中外法律的差异、冲突与融合——以兴业银行引资谈判为例，本文主要内容关键词为：为例论文,中外论文,兴业银行论文,差异论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、不同法律背景对谈判的影响
在开展引进外资谈判之前，需要认真了解不同法系及其法律制度的主要特点，分析其对谈判的影响。各国的法律制度，由于历史、政治、经济和文化等多种原因，主要分为以英国、美国为代表的普通法系和以法国和德国为代表的大陆法系，而香港由于长期实行英国法，其自身法律制度表现出明显的普通法特点。总体而言，国际惯例上采用的国际投资协议受普通法影响较大。与大陆法相比，普通法有以下背景与特点：
第一，法律渊源不同。大陆法注重法典的严谨逻辑结构，普通法注重经验的积累。大陆法国家主要采取成文法形式，凡事以法典为据的观念根深蒂固，立法追求体系化、法典化，强调法律体系的严谨和言辞的精确。英、美、法国家主要采取判例法形式，不少成文法典还须通过判例加以解释后，才能适用为通例，立法追求在实务和判例中完善、解决问题，强调法律应是源自生活的活生生的经验表述。反映在合同起草和谈判过程中，大陆法传统的当事人注重遵从及援引法律规定以确保合同效力，普通法传统的当事人则非常强调遵循先例及实践，所以格式文本在其法律文件谈判中占据了重要地位。
第二，体系结构各异。依据所调整社会关系的不同性质，大陆法国家将成文法划分为不同的法律部门，如民法、商法、行政法、刑法、诉讼法等，每一个部门多以一个法典为核心，辅以对一些具体、专门问题的细则，构成一个有机整体的法律体系。普通法国家采取社会生活需要什么法律就制定什么法律，或改变原先判例所确立的原则的实用主义办法，故法律体系的系统性和分类标准远没有大陆法国家严格，也一般没有统一的民商法典，有关的内容分散在合同法、侵权行为法、财产法、信托法、票据法等法律中。
第三，实体、程序侧重有别。依大陆法传统，成文法直接规定当事人的实体和程序性权利义务，实体法并非一定要通过程序法才能实施，程序法只是实体法实施的手段和工具而已，当事人通过援引成文法即可确定双方的权利义务。在普通法传统内，当事人的很多实体权利要依靠判例和习惯来确定，当事人若要取得并保障其利益，就必须依赖事前双方约定，并在纠纷解决程序中通过援引判例和习惯来实现。因此，在成文实体法并不占据主导地位的情况下，当事人总是试图把双方达成的全部意思表示，都明确写入合同，这也是普通法传统中合同篇幅相对较长的原因。
一国当事人参与国际商事活动，离不开本国的法律基础，中国当然也不例外。在上世纪初中国既受大陆法传统，表现出一定的大陆法系特征，建国以后又相继受到前苏联和普通法理论的影响，尤其是实行改革开放以来，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会，反映社会主义市场经济的法律体系也在建立和完善之中。目前，国内法律体系、概念、原则和价值取向等方面既吸收了两大法系的精神，又与两大法系存在明显差异。在参与国际商事交往、股份认购协议谈判的过程中，应充分注意并有效利用这些差异，做到知己知彼，相机应对，更好地趋利避害。
不仅在国与国之间存在法律差异，在我国内地和香港法律制度之间也存在差异。香港虽已回归祖国，但由于长期受普通法影响且至今保持原有法律制度，香港和内地不仅法律体系不同，在法律观念上的差异也比较大，这在法律层面上对两地间商务合作将产生不可忽略的影响。比如关于银行按揭业务，“按揭”一词来自于英语，香港的房地产担保在广义上有抵押和按揭之分，抵押标的物应是确定性的楼宇，它应是实际存在且已为抵押人所有；按揭标的物却可以是楼宇建成之前的不确定物，俗称“楼花”，且购房人将来对楼宇建成之后必然拥有所有权。就“楼花”按揭权而言，在我国现行民法及担保法尚无依据，因为我国民法要求物权标的物必须是确定存在的，购房人在楼宇建成之前对楼花享有的权益，实际上可以被看作是一种期待权，是债权的一种，它与香港法律所称按揭的物权性质有所差别。如果商务谈判涉及两地按揭业务合作，上述不同法律背景就将导致按揭业务定义的差异，因此在国际商务谈判中考虑和处理不同法律背景，有助于减少漏洞，避免误解。
二、在谈判中理解中外法律差异，寻求沟通与融合
招商引资、向境外投资者发行股份是一项极为复杂的股权交易行为，牵涉到一系列合同订立、公司管制、适用法律、格式条款、协议管辖等复杂法律问题。面对不同的语言及法律背景，只有充分了解各方法律差异，运用我国现有法律制度和条文来拟定合同条款，从法律上保障投资安全、促进双方合作进展，积极回应投资者的合理要求，并向投资者做好解释工作，才能实现融合差异、依法订约、各方多赢的目标。
1、格式文本。在国际投资合同中，通常会碰到一些条款，它们最初发源于英美普通法的合同理论与实务，经反复采用、完善而形成格式条款，并日益发展成为国际投资、并购合同中的必备条款，一般称为格式文本，较为典型的有“先决条件”和“陈述与保证”等条款。在外方投资者看来，使用这些格式文本签订合同，既可做到条款齐全、行文规范，又可减轻撰写合同的负担，堵塞漏洞，提高签约质量，保护投资者利益。比如“先决条件”和“陈述与保证”具有保证交易安全、体现合同诚信、防止欺诈和交易受阻等作用，通过做好事前预防和调整，避免将来交易落空和损害投资者的利益。这些条款无论是从内容表述还是功能方面看，如果脱离英美合同法背景将难以实现其目的，因为其他国法律认定违约性质和损害程度的方法，以及采用的违约救济程序都可能存在差异，所以必须解决如何在不同法律环境下采用这些格式文本的问题。
兴业银行本次引进的投资者，一般都聘请拥有中国执业经验的外国律师作为谈判法律顾问，这些外国律师很看重在同类案例中采用过的格式文本。由于对中国法律了解不够，尽管法律背景和案例实践不同，外国律师仍是从谨慎行事和自我保护的思路出发，要求采用其格式文本，其中比较典型的就是“暂停与取消事件”条款。该条款规定签约后若发生特定不利事件，外方有权暂缓或取消支付股款，这是交易前提的又一种表述方式。
当时，经银行起草确认的认购协议框架已经包括了“先决条件”和“陈述与保证”等诸多交易前提，有关“暂停与取消事件”条款的意图完全可以在交易前提条款内予以实现。因为无论是标准的“暂停和取消事件”条款，还是银行拟定的交易前提条款，其真实意图都是要求银行负有诚信责任，一旦发生或发现不利事件，能按照事先约定明确责任方，切实保护投资者利益，两者只是形式上的不同而没有实质差别。银行理解外方旨在保障交易安全的考虑，以及根据其实践经验对格式文本的重视程度，同时为避免协议过于冗长繁复，在梳理双方分歧的基础上，努力说服外方暂时放弃“暂缓或取消事件”的格式条款，并按照外方要求完善原有的交易前提条款，同样实现了外方的协议意图。可见，制定格式条款的目的在于实现当事人商业意图，只要不影响当事人愿望且使其确信不会增加风险，在格式条款还是有一定谈判空间的。
2、陈述与保证。作为一种合同起草技术，“陈述与保证”条款要求当事人披露真实信息，同时确保披露的信息持续有效且不发生实质性不利变化，并承担将来变化的风险，以保障对方交易安全。“陈述与保证”是前人实践经验及教训的总结，其拟定工作需要逐条审慎推敲、严密论证，一般采用格式化的通用条款。从国内法律制度看，虽然目前并不强制在合同中加入“陈述和保证”条款，但如果相关“陈述和保证”事项存在失实或违反的情形，受损一方仍可主张损害赔偿或解除合同。
在国内银行引进外资的协议中，银行通常需向投资者保证在主体资格上依法存续、合法经营，披露的财务报表和经营信息真实、准确、充分，没有隐瞒可能影响投资者决策的重要事项，且保证资产、业务、财务和法律状况在股份发行前不发生实质性不利变化。兴业引资协议中“陈述与保证”原稿由外方以国际通用文本为基础起草，其中大多数条款是根据英美普通法拟定并从英文翻译成中文，存在篇幅过大、表述不切中国实际的瑕疵。比如，“陈述与保证”原稿要求银行保证不存在因实行授权资本制而尚未缴足资本，由于国内公司法实行严格的实缴资本制，国内银行不存在出资不实和抽逃资本的情况，如果采纳上述保证条款，反而可能导致对监管部门是否严格执法的误解。因此，在以中国法律为准据法的前提下，双方不得不审视和调整合同条款，使之既准确表达双方意愿，又尽最大努力符合国内法律，从而有效保障合同的法律约束力。
此外，由于国内银行实际情况及监管环境与国外银行存在较大不同，参照英美合同法草拟的部分“陈述与保证”条款不适用于国内银行。比如，“陈述与保证”原稿要求兴业银行保证在履行纳税义务方面不存在违法情形，并连篇罗列不曾逾期缴税、未受税务机关处罚等诸多情形。尽管这样枚举式的合同起草技术符合国际上通常的惯例，但在中国法律背景及合同签订实践中，失主冗长。对此，兴业银行建议概括为“依法纳税”，既充分体现了原稿的真实意图，又秉承了遵循中国法律的合同精神，这一建议立即得到投资者的认可。像这样中西融合的条款起草修改还有很多，最后签署的“陈述与保证“条款是经过中外各方大范围深刻讨论形成的，浓缩了各方及其法律顾问的智慧和心血，其条款言简意赅、契合国内银行实际，对外资入股中资商业银行应能起到很好的示范作用。
3、适用法律及管辖权。意思自治及合同自由是现代民法的基本原则之一，国际投资合同当事人有权在法律允许的范围内，协商选择赖以解决争议的准据法以及管辖权。一旦日后发生纠纷，适用法律和管辖权将对解决纠纷产生重要影响。因为合同的一方当事人是外国人，外国的法律又与本国不完全相同，甚至是完全陌生的，所以在合同订立过程中，本国当事人一般尽量约定适用本国法律，这样对本国当事人来说是有利的。
在中外参股合作的引资实践中，我国法律体现出强制适用内国法的精神，但也有例外，那就是双方特定法律关系在中国现行法律内找不到依据，兴业银行在引资过程中就曾碰到类似情况。这时候，解决问题的关键是如何在适用中国法律的前提下，共同想方设法找到实现商业意图的途径。比如有一家投资者提出，如果他们将来无需在本投资项目中进一步发挥作用或提供支持，他们应有权要求兴业银行回购其股票，从而确保资金循环使用。为实现这一目的，并鉴于中国法律禁止公司回购股票，投资者要求双方签订售股期权协议，并约定适用英格兰法律。既然售股期权的真实意图是对未来股权转让作出安排，那么就完全可以在中国法律允许的范围内实现。况且，即使适用中国法律，只要届时该民事法律关系在国内法律没有相关规定，根据国际私法上的冲突规则，也可以径行适用国际惯例。最后的谈判结果是极具建设性的，双方在适用中国法律的前提下，对未来股权转让程序进行了特别规定；未来投资者在条件成就时，有权自行转让和要求银行协助转让其股份；如投资者在合理期限内无法转让出股份，则在符合中国法律的前提下，银行应予以赎回股份；如届时因不符合法律而无法赎回，外方有权要求将股权价格及权益转变为对兴业银行的债权，并计算一定利息，而兴业银行则以法律允许的方式持有外方股份直至将其售出为止。从适用外国法的售股期权和股份回购安排，演化为适用中国法的股权转让特别程序，殊途同归，既满足了外方投资者关于资金循环的要求，又尊重和遵守了东道国的公司法律管制，得到了投资者的欢迎。
关于争议管辖权，公平与公正是当事人考虑最多的问题之一。在国际民商事交往中，特别是国际投资领域，一方当事人一般不了解对方所属国诉讼程序，更不希望将来争议解决受到对方所属国司法公正性的影响。所以，双方均试图避免未来争议提交对方所属国法院管辖，并趋向于建立各种保护性手段，以减少争端解决的不确定性。作为双方利益调和的产物，仲裁裁决是双方比较容易接受的方案，因为仲裁庭在双方当事人可以影响的范围之外，具有公正、公平、独立、对外国人无偏见的特点，其裁决公正性更能得到保证。在兴业的引资案例中，中外双方便约定将来争议必须提请国际性仲裁庭仲裁，并且裁决结果具有终局约束力。在选择仲裁庭所在地时，为保证仲裁庭的中立性，应选择第三方国家或地区，如兴业与恒生银行（注册地及主要营业地均在香港）、IFC（亚太总部位于香港）之间不宜选择香港仲裁庭，而与GIC（公司注册地及所有人均在新加坡）之间则不宜选择新加坡仲裁庭。
4、适用语言。适用语言对入股协议也是至关重要，除了影响一般主权、合同解释争议外，还涉及更多的管辖、仲裁文书和庭辩用语等程序法内容，并且可能由程序而影响争议实体裁决结果。由于分处不同母语的地区，双方必须同时使用中英文两种文本，也就面临着一旦中英文本发生差异时何者优先的问题。外国投资者一般均以英语为工作用语，在其跨国投资项目中也不可能通晓和熟练运用所有东道国的语言，所以他们一开始通常会坚决要求协议不仅需要制作英文文本，还必须赋予英文文本与东道国语言文本同等且在发生差异时优先的法律效力。作为中方企业，由于注册地和营业住所均在中国境内，引资行为也发生在中国，所适用法律和提请官方核准的文件都必须使用中文，所以坚持中文文本的优先效力非常重要。如兴业银行参加引资谈判时，中外双方就曾在适用语言的问题上各执己见，导致谈判一度陷入僵局。曾有一种折衷意见，即仅表达中英文本有同等效力，而暂时搁置孰为优先的问题。客观上说，即使双方在语言翻译工作上极尽注意，协议中英文两种文本还是可能存在差异，在合同中回避语言问题，就会给未来的合同解释和争议解决留下隐患。最后，经过多轮谈判和努力，双方不再纠缠于中英文本孰为优先的表述争议，而是如实说明协议同时以中英文两种语言制作，英文本是根据中文本翻译制作的，从而友好地解决了适用语言问题。
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