排污、违规监测、污染事故等），都涉及到技术上的指标、质和量等问题。这些都离不开环境监测提供的技术支持。其三，它是处理环境纠纷的重要保障。环境污染具有广泛性、深刻性、多元性与继续性等特性，导致赔偿范围诊断不易或是赔偿数额难以计算等缺失。④因此，作为专门鉴定的环境监测就非常必要。环境监测通过环境污染事故的监测和污染纠纷的仲裁监测，可以确定环境是否受污染、污染程度如何、受何种污染物污染等，这就为正确处理环境污染事故和污染纠纷提供了技术依据。⑤
另一方面，环境监测机构比其他机构更适合作为强制监测义务的主体。首先，从当事人角度来看，受害人举证能力有限，或者双方容易对监测数据产生争议，从而无法形成权威统一的数据。目前环境污染的受害人在诉讼中最困难的问题就是证据收集。污染监测的数据基本都掌握在环境行政管理机关和排污者手中。让污染受害人去收集有关的证据是非常困难的。因为受害人没有任何监测手段，即使监测，由于没有资格认定，其监测结果也不可能被法院接受。⑥其次，从法院的角度来看，法院作为是非曲直的裁判机构，不擅长科学技术问题的判断。各级法院作为纠纷裁决机关，对那些超越于法律之外的监测数据，要求其作出精确的论断，无异于让法院进行无穷尽的科学审判，不利于纠纷的解决和当事人合法权益的保障。⑦因此，法院也不适合调查收集和判断环境监测数据。最后，从环保部门和环境监测机构的角度看，它有法定监测的职责并拥有技术优势，但是，环保部门往往不接受委托，或者接受委托监测后不给监测结果。⑧我国台湾地区亦有类似情形，因事涉高度争议，鉴定单位或机构欠缺进行鉴定的意愿。⑨
从实务部门的一些反馈来看，⑩强制监测义务规定的出台，对克服环境污染损害赔偿纠纷中当事人的举证难题，确实发挥了积极作用。
二、强制监测义务规定在环境侵权中的功能定位
强制监测义务规定的出台，在本质上由环境侵权及其构成要件的特殊性所决定。同时，强制监测义务的作用发挥，也基于环境侵权损害赔偿诉讼在价值和程序上的特殊要求。
环境侵权是由于人为活动导致环境污染、生态破坏，从而造成他人人身或财产方面损害的一种特殊侵权行为。环境侵权具有不平等性、不确定性、潜伏性、复杂性(11)和高度科技性等特点。这些特点一方面决定了环境侵权诉讼必然要涉及并且运用环境监测等科技手段来推动诉讼的正常进行，另一方面也决定了环境侵权责任的特殊构成要件。
传统侵权责任一般由过错、违法行为、损害结果以及违法行为与损害结果之间具有因果关系等四要件构成。而在环境领域，环境侵权责任由污染行为、损害后果以及污染行为与损害后果之间具有因果关系这三个要件构成，没有对行为人主观过错的要求。这就是环境侵权责任的无过错责任原则。无过错责任原则的确立，减轻了受害人的证明责任，对环境侵权中的受害人提供了更加有力的保障。但是，环境侵权责任的成立，仍然需要污染行为、损害后果以及因果关系这三个要件的支持，而要证明这三点绝非易事。特别是在因果关系证明方面，一个普通人要进行这种证明是极其困难的。如果要求这样一种程度的加害行为与损害发生之间的因果关系的严密的科学证明，不仅受害人会被课以近乎不可能的证明义务，而且也是在要求法院作没有穷尽的科学审判，其结果就很难发挥救济受害的作用。(12)在这种情况下，法律为了进一步减轻受害人的证明责任，确立了因果关系推定和举证责任倒置的证据规则。(13)在该规则下，受害人只需证明加害人的污染行为以及受害人遭受的损害即可，转由加害人证明因果关系不存在。由此，受害人的证明责任得以进一步减轻，双方的诉讼能力差距进一步缩小。
然而，即使立法确立了有利于受害人的证据规则，也并没有完全免除受害人的所有证明责任。在上述规则分配的举证责任中，受害人仍然需要证明加害人的污染行为以及受害人遭受的损害后果。而在实践中，受害人往往为单一或分散的自然人，不可能拥有专业技术能力来证明排污行为；在很多情况下，其自身所遭受的损失大小也很难证明，或者该证明难以得到法院的认可。因此，受害人的举证能力仍然是相当弱小的。为完成举证责任，受害人仍然必须借助于拥有专业技术能力和相应资质的监测（鉴定）机构来帮助证明污染的性质、类型和程度，以及损害的范围、类型、程度和大小。
强制监测义务规定的出台，为受害人运用监测技术手段证明上述要点提供了有力的法律保障。可以说，强制监测义务规定，在无过错责任原则、因果关系推定和举证责任倒置的基础上，进一步减轻了受害人的证明责任，从而为受害人及时有效地得到救济和赔偿提供了更为有力的制度保障。
当然，强制监测义务规定不只是有利于受害人。加害人也可以利用强制监测义务条款来提升其举证能力，特别是通过环境监测来否定因果关系的存在，从而免除其赔偿责任。
从裁判机构的角度而言，强制监测义务规定在一定程度上弥补了法官在科学问题上的知识“欠缺”，并且使其从对科学问题的判断中脱身而出，从而更好地利用其专业优势对案件进行法律判断，这样有助于推动诉讼程序的顺利进行。
强制监测义务规定在诉讼中并非万能。环境污染本身的复杂性、潜伏性和不确定性，以及科学技术和环境监测技术在一定时期内的落后性，导致可能无法进行监测或者监测结果充满“不确定性”，包括损害之因果关系难以确定、行为与损害之间往往有很长的潜伏期并有空间之隔离、不明污染源难以处理等等。(14)因此，强制监测义务规定无法完全克服环境侵权中的“科学不确定性”，在客观上并不能完全保证当事人及时、准确、完整地得到监测数据，从而使一方当事人的主张难以得到有力的证明。在这种情况下，如果非要仰赖科技实验与检测等科学手段得到确实论证后再依此而作出法律上的因果关系认定，那么，侵权行为法之公平、及时地救济被害人之目的又怎可得到实现呢？(15)
因此，基于科学不确定性的客观存在，作为科技手段的环境监测的局限亦不可避免。在此情形下，要实现环境侵权诉讼中及时救济受害人的目的，还必须超越工具主义，在技术应用和诉讼程序中尽力发挥法律的价值判断功能和法院的司法能动功能。
三、强制监测义务的正当性反思
强制监测义务规定根源于环境诉讼在法律价值上对受害人利益保护的特殊要求。但是，该规定的出台，在追求受害人利益保护的同时，却面临着另外一方利益主体的拷问，即要求环境监测机构承担强制监测义务的正当性何在？
从立法的规定来看，强制监测义务的主体为“环境监测机构”。什么是环境监测机构？环境监测机构在性质上是行政主体还是民事主体，或者二者兼而有之？承担监测义务的主体是所有的环境监测机构，还是部分监测机构？对此立法条款并没有作出明确说明。在我国，长时期以来一直存在环境监测工作性质是政府行为还是市场行为之争，环境监测工作及相关机构、人员在定位上始终处于模糊不清的状态。(16)
在实践中，我国的环境监测机构具有多样性。如果我们从纯粹技术层面把环境监测机构界定为“对环境状况进行监测的机构”，那么，根据《环境监测管理办法》第21条的规定，环境监测机构包括三类：具有监测能力的排污者、环境保护部门所属环境监测机构、经省级环境保护部门认定的环境监测机构。此外，在实践中还存在未经省级环境保护部门认定的其他环境监测机构，如其他部门、行业或者单位的环境监测机构在其部门、行业或领域内也可能具有相应的监测资质和能力。(17)
上述监测机构中，排污者的监测行为属于企业内部环境管理行为，不具备对外提供监测服务的资格，因而在强制监测义务的主体范围之外，其他监测机构的法律定位并不相同。
《环境监测管理条例》第8条规定，政府部门设置的各级环境监测站是科学技术事业单位，同时根据主管部门的授权范围，对破坏和污染环境的行为行使监督和检查权力。根据该条规定，环保部门设置的环境监测机构是事业单位。《民法通则》第50条将事业单位界定为“法人”，从而使事业单位成为民法法人。(18)但是它在主管部门授权的范围内，行使部分行政权力。在这种情况下，其实施的监测行为属于授权行政行为。主管部门与监测机构属于领导与被领导的关系，而监测机构之间上下级属于业务指导关系。(19)可见，政府部门设置的监测机构，在性质上属于事业单位，但其在某些情况下具有行政主体的属性。在中国，事业单位同时承担政府职能是常见的现象。(20)对于其他政府部门设置的监测机构，其大致也属事业单位；(21)如果是事业单位或者企业设立的，则可能是事业单位，也可能是纯粹营利性企业。在中国，事业单位的法律定位绝非一种模式能够涵盖，既有行政管理性事业单位，也有社会公益性事业单位，还有生产经营性事业单位。(22)
问题是，立法中被赋予强制监测义务的监测机构指的是环保部门设置的监测机构还是所有类型的监测机构？法律条文没有明确规定。从法律解释的角度分析，在立法没有明确限制或排除某一类型监测机构的前提下，条款中强制监测义务的承担主体应当包括不同类型的所有环境监测机构。这种理解符合强制监测义务的立法初衷，即在更大程度上方便环境损害赔偿纠纷当事人选择监测机构并获取监测数据，从而强化其举证能力。但是，法律不加区分，强行赋予不同性质的监测机构以同样的监测义务，这样规定是否妥当？
对于环保部门所属监测机构而言，它在性质上属于事业单位，同时在某些情况下行使部分行政权力，具有行政主体的属性。因此，它在某种意义上属于公法主体。在此前提下，法律可以基于社会公共利益或者特定目的的需要，要求它承担法定的职责。可以将强制监测义务理解为环保部门所属监测机构的公法义务。但是，对于其他类型的监测机构，法律能否径直赋予其强制监测义务呢？从法理上讲，污染纠纷当事人和该类环境监测机构在法律上属于平等的民事主体，他们之间只能形成基于意思自治原则的民事委托关系，环境监测机构可以接受委托，也可以不接受委托。监测义务的产生，只能通过当事人与监测机构的双方合意而形成。在没有合意约定的前提下，法律强行赋予该类监测机构强制监测义务，正当性何在？
在民法上，强行要求平等主体的一方与另一方缔约，这种现象被称为“强制缔约”。我国台湾地区学者王泽鉴先生将其解释为“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺”。(23)强制监测义务条款能否通过强制缔约理论获得正当性？在现代社会的民事活动中，强制缔约现象比较普遍。(24)根据学者的分析，强制缔约一般发生于公用事业领域，一方当事人通常拥有强大的经济实力和谈判能力，在市场中处于垄断性地位，而另一方通常处于弱者地位。原来抽象平等的当事人，已经“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。(25)如果强制缔约理论可以成为强制监测义务条款的正当性依据，那么，环境损害赔偿纠纷中的当事人真的是“弱而愚的人”吗？当事人与监测机构之间在事实上不再是“自由平等”的关系了吗？
从实践来看，环境监测机构类型多样，各个监测机构并不具有市场垄断或支配地位。在这种市场环境下，当事人自由选择监测机构的机会并没有受到限制，交易双方仍然是比较平等的，自由缔约应当能够发生。更何况作为一方当事人的加害人，其往往拥有强大的经济和技术力量，并非“弱者”。显然，立法用强制干预来取代契约自由，用法定义务来替换约定义务，用善良愿望假想市场实践，实质背弃了契约自由的私法自治精神。因此，法律不顾环境监测机构具体性质的不同，强行要求其他类型的监测机构承担强制监测义务，欠缺足够的正当性。
四、强制监测义务规定的形式缺陷
除了义务来源的正当性欠缺，我国法律上的强制监测义务规定还存在一些形式上的缺陷。
首先，强制监测义务规定的假定前提错误。一方面，对于行政职能性监测而言，既然属于法定行政义务，那么监测机构应当依法履行，否则会承担相应的行政责任。另一方面，对于服务性监测而言，面向市场的监测机构，出于经济利益的驱动，从“经济人”的理性出发，正常情况下应当会接受监测。更何况，目前我国环境监测机构的资金严重不足，业务经费非常困难。(26)如果能够通过提供监测服务缓解经费问题，何乐而不为？在这种情况下，法律基于“环境监测机构不愿意提供监测服务”这一虚假性前提而设计的强制监测义务，显属多余。
其次，强制监测义务的权利主体过于宽泛。众所周知，环境纠纷当事人包括污染者和受害人。法律规定强制监测义务的初衷是强化受害人的举证能力。但是，立法条文表述中使用的是“当事人”，这样宽泛的概念，并非专门针对受害人。作为加害方的企业和其他单位也有可能利用该条款来要求监测机构提供监测服务。加害方往往经济实力雄厚，社会影响强大，它有能力也更容易寻求到更“权威”、更符合其诉讼利益的监测机构，法院往往也更倾向于采信该等监测机构提供的监测数据。这样，法律所设计的以弥补受害人举证能力不足为初衷的强制监测义务规定，在实践中完全会被强势一方的加害人利用，从而产生新的举证能力失衡现象，背离该制度设计的初衷。
再次，强制监测义务的内容残缺。它只规定了监测机构接受委托如实提供监测数据的义务，但没有规定提供监测数据的完整性要求和及时性要求。如实是对数据真实性的要求，完整是对数据全面性的要求，及时是对数据时限性的要求。这三者的侧重点是不一样的。即使可以认为所谓“如实”，是指环境监测机构应当恪尽职守，客观地对环境状况进行监测，完整、公正地向委托人提供监测数据和结果，不能受人为因素的干扰，歪曲事实，或者提供伪造、虚假的数据，(27)从而将“完整性要求”纳入到“如实”义务的范畴，但是，及时性要求仍然没有规定在法定义务之中。这样，监测机构有可能刻意拖延监测或者延迟提供监测数据。
最后，强制监测义务的责任机制缺失。虽然立法规定了环境监测机构的强制监测义务，但是并没有规定违反强制监测义务所产生的否定性法律后果。对于环保部门和其他政府部门设置的监测机构而言，它违反该义务，拒绝接受委托，或者提供虚假的监测数据，能否导致诉讼？如果致讼，被告是设置监测机构的政府部门，还是监测机构本身？是民事诉讼，还是行政诉讼？如果是民事诉讼，面临的问题就会如其他性质的监测机构一样。如果是行政诉讼，谁是适格被告？如果不能导致行政诉讼，强制监测义务又如何得到有效保证？对于其他类型的环境监测机构，如果其违反强制监测义务规定，是否应当承担法律责任？有观点认为，违反这一义务，给当事人造成损害的，应当依照《民法通则》承担民事责任。(28)那么，承担的是违约责任还是侵权责任？具体责任形式是什么？赔偿损失还是继续履行义务？如果是赔偿损失，损失如何计算？如果是继续履行义务，监测机构即使向当事人提供了监测数据，也有可能导致当事人的举证超过举证时限，这时该怎么处理？立法对这些问题均未作出回应。法律规范中责任形式和追责机制的缺失，很有可能导致监测机构回避强制监测义务。这样，强制监测义务规定的实施将大打折扣，立法者期待的解决当事人举证难的美好愿望也可能成为镜花水月。
五、强制监测义务规定对法院的影响
当监测数据作为诉讼中的重要证据时，因为法律规定监测机构负有强制监测义务，监测数据的提供自然落到当事人和监测机构的身上。这种规定极易影响作为裁判机构的法院的行为。在当事人请求法院调查收集监测数据时，法院会依据该条怂恿当事人诉诸监测机构获得相关数据，而不会依申请调查收集证据，遑论依职权主动调查收集相应的证据。
从国外实践来看，无论是英美法系体现司法消极主义的“当事人主义”，还是大陆法系体现司法能动主义的“职权主义”，两种模式既依赖司法权的被动性特征，也离不开司法能动性的发挥来加以维系。(29)即使是在司法消极主义盛行的美国，法院在环境保护事务中的作用也并不像在普通私人事务中那样消极。美国联邦法院在三个阶段的环境管制过程中都扮演了较为主动的角色。(30)纵观美国司法史，一直以来，联邦法院的能动司法促进了法律领域中的许多变革，从而为法院赢得了崇高而神圣的社会地位。
更重要的是，法院纯粹裁判的理念和做法，完全无视诉讼特别是环境损害赔偿诉讼的特点。一般而言，诉讼并不仅仅关乎“个人利益”，它同时也关乎社会公益。对此，耶林深有认识：“主张权利的人……的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实、极为实际的利益。”(31)也就是说，私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果。(32)特别是，环境污染而导致的损害赔偿诉讼不同于其他普通诉讼，环境诉讼攸关整个环境品质及受害人之生存权利，与如何制止侵害连续发生之问题，涉及事业活动之公众性、社会与政治性争点，属“现代型纷争，之一。(33)在环境损害赔偿纠纷中，当事人（原告）的诉讼行为具有非常明显的正外部性（私益增进公益），即原告的诉讼请求得到法院支持后，该裁判结果会对环境保护产生积极效应，有助于遏制污染行为的扩散和蔓延。这种效应具有普惠性，其利益超出原告的受益范围，惠及当事人以外的周边广泛的社会公众。在此情形下，法院若无视私人环境诉讼所具有的正外部性，一味追求形式中立而不顾相关证据的收集，最后导致不能追究环境损害行为的法律责任，受害人亦得不到有效救济，则该裁判无异于使法院沦为社会公益受害时在一边袖手旁观的“看客”甚至间接的“纵容者”，进而招致“损害公共环境利益”的恶名，从而使其“社会公平正义化身”的形象大打折扣。显然，这样的潜在负面后果并非法院所乐见。
另外，立法以法院不擅长监测数据的判断作为赋予监测机构强制监测义务的理由之一，(34)该论证可能欠妥：一方面未加区分证据收集与证据判断的差异，另一方面可能淡化法院在收集和判断证据上的法定职责。从职能上讲，对证据真伪进行判断是法院审判的应有之义。而环境监测数据是环境损害赔偿纠纷中的重要证据，无论该证据涉及多么复杂的专业技术问题，法院都有权力并有责任进行判断。并且，法院是否具有对科学证据进行判断的能力，属于法官知识结构的问题，而不应当成为法院不进行该类证据判断的理由。法院可以通过程序审查、专家证人等制度来弥补其在科学证据判断能力上的不足。
六、完善强制监测义务规定的建议
要克服我国强制监测义务方面的缺陷，必须改革环境监测体制，完善强制监测义务规定，同时还需要加强其他方面的配套建设，多管齐下，进而克服环境损害中受害人因举证能力不足而导致的维权困境，公平处理和有效化解环境损害赔偿纠纷。
（一）改革环境监测体制
理顺强制监测义务背后相关各方错综复杂的法律关系，首要任务以及根本之道在于改革环境监测体制，区分行政职能性监测和社会服务性监测。行政职能性监测也被称为监督性监测，社会服务性监测也被称为服务性监测。(35)行政职能性监测是政府履行环境保护职能的重要技术手段，由政府部门设置的监测机构来实施，并且应当通过政府部门（主要是环保部门）授权监测机构来具体实施。社会服务性监测则是为社会有偿提供环境监测服务行为，所有具有相应监测资质的监测机构都可以提供该种服务性监测，包括政府部门设置的监测机构。而环保部门的角色主要是对各种环境监测行为的监管。这种改革的目标是使环保部门从具体的环境监测事务中解脱出来，由直接操作者转变成间接监督者，实现政府职能的转变，真正成为环境监测的监督管理部门，当裁判员而不是当运动员。环境监测由政府职能转变成服务职能，为环境监测的市场化产业化和社会化创造了条件，使环保领域的服务体系更加完善。(36)
可喜的是，国家有关部门已经意识到改革环境监测体制的重要性，并且试图通过立法明确改革的目标。2009年初，环境保护部负责起草的《环境监测管理条例》（征求意见稿）第55条和第58条分别规定了不同的环境监测机构，从法律上将环境监测区分为行政职能性监测和社会服务性监测。其中，行政职能性监测由环保部门所属的监测机构来实施，其行为在性质上应视为环保部门授权的具体行政行为，其工作人员按公务员要求进行管理。在此意义上，环保部门所属监测机构具有行政法主体地位，负有公法义务或公共职责。这种情况下产生的监测数据，当事人可以依法申请环保部门提供。如果环保部门不依法提供，当事人可以通过行政复议或行政诉讼等方式寻求救济。而对于社会服务性监测，可以由其他类型监测机构提供，也可以由环保部门所属监测机构提供。在此情形下，监测机构与要求提供监测服务的当事人之间是平等的民事主体关系，监测义务基于双方的监测服务合同或者委托合同而产生。即使是环保部门所属监测机构，此时提供监测的行为也并非具体行政行为。
在理顺环境监测体制之后，强制监测义务由负有公法义务的环保部门所属监测机构承担更为合适。具体理由是：其一，也是最根本的，它享有部分行政职权和公法职责，由该公共职责可以衍生出其公法上的监测义务；其二，它属于政府全额拨款的事业单位，提供监测义务具有相应的经费保障；其三，它是专门的环境监测机构，具有足够的技术保障。当然，即使是强制监测义务，也不会改变其与监测结论需求者之间平等民事主体的法律关系。一旦发生纠纷，仍按照民事纠纷的解决方式加以解决。
（二）合理分担环境监测费用
立法虽然规定了强制监测义务，但是没有对监测费用的承担作出规定。而在环境纠纷中，鉴定工作不仅在技术上有其难以克服的困难，在时间与金钱的花费上亦相当不经济，因鉴定费用过高，当事人难以负担，甚至鉴定费用已超过求偿额。(37)因此，合理分配监测（鉴定）费用，于强化当事人举证能力并实现其诉讼请求颇有必要。
强制监测义务的承担主体是环保部门所属的环境监测机构，其具有一定的行政主体属性，负有一定的公共职责，并且其经费来源于国家全额拨款，因此它应当免费为受害人提供监测服务，在不能完全实现免费监测的情况下，至少在收费上应不同于其他类型监测机构，收费标准应大大降低。对此，立法可以比照诉讼程序中有关诉讼费用减免缓交制度，通过建立监测费用减免缓交制度，保障其诉讼权益和实体权益得以实现。将监测费用减免缓交的义务施于环保部门所属监测机构，符合其公益事业单位的法律定位。所以，笔者认为，《环境监测管理条例》（征求意见稿）第58条对环保部门所属监测机构与其他类型监测机构在收费标准上不加区分的规定，不能体现两类监测机构性质的不同，更不符合立法规定强制监测义务以救济受害人利益的初衷。
对于其他提供有偿监测服务的监测机构，应当按照市场交易规则，由当事人和监测机构双方协商确定费用承担。当然，为保证当事人能够得到必要的监测服务，国家可以制定一般的收费标准。(38)在该标准范围内，双方可以协商确定具体金额。
（三）通过环境信息公开获取监测数据
监测数据是重要的环境信息。当监测数据作为政府公共环境信息的一种形态存在时，它的获得，就不必要通过委托监测机构来获取，而是可以先行通过政府信息公开渠道来获取。
依法公开政府信息是行政机关的法定义务。(39)在实践中，发生公共环境事故或突发环境事件后，环保部门会直接或者通过委托监测机构来进行环境监测并采集监测数据，并通过公共媒体等适当方式向社会公布环境监测数据等相关信息。因此，如果当事人属于该事故或事件的受害人，为了诉讼的需要，可以根据有关环境信息公开的立法规定，以直接通过公共媒体等方式获取监测数据，或者请求环保部门提供相关监测数据。
《环境信息公开办法（试行）》对环境信息公开作了一般规定，但没有对环境事故中监测数据的公开作出具体规定。《环境监测管理条例》（征求意见稿）在《环境信息公开办法（试行）》的基础上有所细化，其第82条规定：“公民、法人或者其他组织申请获取环境监测信息的，由县级以上人民政府有关主管部门依照有关信息公开的法律、行政法规的规定提供。县级以上人民政府有关主管部门依申请提供环境监测信息，除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用。收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。县级以上人民政府有关主管部门不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供环境监测信息。”上述条文为解决环境事故受害人在监测数据的获取上处于弱势地位的问题提供了一个新的通道。这一规定如能顺利出台，将成为环境事故中受害人获取环境监测信息的重要途径和法律依据。因此，在环境损害赔偿纠纷中，当事人可以充分利用环境信息公开制度，多途径获取监测数据的渠道，从而进一步克服监测数据不足的困难。
（四）强化法院证据调查和认定的功能
在环境损害赔偿诉讼中环境监测数据是一种重要的证据，在调查收集该种证据时，不应当忽略法院的作用。为了弥补当事人举证能力的不足，更重要的是为了通过环境诉讼实现维护环境公共利益的目的，应强化环境诉讼中法院调查取证的职责。具体而言，法院应摒弃普通民事诉讼中在取证方面的消极态度，奉行司法能动主义，依职权主动调取相关证据；或者如有的学者主张的那样，法院负有依当事人的申请向有关机构调取证据的义务。(40)
司法能动主义(judicial activism)，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。(41)遵行司法能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济。(42)既然当事人的证据具有局限性，那么法院调查取证就有助于更进一步接近司法实质正义，而实质正义可能比程序正义更切合当代中国民众对司法功能的预期。
法院除了积极调查取证外，还应当克服环境诉讼的科学不确定性带来的证据认定的种种困难，特别是在因果关系推定方面。目前的有关民事程序立法只是规定了因果关系推定原则，但并没有规定具体的推定方法。对此，在因为科学不确定性而使因果关系认定陷于停滞或僵局时，法院应超越环境监测的技术局限，从救济受害人和保护环境的目的出发，以实现社会公平正义的法律价值为指导进行因果关系推定。在具体个案中，应当根据不同类型的环境侵权案件，适用与之相应的不同的因果关系推定方法，如盖然性因果关系说(43)、疫学因果关系说、间接反证说等(44)。同时，在被告加害人提供了较为充分的证据以证明因果关系不存在的情况下，就有可能使法官形成被告的行为与损害结果之间不存在因果关系的心证，使案件的审判结果对原告不利，在这种情况下应允许原告进行反证，推翻被告的证据。(45)
在事关公共利益的环境诉讼中，法院更应当积极调查取证，委托有相应资质的鉴定机构对有关技术问题进行鉴定，取得相关证据材料，从而弥补当事人因技术和费用原因而导致的举证能力的不足。在因科学不确定性而陷入证据认定僵局时，应本着公平正义原则，灵活运用因果关系推定方法，避免案件审理结果纵容违法行为而损害受害人利益和公共环境利益。
（五）小结：立法建议
在完善环境监测体制、政府信息公开和法院调查取证等配套建设的基础上，现行立法应当对强制监测义务的规定作相应的补充，具体可包括以下五个方面。
其一，也是首要的，将强制监测义务的承担者明确为“环境保护主管部门所属的环境监测机构”，而不是模糊的“环境监测机构”。这样，承担强制监测义务的监测机构得到进一步明确，即仅限于环保部门设置的环境监测机构。其他类型的监测机构，包括其他政府部门设置的监测机构，因其立法定位主要在于社会服务性事业单位或者纯粹营利性机构，而且其主管部门（如果有的话）也不具有环境监测的法定职责，从维护自由平等的市场秩序出发，立法不宜将这类监测机构作为强制监测义务的一般主体。
其二，完善强制监测义务的内容，将提供监测数据的完整性和时限性要求体现在监测义务之中。参照《政府信息公开条例》第6条，建议规定：“环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。”
其三，将有权要求提供监测服务的主体缩小限定为“受害人”，而不是宽泛的“当事人”。在环境纠纷中，当事人实体利益差距过大，资讯不对等、进行诉讼能力不对等，受害人处于弱势，加害人处于优势。(46)如果要求监测机构为环境纠纷的任何一方当事人提供监测服务，一方面不能体现对受害人利益的倾斜保护，不符合实质公平原则，另一方面会加重监测机构的工作压力和经济负担。将有权要求提供监测服务的权利主体限定为“受害人”，而不是笼统的“当事人”，才能更进一步体现立法对作为弱者的受害人利益的特殊保护。否则强制监测义务条款可能导致当事人之间举证能力的进一步失衡，从而偏离强化受害人举证能力的立法初衷。
其四，明确法律责任。建议规定：“监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环保部门应当责令改正，可以并处罚款；给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。”
其五，合理分配监测费用，将强制监测义务明确规定为无偿服务或廉价服务。
通过上述五个方面的修正，新的一般性强制监测义务条款可表述如下：“因环境污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷，当事人可以委托环境保护主管部门所属环境监测机构提供监测数据。环境监测机构应当接受委托，如实、完整、及时地提供有关监测数据。环境监测机构不接受委托或者接受委托后不如实、完整、及时提供监测数据的，环境保护主管部门应当责令改正，可以并处一万元以下罚款；给受害人造成损失的，还应当承担相应的民事责任。”
注释：
①⑨(37)叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第133页，第292页，第292页。
②《环境科学大辞典》，环境科学出版社1991年版，第297页。
③(16)《国家环保总局有关负责人解读〈环境监测管理办法〉》，http://www.mep.gov.cn/hjyw/200709/t20070928_109703.htm， 2009年4月27日访问。
④(14)(46)陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页，第342页，第130-131页。
⑤韩德培主编：《环境保护法教程》（第四版），法律出版社2003年版，第136页。
⑥⑧(41)王灿发：《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期。
⑦(27)(28)(34)孙佑海主编：《〈中华人民共和国水污染防治法〉解读》，中国法制出版社2008年版，第251页，第253页，第253页，第251页。
⑩笔者对广东省中山市、四川省成都市和河北省石家庄市等地环保部门的一项调查表明，强制监测义务的规定对监测机构产生了影响，监测机构一般情况下均愿意接受当事人的委托，提供监测服务。
(11)曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第31-34页。
(12)［日］原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第26页。
(13)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条也规定了环境损害赔偿诉讼适用举证责任倒置。修订的《固体废物污染环境防治法》和《水污染防治法》均作出了类似的规定。
(15)杨素娟：《论环境侵权诉讼中的因果关系推定》，《法学评论》2003年第4期。
(17)需要说明的是，环保部门的“认定”并不是监测机构行为合法性的必要条件。环保部门的“认定”使得监测机构行为合法主要是指其监测数据得到环保部门的认可。有意思的是，这种合法性认可是由环保部自身的“部门规章”（《环境监测管理办法》）所规定的。据此推论，其他部门和行业的监测机构在其部门和行业内部也可以通过该部门或行业的“部门规章”而得到合法性认可。掌权者给自身赋予权力，违背了行政法治的基本理念，极易导致权力失控和权力滥用。
(18)(20)方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革—事业单位“法人化”批判》，《比较法研究》2007年第3期
(19)《全国环境监测管理条例》第6条。
(21)如《国土资源部关于加强地质环境监测工作的通知》指出，地质环境监测机构是从事技术服务的公益性事业单位。
(22)石旭雯、任尔昕：《论我国事业单位的法律地位》，《法治论丛》2007年第2期。
(23)王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
(24)梁慧星等：《中国民法典：合同编条文建议稿》（总则），http://www.tianya.cn/new/TechForum/Content.asp?idItem=83 & idArticle=264486，2009年4月19日访问。
(25)［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。
(26)于涛：《环境监测市场化的思考》，《中国环境管理干部学院学报》2005年第3期。
(29)王建国：《社会转型过程中的司法能动论》，《金陵法律评论》2007年秋季卷，第65页。
(30)王小钢：《追寻中国环境法律发展之新理论》，吉林大学2008年博士学位论文，第11-12页。
(31)［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第53页。
(32)赵红梅：《私法与社会法—第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第415页。
(33)邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾大学法学丛书（七），1998年9月第五版，第11-12页。
(36)胥树凡：《环境监测体制改革的探讨》，《中国环保产业》2008年第3期。
(36)胥树凡：《环境监测体制改革的思考》，《环境保护》2007年第10(B)期。
(38)《环境监测管理条例》（征求意见稿）第58条。
(39)《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条。
(41)Black,Henry Campbel,Black Law Dictionary,6thed.WestPublish Co.1990,p.847.
(42)［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版2004年版，第3页。
(43)［日］加藤一郎：《公害法的形成和发展》，岩波书店1968年版，第29页。转引自杨素娟：《论环境侵权诉讼中的因果关系推定》，《法学评论》2003年第4期。
(44)陈泉生：《环境法》，法律出版社1997年版，第235-240页。
(45)李劲：《环境侵权民事责任因果关系新探》，《政治与法律》2006年第2期。