商业言论的法律保护——兼论广告表达权，本文主要内容关键词为：法律保护论文,言论论文,商业论文,广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
言论自由是世界绝大数国家宪法中所确认的一项重要的政治权利，它具有传播观点、表达价值、整合和调和社会利益的功能，它可以使某些人或某个人说服其他人接受己见，从而使社会的政治面貌周期性的发生变化。（注：邓辉，《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，中国人民大学学报，2004（4）。）也正是由于言论自由在润滑意见自由市场中所起的至关重要的作用，政治性言论的受保护地位从未被动摇过。但是，随着社会的飞速发展，经济的繁荣，有关言论自由的保护范围仅限于政治性言论受到了质疑，因为当代社会离不开经济自由，经济自由离不开经济决策，而经济决策既以占有相对较充分的经济信息为前提，又以经济信息的自由流动为必要条件，经济信息具有辅助经济有效运转、促进商品生产、销售、服务的功能，所以言论自由的范围除了政治性言论外还应包括商业言论自由。然而，宪法规定的言论自由的保护效力直到20世纪70年代才开始涉及商业言论。
由于经济领域的信息自由具体表现为市场主体的广告自由，以及大众传媒有关经济新闻、经济情报、经济分析或评论的报道自由，而大众传媒报道经济信息的自由可归入新闻自由范畴，所以笔者对商业言论受法律保护的探讨仅选择市场主体的广告自由为研究对象。
一、广告表达权的概念及其法律地位
一般认为，广告是传递信息的一种表达方式，其目的在于推销商品、劳务、影响舆论、取得政治支持、推进一种事业或引起刊登广告者所希望的其他反应。广告这种传递信息的行为及其所依附的传递方式实际上就是广告主的表意，应当属于言论自由的一种表现形式。而言论自由是指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由，这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。根据中国《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”之规定，言论自由是中国公民拥有的一种宪法权利。因此，广告主的这种表意是宪法赋予其把自己的商品或服务广而告之的权利，也可称之为广告表达权。而广义上的广告表达权，笔者认为，是指广告活动主体（包括广告主、广告经营者、广告发布者）拥有的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的传输设备和形式直接或者间接地介绍所推销的商品或提供的服务的权利。鉴于在实践中一个完整的广告活动是由各主体共同完成的，广告表达权应从广义上来理解。笔者将基于此作为立论进行分析。
从宪法意义上论及言论自由时，比较普遍的观点是，将该项自由界定为公民政治和社会生活方面的一项基本权利，认为言论自由是公民对于政治和社会中的各种问题，在法律规定或认可的情形下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自由。因而“从某种意义上讲，一个国家言论自由的程度从一个侧面反映了这个国家的民主化程度”（注：周叶中主编：《宪法》高等教育出版社，北京大学出版社，2002年第一版，第263页。）但也应看到，随着人的权利和自由内容的不断丰富发展，特别是在信息化程度不断提高、市场经济获得巨大发展的今天，仅仅将言论自由界定于政治和社会生活领域是不完善的。在经济领域中，言论自由也发挥着重要的作用。因此，政治言论的自由，可视为政治权利。然而，其在日常社会生活中仅仅占有言论范畴的一个部分。在市场经济的条件下，商言性言论（广告）往往也构成言论的一个重要类型。（注：许崇德主编：《宪法》中国人民大学出版社1999年第一版，第163页。）根据欧洲人权法院的判例，商业广告均属表达自由的范畴，受表达自由的保障。（注：陈欣新：《表达自由的法律保障》中国社会科学院出版社，2003年9月第一版，第150页。）由此，像商业言论自由这类广告表达权也是言论自由的有机组成部分，也受宪法的保护。当然，对商业性言论自由进行宪法保障的原因不仅限于此，其具有更深层次的原因，即对商业性言论自由的保护就是尊重广告受众所应享有的资讯接受权（right to receive），也可以说，若有实施广告之权利的话，则亦应有接受广告之权利。对此，美国联邦最高法院在Virginia Pharmacy案的判决中认为：“‘公益’的或‘重要’的商业广告与非属此类广告间的界线，实无法加以区分。一项广告无论看起来如何的没有品位及夸大，却依然传播着谁在生产、贩售何种产品，为何及以多少价格等资讯。只要我们的经济体制主要仍维持着自由企业经济，则资源的分配绝大多数将经由无数的私人经济决定来实施。就公益观点而言，此等决定整体必须为明智的、在充分资讯下进行；为实现此一目的，商业资讯的自由流通乃成为不可或缺之事，而且，假若其为自由企业体制中为达资源的适切分配所不可或缺之事，其亦应为有关该项体制应如何被规范或变更之明智的意见形成时不可或缺之事。因此，纵使增修第一条主要被视为民主体制中启发公共决定的一种手段，我们实难否定资讯的自由流通无法贡献于此一目的”（注：Id.at第756-57页。）。据此，商业性言论之所以受到宪法的保障，重点并不在于其对表意人（广告者）所具有的意义，而在于透过自由的表达和其后的自由流通过程，使得受意人（受众）对于自己的经济事务得以作出更明智、理性的决定，进而促进市场经济制度的发展。因而，资讯接受权实为确保言论自由的终极实现而衍生出的一种权利，而此种权利之生成亦为商业广告或商业性言论被纳入言论自由体系的决定性因素。（注：黄铭杰：《美国法上的言论自由与商业广告》载于中国台湾《台大法学论丛》第27卷第2期。）
然而，尽管美国联邦最高法院承认了商业性言论为言论自由的一种，但随后又认为：“……但为了确保真实且合法的商业资讯之流通不受妨碍，则有必要给予不同程度的保障。”（与其他非商业性言论相比）若干年后，1996年中国台湾法官会议作出释字第414号解释，对商业性言论的低程度保障作出了进一步解释（以药物广告应当作为宪法有关言论自由的保障对象为例）。该解释认为：药物广告“乃为获得财产而从事之经济活动，并具商业上意见表达之性质，应受‘宪法’第15条及第11条之保障。”但是，所谓言论自由“包括政治、学术、宗教及商业言论等，并依其性质而有不同之保护范围及限制之准则。其中非关公益形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论之保障等量齐观。”（注：参见中国台湾司法院公报第38卷第12期，第5页。）且吴庚等三位大法官在研析美国判例后，补充到：“商业言论其受保障之程度就无法与本质上为意识形态或教育性之言论等量齐观。该商业言论通常以追求经营者之利润为主要目的，难免有内容不实或者对公众误导之作用，而其他种类之言论则无须顾虑上述情形”（注：同上。）对于能否给予商业性言论与政治和社会生活中的言论同样保护的认识，笔者同意中国台湾黄铭杰先生的观点，持肯定态度。原因有以下两点：
1.尽管有人认为：虽然不能完全将商业性言论排除于言论自由的范畴之外，但由于在价值上无法与政治言论相比，商业性言论实际最多仅能立足于言论自由保障的边缘地区，而赋予处于边缘地带的商业性言论与其他核心言论同等的保护，将会大大损害对其他言论的保护水平和实效（注：参见425U.S.748（1976）。）。但笔者以为，首先对言论自由保障的目的应定位于保障意见的自由流通，从而使受众有取得充分资讯的“自我实现”的机会。因此，言论自由的价值取向也应定位于保障信息流通的畅通无阻，促进个人的“自我实现”和社会的健康发展。尽管商业性言论自由与非商业性言论自由侧重的领域不同，但它们共同的目标是一样的。从微观上说是使不同理想的人都能实现自己的追求，如保障商业性言论，对于消费者来说不但能了解到市场上存有什么商品或服务、由谁生产、质量如何、生产地址等资讯，并收集此类相关之资讯，对照自我要满足的目标，比较、分析各项资讯，进而将由此得出之结论与可能存有的价格差额作出调整。并且，经过此收集、推论、调整过程后，个人就得到了培养，增强其推断与思考的能力，并籍于此等能力就可促使个人合理的追求变成现实。从宏观上说，是共同促进人类的发展。商业性言论的快速流通，带来的是经济的繁荣、人民生活水平的提高和经济的稳定，而非商业性言论的自由带来的是政治制度的完善、社会民主的发达和国家的稳定。两者的存在好比两个历史的车轮，缺一不可，不可偏重。根据历史唯物主义理论，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础又有反作用。任何一个社会都离不开经济，经济关系的状况直接决定着包括政治关系在内的其他关系。由此，无论如何都推导不出经济活动中的商业性言论的价值就比政治、社会生活中的非商业言论的价值差。更何况中国宪法第35条所保障的是为言论的自由，其并未加注“言论”的内容或者性质的任何价值判断，只要是合法地传播资讯，则不论其价值如何，都应当受到宪法第35条的平等保护。而且，一项“言论”之价值为几何应当由表意人和受意人双方或“言论市场”来作判断，司法机关或政府机关不应依自己主观之理念擅自替当事人作出决定，进而限制特定言论的自由流通。的确，就民主政治程序而言，政治性言论等的重要性不容否认。但是，在民主政治的社会中，真正不可或缺的乃是“言论自由的”本身，而非特定言论的自由。
2.当今是商业化、企业化经营大举渗透进入政治、教育等领域的时代，我们实难相信除商业性言论外其他种类的言论中无谬论、虚假、引人误解之情形的存在。正如商人为取得经济上竞争之优势，而有可能作出不实的广告或宣传，政治人为求连任或在政治竞争上取得优势，亦可能做同等行为；更有甚者，不实或误导公众的政治言论，因其影响深远，推至极端则有危及民主政体根基的可能，更应值得我们忧虑。因此，虚假、误导性信息在商业和非商业性言论中都有可能出现。为了保证商业性言论的真实性，并不能必然推导出需由政府对广告行为进行较非商业性言论更严格的规制。当然，也并不排除政府对广告行为适当规制。但必须强调的是，政府对广告行为发布前的规制并不是保证商业广告真实性的根本途径。立法者完全可以将事后严惩突出出来，规定严厉的惩罚措施来引导广告业的健康发展。
二、广告表达权的特征
广告表达权作为言论自由的一种，除具备言论自由的基本属性和一般特征外，与其他种类的言论自由如政治言论、宗教言论等相比，其还有自身独特的特征：就主体而言，广告表达权的主体既包括广告主也包括广告经营者和广告发布者；就内容而言，广告表达权的内容主要包括两个方面：第一，权利人有权维护其商业性言论自由，要求他人对其承载商业性言论的广告作品或活动给予客观公正的评价。第二，权利人有权排斥他人对广告表达权的侵害；就客体而言，广告表达权的客体是权利主体自由地对所要推销的商品或服务进行表述的行为。
三、广告表达权的价值分析
自由的价值乃在于个人得以自由、自主地决定自我存在的意义与方向，并以自律的方式来从事此种意义与方向的追求。（注：鄂振辉，刘飞宇：《论“商业性言论”的法律保护》，《新视野》2002（6）。）因此，广告表达自由的价值就在于各广告活动主体和受众都能自由、自主地传播和接受有关商业信息，以达满足自我实现之追求，从而对社会的进步起到推动的作用。而从法律上确立广告表达权必然对广告表达自由的价值提供了一种有力的保障。所以，广告表达权的价值就在于通过广告表达自由的价值表现出来。
1.传播信息、加速商品流通，推动社会主义市场经济的发展。信息传播是广告最本质的特征和最基本的功能，而广告表达权就是对信息传播的保障。广告所传播的信息是多种多样的，大多都是把企业生产、服务质量、销售等方面的信息传递给广大消费者，生产者也可通过广告传播的信息了解市场行情。广告活动就是一个不断地传播各种信息和进行信息反馈的过程。同时，作为沟通生产和消费中介的广告，能加速商品流通速度，缩短社会再生产的周期，扩大商品销售量，提高企业的经济效益。广告及其相关活动一方面促进了消费，另一方面又指导了生产。如果没有广告，不仅会使流通费用增加，而且会因信息不畅导致流通过程的梗塞与中断，影响社会再生产的正常运行。
2.自我实现。首先，对于三类广告活动主体来说，确立广告表达权可以保障他们顺利完成各自的职业行为，实现各自的职业追求，且在他人无视他们利益、阻碍或剥夺他们的广告活动情况下，明确无误地知道，是自己的广告表达权受到了侵害；之后，知道如何去进行司法救济等保护措施。通过行使广告表达权，广告主既能把自己的商品或服务的有关信息传达给消费者，提高自身的知名度，在销售服务方面增强自身的核心竞争力；又能从市场上获得反馈的信息，调整生产、服务与市场需要同步，如对新品种的研制与开发、对已有品种的改进与完善。因此，合理、合法地运用广告表达权有助于广告主商业能力的发挥，自我追求的实现。对于广告经营者、广告发布者也是一样的，如前者是在接受委托后通过市场调查，设计、制作、委托发布广告作品等行为来行使广告表达权；后者则是在接受委托后通过自己的传输设备将他人的广告产品传播出去来实现广告表达权。我们不难看出，尽管广告经营者或发布者的行为所要表达的信息与自身无关，但是，这并不妨碍他们对好的、有价值的商品或服务有关信息传播开来的追求及通过高品位的广告作品达提高自己形象之效果。总体而言，一个完整的广告表达，是各广告活动主体共同努力之结果。其次，对于消费者来说，确立广告表达权可以在保障其知情权或资讯接受权的基础上实现自身追求。如在美国弗吉尼亚药店案件判决书中，联邦最高法院指出，之所以将此类商业广告纳入宪法第一修正案保护范围之内，是因为着眼于现代经济社会中资讯自由流通的重要性，重视言论自由中表意人与受意人间的沟通流程，强调受意人所拥有的“资讯接受权”。同时认为，如果有实施广告的权利，则应该有接受广告的权利。据此，商业性言论之所以受到法律的保护，重点并不在于对表意人（广告活动主体）所具有的意义，而在于通过自由的表达和其后的自由流通过程，使得受意人（消费大众）在面对不同的商品或者服务时可以收集到各种资讯并根据自我的需要进行比较、分析，经过该种比较、分析的过程，既可对自己的经济事务得以作出明智、理性的决定，又可得以锻炼、成就其自治能力与合理的判断力、批判力与推理能力，促进个人合理的自我实现目标的达成。