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人类学家巴霍芬在其1861年出版的《母权论》一书中，引用了古希腊埃斯库罗斯的悲剧《俄瑞斯忒斯》中的一段故事：远征特洛依的希腊统帅阿伽门农凯旋归来，却被其妻伙同奸夫谋杀，其子俄瑞斯忒斯为报杀父之仇，杀死了自己的母亲，遭到复仇女神依理逆斯的追究。在法庭上，阿波罗为俄瑞斯忒斯辩护，说他的罪行远不如他母亲的严重，因为他母亲既杀死了他的父亲，又杀死了自己的丈夫。依理逆斯女神则为其母辩护，理由是：她和她杀死的男人没有血缘关系。最后法庭投票结果是各占一半，雅典娜作为审判长，投了俄瑞斯忒斯一票，宣布他无罪。巴霍芬认为这一故事象征着母权制的颠覆。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》第四版序言中，提到了巴霍芬这一论述，并称他的新见解是“完全正确的解释”。但恩格斯对此作了更进一步的引申：“母权制已让位给父权制；正在产生的私有制就这样的氏族制度上打开了第一个缺口。第二个缺口是第一个缺口的自然结果：由于在实行父权制以后，富有的女继承的人财产在她出嫁时应当归她的丈夫所有，从而归别的氏族所有，所以，这便摧毁了整个氏族权利的基础”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第97-98页。）。父权制取代母权制，意味着国家法律关系取代氏族血缘关系成为了维系社会的纽带，“以血族团体为基础的旧社会，由于新形成的各社会阶级的冲突而被炸毁；代之而起的是组成为国家的新社会，而国家的基层单位已经不是血族团体，而是地区团体了”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第2页。），而这一切的根源在于分工和交换的发展及其所导致的私有制的产生。恩格斯用希腊人、罗马人和日耳曼（德意志）人从野蛮时代进入文明时代的历史证明了这一结论。
然而，在论及东方亚细亚社会时，马克思和恩格斯却有完全不同的论述。1853年，马克思在致恩格斯的一封信中说：“东方……一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙”，而恩格斯在回信中也赞同说：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础”，并将其原因归结到东方的“气候和土壤的性质”（注：《马克思恩格斯全集》第28卷，第256、260页。）。在《资本论》中，马克思说道：“在印度和中国，小农业和家庭工业的统一形成了生产方式的广阔基础”，“在这里，国家就是最高的地主。在这里，主权就是在全国范围内集中的土地所有权。但因此那里也就没有私有土地的所有权，虽然存在着对土地的私人的共同的占的权和使用权”（注：《马克思恩格斯全集》第25卷，第373、891页。）。恩格斯在1876年为《反杜林论》所写和准备材料中则指出，“东方专制制度是基于公有制”（注：《马克思恩格斯全集》第20卷，第681页。）。这些论述给我们进行中西文化和社会的比较提供了历史唯物主义的出发点和坐标。这里的问题是，中国（和东方）数千年的“成文史”同样贯穿着父权制和跨氏族的国家，但却不存在的氏族血缘带被“炸毁”、而代之以独立的个体家庭相互以契约缔结为国家的情况，而是血缘家庭和氏族的原则从母权制移交给父权制，并最终放大为国家组织原则。一般论者往往不注意这一点，只凭表面相似的现象，对中西社会制度、国家形式和财产关系作简单类比（例如，我们长期以来混淆中西两种不同的“奴隶制”和“封建制”，其实按马克思、恩格斯的理解，中国并没有过严格意义上的奴隶制和封建制）。上述差别是我们进行中西法制思想比较时必须首先密切关注的，它能使我们找到今日中国法制建设中种种问题和困惑的根源。
要言之，西方早期社会中氏族血缘纽带的摧毁，为个体私有制家庭及私有财产关系的确立扫清了道路，这给西方人思想上带来的最大改变，是个体独立意识的产生。对这种个体独立意识，我们中国人最常见的误解就是唯我独尊，自私自利，不要群体。其实西方个体的独立所破坏的只是原始血缘的氏族群体关系，却建立起一种新型的群体关系，即以契约为基础的法律关系和公民社会。在这一基础上，讲信义、负责任、守公德、爱祖国，都是个体意识的题中应有之义，所以有人看到西方人并不如人们所说的那么自私自利，就又认为说西方重个体、中国重群体是毫无根据的。其实应当说，西方是把群体建立在个体之上，中国则是把个体建立在群体之上。个体意识和群体意识是任何一个稳定的社会都不可缺少的，但其结构关系却有不同，在这种意义上，西方确实是以个体意识为基础来构建群体意识的。如苏格拉底是西方个体意识的最典型的代表，一生都以私人身份向社会发表自己的见解，但他也是完成公民义务的模范，曾三次从军打仗，表现英勇，最后以身殉道，为维护雅典法律的尊严放弃了用变通方式逃避法庭判决的机会，同时却又认为这是自己所选择的对自己最有利、能获得最大荣誉的死法。因此，我们要理解西方的“法”的概念，首先要注意的就是它底下的个体意识的基础。这体现在，“法(Jus)”的意思包含的是正义、公正(justice)，在日耳曼语系中，right（英语）、Recht（德语）均有正义和权利双重含义。换言之，法的正义是以个体的“权利”为基础的，法律是按各个公民之间权利关系的“公平”原则制定的，而公平的标准则取决于公民根据自由意志所缔结的契约。这一点不仅适用于私法（如罗马法），而且也适用于公法，因为即使是国家和政府，凡是讲法制的，都承认自己是某种社会契约的产物。所以法就是“利”（权利）和“义”（义务，即合乎“正义”的要务）的统一，而且“利”（个体权利）是“义”的根据和基础，“义”无非是对于“利”的公平原则而已。
相比之下，中国传统的义务概念即“义”的基础，不是权利（“利”），而是道德（“仁义”），它本身尚未发展为“法”。在这里，义务和法不仅毫不相干，而且常常是相悖的，如“聚义”、“起义”和“侠义之士”（侠客），往往就意味着“无法无天”，即超越法的界限，单凭道德判断来干预利益分配（劫富济贫等等）。中国的“法”则是置身于权利和义务之外的，其主要内容是“刑”，即一种中性的、不可缺少的统治工具，不管谁上台，这种工具都可以原封不动地留用。它是一种治国的技术，如“令”、“禁”、“律”等等，但它本身并无固定的内容，尽管要求老百姓“令行禁止”，但上面却随时可能“朝令夕改”，一切都是为了统治者的政治实用，毫无神圣性可言。所以中国的法从来都被看作低层次的，与道德（仁义）相对立，从先秦的“儒法斗争”起就是如此。这里面没有什么法理学和一贯的规律，只讲因时而变、因势而行，因此只有一大堆具体作参考的案例（如汉律就包含一万五千多条案例）。由于法的这种卑下的地位，因此必然是“人情大于王法”。在中国，人情是道德的基础，仁和义都归结为人情（“不忍人之心”等等）。所以儒家主张“春秋之义，原情定罪，赦事诛意”。（《汉书·霍谞传》），甚至连法家代表人物韩非也说：“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”（《韩非子·八经》）那么，什么是“人情”？人情就是关系，主要是血缘关系和类血缘关系（由血缘关系扩展、泛化开来的人际关系）。王法不能违于人情，也就是不违于关系，甚至王法本身就是着眼于关系而建立起来的。如刑法主要不是为了落实责任以达到公平和公正，而是韩非子所说的：“重刑者，非为罪人也”，“重一奸之罪而止境内之邪”，“报一人之功而劝境内之众”（《韩非子·六反》），既不是追究责任，也不是实现权利，只是做出样子来警诫他人（“杀一儆百”、找“替罪羊”）。由此看出，中国古代的“法”不是建立在个人的权利和义务之上，而是建立在一种群体关系之上，个人必须牺牲于这种关系，国家则是依赖这种消灭了个人的群体关系才得以巩固的。
那么，这是一种什么关系呢？这正是儒家所关心的问题。儒家的“仁学”实际上也就是“关系学”，它归结为自然家族内部的亲情孝道：“仁者人也，亲亲为大”（《中庸》第12章），并通过“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”而“治天下可运于掌”（《孟子·梁惠王上》）。所以需家自认为抓住了治国的根本，对法家所鼓吹的法制是看不起的，认为只是小伎俩。孔子追求的是一种不用刑法的君子国：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·颜渊》），并将“礼乐”当作刑罚的标准，“礼乐不兴则刑罚不中”（《论语·子路》）。孟子主张善教得民心，反对不教而诛（《孟子·尽心上》）；荀子则提出“有治人，无治法”（《荀子·君道》），都是用道德人心，软化法的至上性和绝对性，为复杂的人际关系和政治需要留下了极大的回旋余地。如人们历来赞扬的包公的公正不阿，其实并不是指他的处事公平，而只是赞扬他自己内心的无私心和正大光明，但他断案的原则对于当事人个人来说是极不公平的，如“宁屈其子而不屈其父，宁屈其弟而不屈其兄”，完全是家族等级制的宗法原则。“清官”海瑞也说：“事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也”（注：转引自刘泽华：《中国传统政治思想反思》，三联书店1987年版，第173页。）。所谓“体”，也正是制度化了的家族等级。所以，从根本上说，并不是“人情大于王法”，而是王法本身就是建立在宗法等级制的“人情”之上、并表达这种“人情”关系的。
有人也许会说：把法律建立在“人情”之上难道不好吗？不是更近于“以人为本”的“人文精神”吗？其实，中国所谓“人情”，并不是指个人一时一地的真实感情，而是根据宗法血缘关系推定的一种“应当”的感情，一种规范化、制度化了的“情理”，它并不注重个人当下自由自发的情感，而是着眼于社会普遍认同的“常理常情”，个人的情感是必须服从这种常理常情的，否则就没有任何价值，也得不到任何尊重。这就是中国传统“以道德杀人”、“以情杀人”的秘密。不可否认，制度化了的情理有时（甚至在大多数情况下）的确也会激发起人们发自内心的真实情感，但由于它不是建立在个人权利的基础上，而是一种固定的（自然天定的，即血缘中带来的）人际关系框架，因而是不能由个人权利自发地推出的，而是必须放弃个人权利的考虑来无条件接受的。这套框架貌似出自人的自然本性，其实极其违背自然，是一种必须通过读“圣贤书”和长期修养训练（甚至责罚打骂，“棍棒底下出孝子”）才能习得的“礼数”。至今我们仍然把法律当作一种外在的（而非植根于人内心的）条令来“普及”，不是使人们懂得每个人的权利以及建立其上的公平正义是人的本性的要求，而是叫人去背诵条文、选择填空等等；中国触犯刑律的人其实并不一定是由于“法盲”，而许多倒是按照传统习惯的行为准则（即“人情”，在很多地方至今仍是“习惯法”）行事。西方一个守法的公民并不需要扫什么“法盲”，他们遇事就请律师，平时则自觉地维护和遵守自己的权利范围，这成为一套日常生活起码的、自然而然的行为规范，在考虑自己的同时随时也考虑别人（“自己活，也让别人活”），如排队上车和买东西，礼让体力弱者（女士、病人、残疾人）。这并不是放弃自己的权利，而正是意识到自己的权利应当得到普遍的尊重，才自觉地去营造一个人人尊重他人权利的空间。这样做的人也不一定是个善人（更谈不上“圣人”），而只是一个有绅士风度的人。相反，中国人所理解的“己所不欲勿施于人”或“己欲立而立人，己欲达而达人”是建立在“克己复礼”、放弃个人权利的基础上的，是只讲义务不谈权利的“君子”才能做到的，亦即“君子喻于义，小人喻于利”（《论语·里仁》）。所以在今天，最不适应法制社会的，恰好是那些传统意义上的“君子”，你要他们从个人权利来考虑问题，他们反而失去了规范，不知从何做起。当然这不能怪他们，因为整个社会正处于转型过程中，实际社会生活的行为模式基本上还没有转过来，如果在法制思想中都没有一个彻底的清理和反省。我国法制的建立很可能最终会流于一种表面形式，甚至是空谈。
西方法制思想通常被认为是近代资本主义的产物。其实没那么简单，它是自古希腊以来深深植根于西方人格中的文化心理结构。在希腊神话中，以宙斯为代表的新神推翻旧神，使整个神界起了一个翻天覆地的变化，这就是正义主宰了一切。宙斯是正义之神，法律之神，他负责使自然界和社会秩序井然。他的意志不可违抗，但他并不总是直接干预人世的事务，而是赐给人类以法律，让他们自治。许多城邦的立法都是以宙斯的名义建立的，法律被看作人们的权利和幸福的保障。在雅典民主制的鼎盛时代，智者学派开始用社会契约（约定说）来解释法律，奠定了西方一切法制思想的基础。如普罗塔哥拉的那个著名的寓言：宙斯怕人类彼此危害而灭亡，派赫美斯把正义和尊敬带到人间，后者问他怎么分配，回答是“分给所有的人”，因为如果只有少数人分享这种道德，那么“城邦就会不能存在了”（注：见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》上卷，商务印书馆1987年版，第22页。）。因此论及木工技术之类的事只能请专家，论及政治德行，则应让每个人发表意见。另一位智者加里克里斯说得更明确：“法律的创造者乃是大多数的弱者，他们制定法律、安排奖惩，都是为了自己及自身利益”（注：见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》上卷，商务印书馆1987年版，第29页。）。苏格拉底虽然反对智者，认为公正在于明智，但他也承认，有了明智，人们才知道什么是真正合乎自己利益的。所以在人们为了自己的利益（权利）而制定法律这点上，他与智者派是一致的，只是他认为人人都有的理性才是公正的标准即法律的依据，法律由此而成为了一门科学。柏拉图的“理想国”则进一步把这种科学上升为一种哲学（法哲学），它并不实用，但却在他的人性论中有其严格的逻辑根据。他是按照人心的结构、而不是按照统治者的需要来制定社会秩序的：人心有知识、意志、欲望三种能力，社会也就必须有哲学王、武士和劳动者三个等级，只有哲学王才能合理地治理社会，正如人心也必须由理性来统治一样。亚里士多德则从现实出发，开始把法制、政治当作一种技艺，但也不是中国式的统治术（法、术、势等等），而是一门尽量保障大多数人幸福的艺术，是立足于对人民各阶级的分析（平民、贵族、中等阶级）来确定最好的法律体制。在这里，统治本身不是目的，而只是为公民谋幸福的手段。
中世纪的基督教源于希伯来人的宗教，但在犹太圣经《旧约》中，就已经体现出西方最早的法律思想即“契约论”了。所谓“约”就是人与上帝订约，上帝约许以色列人得到最好的土地，条件是要遵守上帝的律法。当然，希腊人的契约只是人与人立约，但是异化形式则恰好与犹太法律思想相吻合，由此而产生出《新约》，因为耶稣基督既是人也是上帝。这样，基督徒守上帝的律法就不是出于外在的恐惧，而是出于内心的希望（获救），是一种基于自由意志的交换。这就是为什么在基督教的一千多年中，世俗君主不论多么专制和无法无天，或是力图把基督教用作自己的统治工具，却始终无法在精神上独占对人民思想的控制权，纵有千军万马也不得不屈从于教会的无形势力的缘故。这种情况养成了西方人历来认为法大于权、法大于人的观念。
到了近代，自然法派的创始人格老秀斯从《圣经》和亚里士多德的理论中引出，自然法是永恒不变的一切人的自然权利，连神也不能改变它。它包括：1)财产权；2)履行契约的义务；3)个人运用自己权利的自由。（注：参见章海山：《西方伦理思想史》，辽宁人民出版社1984年版，第259页。）他对国家的定义是：“国家乃是一群自由人为着享受公共的权益而结合的完善团体”（注：《西方伦理学名著选辑》上卷，第586页。）。霍布斯和洛克从消极和积极两个方面发展了这一理论，前者认为“享受公共权益”意味着最大地避免祸害，因而人民应当自由地把自己的自由交给一个唯一的专制君主；后者则认为公共权益就是大多数人的幸福，因而主张君主立宪。两者的立足点都是人性论，但前者认为人性本恶，后者认为人性本善。孟德斯鸠接受了洛克的观点，认为人性在最初的自然状态中并不是攻击性的，而是互相需要的；但他们最初并不知道自己如何才能满足自己的需要、维护自己的自由。为此他通过对历代政治的分析，提出了分权制衡的思想，但这一思想的前提恰好是人性本恶：人们只要有机会和可能，就会倾向于滥用权力，侵害他人自由，导致腐败。卢梭也看到了这一点，他说：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶”（注：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第11页。）。历史上的国家法律由契约产生，但一旦产生总是凌驾于人民之上，异化为人民的主人；所以必须找到一种结合形式，“并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由”（注：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第32页。）。与孟德斯鸠的三权分立不同，卢梭所找到的结合形式是人人把自己的权利转让给整个共同体，而不是某个或某些人；由于这种转让的条件是人人一样的，所以每个人并没有把自己奉献给任何别人，而是从别人那里获得了同样多的权利，因此在订约后他所服从的还是自己。卢梭由此认为，唯有服从人们为自己制定的法律才是自由的，因为“法律只不过是我们自己意志的记录”（注：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第68页。）（这种思想后来被康德归结到道德上的“自律”，黑格尔则表述为“犯罪受罚是犯人的权利”的辩证结构）。他强调人民主权和“公意”，认为立法权不能转让和代表，行政和司法权都只是“公仆”和受托者，随时可以通过公民投票而撤换；如果当权者破坏契约，人民有权起义。
通常认为，卢梭所代表的启蒙运动已经过时了。但在法制思想方面，卢梭思想不但产生过《独立宣言》和《人权宣言》这样的经典文本，而且在某种程度上还是列宁撰写《国家与革命》的蓝本（如“公仆”的思想）。直到今天，卢梭的思想还是现代国家学说的牢固基础，不是一个是否过时的问题，而是他的设相有许多至今还未真正实现，还成为人们正在努力争取的目标。中国自从“五四”以来要求科学和民主的呼声甚高，但人们多半忽视了，科学与民主的基础是自由和人权，是对每个个体的权利的尊重。民主远远不只是“少数服从多数”，这只是一种表面的形式和制度。如果个体不意识到自己个人的尊严，如果没有形成尊重每个人的权利的基本原则，任何制度都不能保证民主的实现，即使有了形式上的“民主”，也很容易由多数人的专制蜕变为个人专制，如利用每次多数对少数的自由的剥夺而最终达到对一切人的自由的剥夺。这是今天的中国法制建设应该吸取的一个重要教训。
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