走出行政行为公定力的理论困境——对沈岿教授的部分回应，本文主要内容关键词为：定力论文,困境论文,教授论文,理论论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号： 1008-7966(2008)04-0030-04
著名行政法学家应松年教授曾指出：“行政行为在行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”目前对行政行为的研究存在如下问题。首先，类型化的研究超前于基本理论的研究。行政强制、行政处罚、行政许可等类型化的行政行为总是公众和学者们争相热议的话题，而行政行为的基本理论却研究不足。其次，作为行政行为基本理论中的核心范畴，行政行为的效力的研究长期滞后。再次，在行政行为效力的研究中，对于行政行为效力内容的构成却始终莫衷一是，即使出现学说间重合，却又理解各异。最后，在行政行为诸效力中，又以对具有基础性地位的公定力的争议最大。最后一个问题的解决实为重中之重。沈岿教授曾撰文指出了行政行为公定力理论需要回应的六个问题[1]，笔者拟沿着其中四个问题的思路探求下去，作为对沈教授的部分回应。
一、对推定有效的行政行为的抵抗或不服从，是否真的会带来不利后果
行政行为公定力是指行政行为一经做出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力[2]。“自始无效”的除外规定，为行政行为相对人行使抵抗权提供了必要的理论空间。
回答这一问题，应当明确如下几点。首先，何谓“无效”？行政行为的无效，是指行政行为作出之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态，其内涵有四。1.自始无效，从行政行为正式作出时即无法律上的约束力，并不存在追溯的问题。2.当然无效，不论是否经过有权机关的确认，该行政行为都是无效的，确认只是对一个已存在的事实加以明确。3.确定无效，行政行为不仅成立时无法律效力，此后的任何事实也不能使其有效。4.绝对无效，即行政行为的效力绝对不被法律所承认，“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，就如同什么事也没有发生一样”[3]。因此，“自始无效”实际上只是无效行政行为的表征之一。其次，无效与可撤销的关系如何？学界对于这两个概念究竟呈现一元结构还是二元结构存在争议。笔者认为，对二元结构质疑的观点混淆了行政行为的效力形态和行政行为效力形态处置方式这两个概念[4]。前者包括无效、生效、有效和失效四种类型，而后者则是指撤销、废止、变更等改变效力形态的手段和途径。因此，无效与可撤销属于不同的范畴，不应混同理解。再次，如何判定行政行为无效？无效的行政行为一般存在主体、权限、内容、形式和程序等一种或几种瑕疵。其中还包括瑕疵程度拿捏的问题。比如在某些文件上本应由上一级行政机关签章但事实上却由下一级机关签章，这种轻微的形式瑕疵可经补正程序消除，不宜认定为无效。最后，判断无效的主体是谁？表面上看似乎是行政相对人。然而并非如此。其一，判断无效的主体包括但不仅限于相对人。除了相对人外，与该行政行为具有利害关系的其他非行政主体也享有判断权；而做出该行政行为的原行政主体发觉该行为存在瑕疵可能导致无效时，可以通过补正、重做等程序加以修正，事实上也享有判断无效的权力；此外，最终的判断权应由有权行政机关(一般为法定复议机关)或人民法院来行使。其二，在相对人作为判断主体的情况下，其行使的仅是一种“预判权”。在理论上，无效的行政行为的特点是明确的、在一般情况下易于为正常智力水平和文化水平的公民所判断的，但这种判断的直接效果仅限于因相对人抵抗权的提起而引致对该行政行为进一步运行产生缓滞作用，进而促使有权机关对该行为是否确然无效做出法律上的判断。倘无效，则依据相关判断文书依法终结之；倘有效，则除了继续执行外，还要令做出错误预判的相对人承担相关的不利后果。其三，基于以上理解，使人民法院成为享有最终判断权的主体之一是非常必要的。然而，由于行政诉讼法所确定的判决类型并不完全切合这一要求，因此还需要在行政诉讼中引入“请求宣告无效之诉”以为制度支撑[5]。
那么，相对人对期认为无效的行政行为刑事抵抗权，究竟会带来何种不利后果？笔者从两个维度对该问题进行划分。首先，从时间上，划分为有权机关做出无效确认之前和做出确认无效确认之后两段。其次，把这种不利后果划分为显性和隐性的两类。由此，可通过图表作以简述。
二、公定力与起诉(复议)不停止执行的关系究竟为何
根据我国《行政复议法》第21条以及《行政诉讼法》第44条的规定，除非存在法定的特殊情况，否则引起争议的行政行为在行政救济的过程中并不停止执行，相对人的争讼行为原则上并不能任意阻止原行政行为内容的实现。支持公定力的学者一般认为，起诉(复议)不停止执行是行政行为公定力最为典型的制度体现。然而也有学者指出，这个论点看似合乎逻辑，但在同样采纳公定力理论的日本和德国，却分别确立了起诉不停止执行和起诉停止执行的原则①，应如何解释？笔者认为，公定力应是“起诉(复议)是否停止执行”之制度的理论根源。
首先，法律制度的构建都有与之相对应的法学理论作为基础。理论描述的是应然状态，具体的制度则反映了特定历史条件下的实然状态。对于某一理论的认知，可能随着时代的发展而不断加深并趋于完善，而对于某一制度的构建则往往立足于当前的现实条件，以特定的价值目标为导向。这种理论研究和制度构建之间呈现出某种不平衡性，使打破“根据既有理论进而建立对应制度”的一般规律成为可能。简言之，在对相关理论的认知尚未达到特定程度的前提下，本应以该特定程度的理论认知为基础的制度也可能已经根据客观现实的需要而建立起来。
其次，在“公定力与起诉(复议)是否停止执行的关系”问题中，体现了一种“权力——权利”间的张力关系及其平衡点的选择。按照公定力的内涵，只要行政行为一经做出，除非自始无效，否则一切主体都应假设其有效(而非合法)，并承认其效力。因此，如若相对人行使了抵抗权并请求行政复议和行政诉讼的支持，那么在有权机关做出判断之前，公定力依然未转化为确定力，加之执行力在公定力作用区间的延续状态，使得“起诉(复议)不停止执行”成为公定力理论的必然推论。以上是公定力理论对于“公定力起诉(复议)是否停止执行的关系”问题的常态回答。那么，为何同样承认公定力理论的德国和日本在实践中却做出了截然不同的制度选择？这便涉及在“权力——权利”间的张力关系背景下的价值选择问题，而选择的结果则进一步确定了该张力关系中平衡点的位置。根据权力所代表的公共利益(或曰“行政效率”)优先的原则，日本选择了顺应公定力的一般理论，而德国则在权利至上观念的指导下异化了公定力对“起诉(复议)是否停止执行”的指导作用。正如日本学者盐野宏所言：“在德国，对起诉采取了停止执行原则……虽然根据原则和例外的具体状况，并不能立即作出哪种制度更有利于私人的利益保护的结论，但是从思考方法的路子来看，可以说我国的制度将重点置于行政行为的效果保护上。”[6]
此外，还有一种“凝固论”的观点谓曰：“行政主体作出的具体行政行为一旦因行政相对人起诉而进入行政诉讼程序，则该具体行政行为连同所依存的证据即被行政诉讼程序所凝固，等待法院在审查行政诉讼当事人所提交的证据过程中逐步化解、还原。”[7]因此，“一旦进入行政诉讼程序，行政行为，无论其合法还是违法，其效力即处于休眠状态，在此状态下，公定力自然没有发生作用的余地”[8]55。笔者拟提出如下异议。第一，凝固论只涉及法院通过行政诉讼对行政行为的效力进行司法判断的情形，却不包括复议在内，可见论域并不周延。第二，该学说本身存在如下瑕疵。1.在私人利益和公共利益的角度看来，制度的构建必须同时兼顾两者的要求，将它们的对立关系控制在一个相对协调的状态上。倘允许行政诉讼的“冻结”作用，将极大影响行政效率，并对特定的公共利益造成损害。2.在司法审查的情形下，凝固论宣示了一种对司法权的尊重。但此时司法审查启动的依据是相对人行使了抵抗权并通过提起诉讼以寻求司法权的支持，这一切的基础仅仅是相对人基于自己的理解产生了对特定行政行为效力的质疑(该质疑尚未确定获得法律上的肯定或支持)，倘因此就先行冻结了行政行为的一切效力，是否失于武断和绝对？3.就司法权和行政权的关系来说，虽然现在的趋势需要司法权进一步发挥对行政权的制约和监督作用，但并非如此绝对化。退一步来说，在我国当前行政权畸大的现实中，单凭法院的司法介入能否真正产生冻结行政行为效力的结果，尚难下定论。
三、行政行为的推定有效与行政诉讼举证责任的配置是否矛盾
根据公定力的基本理论，除无效的情形外，行政行为在作出后、有权机关对其是否有效做出判断之前，具有推定有效的效力。那么，相对人提起行政诉讼的时候，就应当负有举证责任——依照合法提出的证据来否定行政行为那种推定有效的效力。但是，我国的行政诉讼法却做出截然相反的制度安排，这是否与公定力的推定有效互相矛盾？
首先，既然公定力是一种推定的效力，那么“推定”的内容为何？纵观当前对公定力内涵的理解，似乎学者们对这一问题并未引起足够的重视，或者虽有关注，但所涉不深。一般说来，有“推定有效”、“推定合法”、“推定合法有效”三种观点。其一，要明确“合法”和“有效”的关系。虽然合法与有效之间存在紧密的联系，但是两者的区别也是不容忽视的。一方面，合法是对行政行为的肯定性法律评价，其条件一般比较严格；有效则是对行政行为的肯定性效力评价，其条件相对比较宽松。另一方面，一般情况下，合法的行政行为都是有效的，而有时某些不合法的行政行为也是有效的②。因此，以上三种理解中，“推定合法有效”的观点忽略了两者之间的区别，予以排除。其二，公定力所推定的内容究竟是合法还是有效？首先要强调的是，公定力并非贯穿行政行为全过程的，其与确定力在特定时间点具有一个转化的过程。因此，此处所讨论的行政诉讼，是以尚未实现向确定力转化的行政行为为诉讼对象的(至于已经实现了转化的行政行为，则由撤销判决进行规制)，故而仅限于相对人行使抵抗权并要求人民法院确定被诉行政行为无效而提起的行政诉讼。与“抵抗权仅存在于行政行为无效的情形中”的理解相对应，相对人所对抗的也只能是行政行为的“推定有效性”。综上，公定力的本来面目是“推定有效”而非“推定合法”。于是，“公定力摒弃论”者所认为的“既然已经推定合法，为何还要举证证明之”[8]56的悖论就不攻自破了。
其次，“推定有效”会不会必然出现“推定合法”的理论困境③？前文已经指出，行政机关所做的行政行为，只要在作出时符合了基本的主体、权限、形式、程序等要件，就被推定为有效。但有效的行政行为并不一定就是合法的。这才引出了复议机关或者司法机关对该行政行为合法与否的进一步认定的问题。因此，原行政机关推定的对象和有权机关确认的对象分处于两个不同的层面，不应通过简单的推理武断地得出某种想当然的结论。
再次，通常所谓的举证责任规则，简言之就是“谁主张谁举证”，三大诉讼法皆是如此。但是，该规则在行政诉讼中是否构成了对于公定力的挑战呢？非也！其一，在理论上，并不是有什么理论基础就必然会产生与之毫无二致的制度设计。在遵照理论的同时，制度的构建者往往还要根据客观实际做出相应的修正，使其所制定的制度能够更好地和客观现实相统一，以确保其良好的运行。“理论和实践相结合”的方法论，恰恰告诫了我们不要将所谓的理论教条化。这使得现实中的举证责任制度与公定力理论基础的不相一致成为可能。其二，在实践中，恰当分配诉讼双方的举证责任，使得双方当事人在诉讼过程中处于事实上的平等地位，已经成为诉讼法“举证责任倒置”的重要现实依据。在行政诉讼中，“举证责任由原告负担对于原告一方非常不利”业已成为突破“谁主张谁举证”的一般原理的通行解释。这是依照实际情形所做的安排，并不能视为对公定力理论的挑战。类似的，在关于特定民事侵权责任的诉讼中，民事诉讼法和相关司法解释也规定了一系列“倒置”的举证责任，似乎也未有学者质疑其与“谁主张谁举证”的一般原则构成根本矛盾。其三，实体法和诉讼法虽然有着密切的联系，但毕竟属于两类不同的法律部门，即使有理论上的相互影响，也是有限的。公定力理论作为行政法的基础理论之一，一方面在行政法框架内有着不可替代的作用，另一方面在行政诉讼法领域也有着一定的影响(如起诉不停止执行)；而“以‘谁主张谁举证’为原则，同时兼顾诉讼双方当事人事实上平等”为典型特征的举证规则，却是诉讼实践的规律性产物，在诉讼程序中无疑具有更加广泛和深刻的影响力。这或许就可以从另一个侧面解释为什么在民事诉讼中以举证责任倒置为例外，而在行政诉讼中却以举证责任倒置为常态。
四、公定力的推定有效所要求的行政主体间的尊重规则是否绝对
公定力具有对世效力，要求行政主体在实施行政行为时，应当尊重其他行政主体已作的行政行为，既不能重复规制，也不能任意否定或置之不顾。那么，当两个行政主体先后做出的两个行政行为内容冲突时，公定力是否要求必须先由有权机关撤销既有的决定或确认其违法，方才能作出新的决定呢？后行政行为又是否因为没有尊重前行政行为而产生瑕疵？首先，当前后两个行政主体的级别不同时，基于上级机关的行为效力高于下级机关的行为的一般原理，下级行政机关的行为需要对上级行政机关已作出的行政行为的公定力给予足够的尊重。其次，当前后两个行政主体的级别相同时，又可分为如下情形。1.两个行政机关的行使权力的地域不同，则不存在相互尊重对方行政行为公定力的问题。2.两个行政机关的权力地域有重叠，则应由后行为的行政机关担负注意义务，即在实施行为之前考察在该行为的作用地域范围内是否已有其他行政机关做出了与欲施行的行为有抵触关系的行政行为。若有，则应与相关行政机关进行必要的协调沟通，协调不成的，得提请共同上级行政机关处断。倘若在尽到注意义务并具体施行了相关行政行为之后才发现与既有的某行政行为构成了冲突，则应考察先期存在的行政行为是否已经实现了公定力向确定力的转化。倘若已经转化为了确定力，由于确定力的权能高于公定力④，仍以先行政行为作准，相对人因此招致不利后果的，可提请有权机关进行确认并依法获得救济。倘若先期存在的行政行为尚为转化为确定力，则后行为机关应暂停实施，得请求有权机关进行裁判、确认。相对人因此由后一行政行为招致不利后果的，也可以依法获得救济。这里的“暂停实施”，就体现了对先行政行为公定力的尊重。
注释：
①对于此，日本和德国的学者从不同的角度加以论述，总而言之，似乎认为公定力并不能成为起诉(复议)不停止执行的理论依据。具体参见沈岿著《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2005年第5期，第76页，注释26。
②如存在轻微程序瑕疵的行政行为虽不算合法，但可通过补正的程序加以修正，也就认为其依然是有效的。
③有学者指出，即使把公定力理解为推定有效，行政行为的有效推定仍然难以避免陷入由原告承担行政诉讼举证责任以证明行政行为无效的理论误区。但并未给出具体的分析。笔者认为这实际上是基于一种想当然的逻辑推论，并未经过严密验证。参见刘东亮著《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期，第56页。
④之所以得出这一论断，主要是由于公定力的基础在于推定，切推定的对象为“有效”；而确定力的基础在于依法认定，且认定的对象为“合法”。参见郑毅著《试论行政行为效力内容的重构——一种排除式的解决方案》，载《法制与经济》2007年第11期，第23-25页。