不正当关联交易的刑事规制，本文主要内容关键词为：不正当论文,关联交易论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、不正当关联交易及刑事归责要件
按照交易产生的不同结果，关联交易可区分为正当的交易和不当的交易。不当关联交易是指处于控制地位的关联人滥用交易双方存在的控制和影响关系，违背公平交易原则，损害交易对方或与交易对方有利益关系的其他非关联人的利益，损害正常的社会经济秩序，最终危害社会整体经济利益的行为。其构成要件包括：
（一）前提要件：存在关联关系
根据我国《公司法》规定，“关联关系”是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。从这些规定可知，关联关系表现为两种类型：一是关联主体与公司之间的关系；二是可能导致公司利益转移的其他关系。第一种关系可以理解为关联主体与公司之间发生的直接交易关系，诸如买卖、租赁、贷款、担保等合同关系；第二种关系是指，虽然在关联主体与公司之间并不存在直接交易关系，但却存在可能导致公司利益转移的其他协议或者安排，是一种间接的交易关系。不正当关联交易也是发生在具有控制与被控制关系的关联主体之间的违法交易行为。
（二）主体要件
不正当关联交易刑事责任主体是关联人。包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。但这里关联人不应仅仅限制为是上市公司，从刑法对社会整体法益的保护来说，应当是指实质上具有关联关系的所有公司企业。参照我国相关法律的规定，关联人主要包括：1.母公司，即直接或间接地控制其他公司的法人；2.同被控制的兄弟公司；3.被关联自然人控制的公司；4.法人股东；5.自然人股东；6.本公司高管，即被关联公司董事、监事及高级管理人员；7.母公司高管，即直接或间接地控制被关联公司的法人的董事、监事及高级管理人员；8.股东和本公司高管的亲属；9.根据实质重于形式的原则认定的其他与被关联公司有特殊关系，可能对被关联公司的利益造成倾斜的法人和自然人。
（三）客观行为要件
不正当的关联交易其实是以不违法的交易形式掩盖其违法的实质，使关联方交易更加隐蔽，由此逃避关联交易规范的约束，最终达到交易方的不法企图。其客观方面表现为，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关联人滥用其对公司企业的控制力或影响力，与公司企业进行不正当关联交易，侵犯国家对公司、企业的管理秩序，国家的税收管理制度以及他人的财产权，造成公司利益重大损失，严重侵犯公司、企业管理秩序，严重侵犯公司债权人利益，严重侵犯公司股东利益，或者偷逃税款数额较大等严重后果或其他严重情节的行为。
（四）主观不法要件
主观的不法要件主要表现为交易目的非正当性。主要表现为故意，且通常具有为自己或他人牟取私利而违背诚信义务，但有时也可能利用其掌握公司信息的便利，促成交易目的，从而实现双赢。所以，从表现形式上，不正当关联交易主观故意既可能是单方故意也可能是共同故意。但是成立犯罪追究刑事责任不以具备上述目的为必要条件，即只要行为人明知其实施的不正当关联交易行为会使国家、企业的债权人或者企业及其股东利益遭受重大损失，并希望或放任这种损失发生，就可以以犯罪论处。在司法实践中，可以审查交易动机是否出于操纵市场、转移利润或财产、虚构报表、逃避税收等恶意，以考察关联交易的目的是否正当。
二、不正当关联交易的刑事规制必要性论证
不正当关联交易是否需要进行刑事归责，关键在于其行为本身是否构成犯罪，其实质根据就是行为是否具备了严重社会危害性。行为的社会危害性，指的是行为对法益的侵害或威胁。① 一项不法行为是否具有应刑罚性，可以参考以下几项标准：一是不法行为所破坏之法益的价值与程度，凡为破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的，均具有应刑罚性；二是不法行为对于行为客体之侵害危险性；三是行为人在良知上之可责性；四是刑罚之不可避免性。②
从法益保护来看，不正当关联交易给公司企业自身利益、不特定多数债权人的利益以及国家利益等一系列重大法益造成侵害的结果是无价值的。法益，是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。③ 是社会所公认应以强制力加以保护的社会共同生活上不可或缺的生活利益与社会秩序的基本价值。在市场经济条件下，一个诚实守信、公平交易的机制具有根本性的价值。而不正当关联交易是市场关联主体在利益驱动下实施的违背市场准则的行为，它从根本上破坏了市场经济秩序和市场运行机制。正是不正当关联交易行为的这种严重社会危害性，赋予国家通过刑法惩治这种行为的正当性和不可避免性。
从不法行为自身特性来看，不正当关联交易行为也是无价值的。一方面，在利益最大化的市场理念支配下，不正当关联交易行为具有自发性，只要有可能，关联主体就会利用关联关系实施不正当交易行为的自发倾向，甚至不惜损害国家、社会和他人利益来谋求自己的不法利益。另一方面，不正当关联交易行为不具有自我校正性，市场关联主体也绝不会在有机会实现自己利益最大化的情形下去纠正自己的行为。显然，在这样一种客观情况下，正常的市场秩序以及其他投资人和债权人利益极容易受到侵害。我们着眼于市场经济条件下不正当关联交易行为发生的必然性以及这种行为侵害性，就有必要将其纳入刑事责任的范围，进行刑事规制。
从主观意图看，从事不正当关联交易的关联人在主观上的恶意亦是非常明显的。他们通常都是想通过实施不正当交易行为，逃避关联交易规范的约束，获得稳定的交易机会和超额的非法利益。由于这种机会和利益是以牺牲其他相关主体的利益和社会的公共利益为代价的，因此行为人在主观上具有特别程度的可非难性。
最后，不正当关联交易行为适用刑罚亦具有不可避免性。所谓刑罚的不可避免性，是指由于不法行为的严重性，非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制的情形。但从上面所论证的不正当关联交易行为的固有特性以及我国不断出现的一系列不正当关联交易案件来看，充分说明了法律仅对其进行民事归责并不能有效遏制大量不正当关联交易行为的发生。从立法例来看，对不正当关联交易行为进行刑事规制也将成为一种趋势。在大陆法系国家的刑法中，多数规定有背信罪，保留了对其进行刑事归责的可能性。我国台湾地区的《证券交易法》第171条直接设置了不正当关联交易的刑事责任。
三、不正当关联交易刑事规制的基本原则
由于刑罚的功能是有限度的，我们对不正当关联交易行为进行刑事规制，应当持谨慎态度。
1.最后手段原则
最后手段原则是由刑事立法在抗制犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作。抗制不正当关联交易相关犯罪的主要手段，应当是采取民事的、行政的手段后仍然需要采用刑事手段的才动用刑事手段。“刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。④ 从本质上说，刑法对某种犯罪的设立和惩罚，只不过是国家和社会对某种危害社会“生存条件”的活动的自卫性反应。⑤ 因而，在经济犯罪的刑事立法和司法工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。⑥
2.必要性原则
对于不正当关联的刑事规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。确定必要性的标准就是不正当关联交易严重侵犯了公司、企业管理秩序，严重侵犯了公司、股东及其债权人的合法权益以及国家和社会利益。这种行为具有的严重社会危害性，从社会各方面来看，都是不能容忍的；必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入关联交易，若刑罚权介入无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。
3.适度原则
适度原则，是指刑罚权介入不正当关联交易宽严轻重要适度，表现在对其犯罪犯固的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。因为经济行为罪与非罪之间的界限确定具有很强的政策性。如果刑法干预过度，可能在遏制经济违法犯罪活动的同时，也遏制了商品经济参与者从事经济活动积极性；如果干预不足，也可能会在刺激商品经济参与者积极性的同时，刺激违法犯罪活动的发生。坚持适度原则，就必须反对犯罪范围的泛化和淡化主张，反对刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。
四、不正当关联交易的刑法规制及立法完善
（一）我国不正当关联交易的刑事立法
我国《刑法》中关涉不正当关联交易的罪名主要是：第161条违规披露、不披露重要信息罪、第162条之二虚假破产罪、第165条非法经营同类营业罪、第166条的为亲友牟利罪、第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和背信损害上市公司利益罪。
综观我国对不正当关联交易的刑法规制，主要存在以下问题：
1.犯罪主体设置过窄。首先，某些犯罪的主体局限在国有公司企业中，不仅忽视了对非国有制公司的平等保护，而且对广泛存在着的非国有公司企业的内部控制人通过不正当关联交易损害公司企业利益的危害行为无法规制。其次，某些犯罪主体仅仅限定为是公司、企业，而对于关联自然人和潜在关联人通过不正当关联交易严重损害股东、债权人和其他人利益的行为却无法规制。如虚假破产罪，在关联自然人和潜在关联人滥用控制和影响关系，通过不正当关联交易使其控制的公司、企业虚假破产的行为就无法得到规制。
2.犯罪对象范围的限制，导致刑事法网粗疏。如非法经营同类营业罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，两罪的犯罪对象均是国有公司、企业的国有资产，对于由于不正当关联交易造成的非国有资产侵害却无所作为；还有背信损害上市公司利益罪，犯罪对象是上市公司的利益，那么对于背信损害非上市公司利益，造成公司及其股东、债权人或者其他人利益重大损失的行为就无法追究刑事责任。
3.责任模式采取单罚制，不利于对犯罪行为的遏制。我国《刑法》中关涉不正当关联交易行为的罪名多数犯罪主体是单位，而在刑事责任追究模式上多数采取的是单罚制，即只追究直接负责的主管人员和其他责任人的刑事责任，对于单位的刑事责任并无规定。不正当关联交易的缺陷是明显的，其解决的仅是某些犯罪中未实际参与公司、企业经营管理股东的权益损失，是避免对单位犯罪单独适用罚金刑时产生的弊端的一种权宜性规定。单罚制牺牲了单位犯罪刑罚体系的合理性，形成了只定罪不量刑的局面，并不能从根本上解决实质问题。
（二）完善不正当关联交易的刑事立法的思考
鉴于刑事立法的不足，对完善不正当关联交易的刑事立法提出如下建议：
1.去除公司、企业性质的限定，适当扩大犯罪主体范围
对非法经营同类营业罪、为亲友牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等不在限制为国有公司和企业，以实现对非国有公司、企业的平等保护和非国有公司企业不正当关联交易的刑法规制。具体做法是将上述犯罪的犯罪主体修改为公司、企业或者单位，把国家工作人员作为是从重处罚的量刑情节。
2.将背信损害上市公司利益罪修改为背信损害公司利益罪
具体做法是将“上市公司”改为一般的“公司”，以扩大《刑法》不正当关联交易的调整范围。其内容可以表述为“公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵公司从事下列行为之一，致使公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公司的控股股东或者实际控制人，指使公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
3.将单罚制改为双罚制，对单位进行刑事处罚
不正当关联交易相关犯罪首要维护的是公司企业管理秩序和其他债权人的合法权益，公司持股股东的合法权益只是其中的一个方面。此外，虽然某些犯罪的犯罪行为人谋求的是自身利益，与公司利益诉求并不完全一致，但犯罪行为的实施客观上往往同时带来整体的单位利益，公司、企业股东亦从中获取利润。对单位处罚的缺失状态难以规制上市公司中的控股股东恶意实施犯罪行为的刑事责任。因此，对于本罪仍应当对单位主体判处罚金刑，而不是仅仅处罚直接责任人。
4.适当提高法定刑罚幅度
在刑事责任的承担方式上，应包括自由刑和财产刑两种，财产刑适用于不正当关联交易行为的企业和相关责任人员，自由刑适用于相关责任人。对于自由刑应当考虑到相似性质犯罪的法定最高刑，适当提高。当然，刑期也不宜太长。借鉴其他国家的做法和我国扰乱市场经济秩序类犯罪的法定刑，建议一律用采五年以下有期徒刑、拘役。
注释：
① 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000版，第208页。
② 转引自赖源河：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第462－465页。
③ 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000版，第167页。
④ 顾明：《外国经济法〈新加坡卷〉》，中国法制出版社1997年版，第63页。
⑤ 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆2009年版，第98－102页。
⑥ 魏东：《现代刑法的犯罪化根据》，中国民主法制出版社2004年版，第15页。