PPP项目合同性质证伪与补正*
刘 力
(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)
摘 要： PPP项目合同是PPP项目实施的基石，它既具有公法特征，也兼具私法特性，故学术界对其定性尚存在较大分歧，形成了“私法合同性质论”“公法合同性质论”“公私法性质兼有论”三种不同的观点。但“私法合同性质论”“公私法性质兼有论”没有注意到PPP项目合同中必然存在的行政监管与行政监管权，也没有注意到PPP项目合同在合同目的、解除、纠纷解决等方面的特殊性，更没有注意到发展中的行政法与行政法学有能力承担起规制好PPP项目合同的重任。
关键词： PPP项目合同；法律性质；行政合同
一、问题的提出
对法律概念进行性质辨别是起草法律规范的逻辑起点，即使基于客观原因来不及充分论证，也应该谨慎立法。但是，对于PPP项目而言，由于实践大大领先理论研究，还没来得及对PPP项目合同性质准确甄别的同时，财政部、发改委等各个部委为争夺PPP模式监管权[注] 刘力,杨婼涵.PPP模式监管主体之现实困境及其改造[J].中国政府采购,2015,(12). 出台了一系列关于PPP模式的法律规范文件与PPP合同样本，对PPP项目合同的原则、具体条款、适用范围都进行了详细的部署，《PPP法》也被列入立法规划中。
据盘龙区基督教三自爱国运动委员会副主席、教堂堂务管理委员会副主任李路军牧师介绍，建筑跨度大、难度极高，采用的钢混结构强度达九级抗震标准。教堂外墙石材的色调与周边建筑灰色调浑然一体，布局合理、设计精美，尽管是一处宗教建筑，却也并不显得突兀。
然而，这些努力并没有阻止PPP在地方实践中逐渐异化成为了融资工具，即使财政部等部门紧急下文规范PPP发展，清理了一大批PPP项目，重申PPP模式之目的在于公共服务创新供给，但PPP项目合同性质究竟如何？仍然没有得到有效说明，学术界仍然陷入无休止的争端中。需值得我们注意的是，PPP项目合同性质是适用相关法律的基础，关系着具体争议解决时实体法和程序法的适用，一旦对合同性质的认识产生偏差，也必将导致PPP定位偏差与功能实现之不能。基于此，应该梳理近年来关于PPP项目合同学术争议，对每一种理论做出回顾与检讨，改进现阶段对PPP项目合同性质认识之不足，以期促进PPP模式的长远发展。
二、对“私法合同性质论”的反驳
作为PPP模式之一的BOT模式在上个世纪90年代被视为吸引外资手段而被我国各界所重视。民商法学界首先对BOT模式进行了深入的研究，形成了较为丰富的研究成果。他们对PPP项目合同性质认识在一定程度上也基于对BOT合同性质的认识上，他们主张无论是BOT合同还是PPP项目合同都应该是私法合同，并主要从以下几个方面进行考量。其一，PPP项目合同主体的法律地位平等。他们认为，PPP本质上属于市场交易行为，而市场交易行为实际上就是平等主体间为建立商品交换关系而实施的一种商事行为。虽然PPP项目合同的一方主体为政府部门，但其在采购办公用品、实施特许经营等与社会资本合作的行为过程中并不具有行政主体身份，而是应与社会资本方一样属于市场主体[注] 崔建远.行政合同之我见[J].河南省行政管理干部学院学报,2004,(1). ，那么在平等民商事主体之间订立的PPP项目合同当然属于私法合同。这样的认定也才符合市场经济发展的要求，而适度的政府干预并不会使得本质上由市场交易行为产生的合同在性质上转变为行政合同[注] 梁慧星.民法学说判例与立法研究(第2册)[M].北京：国家行政学院出版社，1999.190-191. 。赵福军、汪海两位学者也曾在书中提到，因政府与社会资本为平等合作主体，因此建议将PPP立法定位成民商法[注] 赵福军,汪海.中国PPP理论与实践研究[M].北京：中国财政经济出版社，2015.295. 。其二，PPP项目合同签订遵循的是私法原则。虽然从PPP项目是由政府方发起，并要经过一系列招标投标程序产生最优者社会资本方，但是，招标投标程序只是价格产生方式，社会资本方仍然有权选择是否参与项目投标、是否签订项目合同以及有权与政府协商合同中利益相关条款，合同最终签订仍然是协商一致的结果，总体上体现了私法合同平等自愿原则。其三，PPP项目合同履行过程中双方权利义务基本对等。在民商法学者的视角中，由于行政行为的本质特点，行政关系中双方主体权利义务并不对等。而在PPP项目合同中，双方主体权利与义务在大体上是相对等的，社会资本方有在一定期限内享有项目的经营管理和获得收益权，也需承担维护项目并在期限届满时将项目移交给政府的义务。政府则有权对项目进行监督检查，而也需提供相应的政策支持，维护项目正常运营，在单方解除合同时给予社会资本方适当补偿。其四，私法合同更有利于保护PPP项目合同主体权益。他们认为如果将BOT协议认定为行政合同，不仅行政主体的优势地位和行政特权将打击社会主体的投资热情，外国投资者在法律适用上存在的障碍也会造成非常不利的投资法律环境，这就进一步影响我国引进社会资本尤其是外资的可能性[注] 许庆坤,周爱省.论BOT特许协议的法律性质与法律调整[J].法学论坛,1999,(2). 。
诚然，民法学者事先预设了PPP项目合同双方的平等主体地位，有意将行政性因素与PPP项目合同本身相分离，并从民事合同原则、特征、内容等角度论证PPP项目合同的私法性质。然而因追求“私益”和“公益”目标相去甚远，使得私法合同性质论在解决PPP合同实践问题中出现了明显的适用偏差。
柴达木地区土地特点是气候干旱，土壤质地轻，风多而等级高，对牧草种植最大危害是规范下种后，土壤墒情将因蒸发而变差，不能满足种子发芽或出苗需要。因此，在播种量方面要相对增加，防止盐碱影响而降低出苗率；在播种深度方面，要相对加深，并填压，预防土壤跑墒。播种量在正常基础上增加20%～30%，弥补因盐碱出苗受到的影响；播种深度控制在2.5～3.5cm，预防土壤墒情不足而影响出苗；施入基肥二胺20kg/hm2，过磷酸钙100kg/hm2，一则通过Ca2+代换Na+而降低盐碱度，二则补充土壤中P和N元素，提升土壤肥力。
当然，将PPP项目合同定性为行政合同是以项目的核心目标为出发点和落脚点，更好地为该目标的提供服务，但这并不意味着不重视社会资本方的利益。在 PPP 项目合同中，政府方的各项行政性权力也应予以明确限定，以免政府对优益权的滥用，而打击了社会资本参与 PPP项目的积极性；政府还应对收费低廉或用户较少的项目进行合理的补贴，以使私人投资者得到合理利润。
针对私法合同性质论的不足，经济法学者从不同角度诠释了PPP合同应为公私法兼有合同。在主体方面，他们主张在PPP项目合同中，正是由于政府的“运动员”与“裁判者”双重身份，也就自然形成了双重法律关系：PPP项目合同不仅包含着政府与私人之间的买卖合同关系，还包含着双方分别作为社会公共产品与服务的生产经营者、监督管理者，而形成的管理与被管理的关系[注] 湛中乐,刘书燃.PPP 协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究,2007,(4). 。换言之，一方面，政府作为合同一方主体，与社会资本方平等地享有权利、承担义务，双方形成了民事法律关系，另一方面，是政府承担着对项目合同订立时的审批、履行过程中的监督指导等行政职能，与社会资本方之间又形成了一层行政法律关系。正因此，经济法学者们提出PPP是“公权力”和“私权利”相互配合、共同作用的结果，兼具公私法因素。将PPP合同视为公私法皆有合同不仅避免了“私法合同说”弱化PPP项目合同的公益属性，而过分强调维护私益的缺陷。也能避免“公法合同说”忽视了对社会资本方的必要保护，容易导致民间资本投资热情缺失的不足。换句话说，公私法兼有理论不仅能够运用公法规范来防止社会资本对公共权益的“锁定”，保证PPP项目的公益性。也能够采用私法原则来维护政府与社会资本的契约自由，最大限度的预防行政权力对契约自由的过度干涉。这就能够从公法干预与私法协作两方面着手，消除政府追求的公益性和社会资本追求的盈利性的矛盾，最终达到公共利益和私人利益共同发展的效果。在制度方面，他们认为在PPP项目合同中政府方与社会方主体各自承担不同的职责，其中作为公共部门的政府应视具体情况承担经济法上的财政补贴、税收优惠、金融支持、价格调控、土地资源保障等一系列职责[注] 张守文.PPP的公共性及其经济法解析[J].法学,2015,(11). ，这些都离不开经济法制度的建设。传统的民商法或行政法不可能实现对相应行为的有效指导和规制，无法保障社会资本方的应有利益。因此，应将PPP项目合同认定为公私法性质兼有合同抑或经济法合同，并且允许社会资本方自由选择公法或私法任一最能保护自身权益的方式解决合同纠纷[注] 湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学,2007,(3). 。然而，这种理想国式的想法却难以满足我国的现实情况。
三是私法意义上的权利救济制度实际上也无法有效保障PPP社会方主体权利。之所以民商法学者奋力设置PPP项目合同双方的平等主体地位，就是担心公权力主体利用PPP项目合同中的强势地位而损害社会方主体权利，因而赋予社会方主体赔偿违约请求权来防止公权力的肆意妄为。这是典型的“私法思维”。在现实中，这种做法并未实现其目的。根据民法学界通说，私法意义上的权利救济制度是建立在请求权的基础之上的，尤其是契约之债因发生给付障碍而受到侵害时，将产生损害赔偿违约请求权。这就表明了私法权利救济的前提是合同主体对合同的不履行或履行不完全，即合同一方存在违约行为。然而，在PPP合同中，政府一方因项目所涉及的产品或服务已不再被公众需要、不适合发展的要求，或者继续进行将对公共利益产生消极影响时，有权单方面决定变更或终止该项目[注] 参见《PPP项目合同指南(试行)》第2章第18节。 并不必然视为违约行为。社会方主体损害赔偿请求权的前提将不复存在，社会方的权利保护处于不稳定状态。看似平等的合同主体也因“公共利益需要”而并不平等，这反而给政府肆意妄为的借口。相反，将PPP项目合同认定为行政合同，政府在作出单方解除合同等行为时因考虑到除需承担物质赔偿等财产责任外，还需承担行政责任反而会更加谨慎。
三、对“公私法性质兼有论”的反驳
二是PPP项目合同严格限制合同方尤其是社会方退出合作关系。“契约自由”是私法意义上合同的一项基本原则，它包含了契约订立自由与解除合同自由。我国合同法也明确规定了经双方协商一致，可以解除合同的相关条款。这是尊重合同双方意思表示一致以实现契约自由。但PPP合同却对双方解除合同自由做出了限制，主要体现在一是不允许政府方与社会资本方协商解除合作关系。PPP项目涉及科教文卫、农林牧渔、水电交通等与民生和公益息息相关的诸多公共领域，并且投资金额大、开发周期长，强调一种政府方与社会方形成的稳定、长期、互利伙伴式关系，这就必然决定了政府方在选择社会资本方时的慎之又慎，相关法律法规对PPP合同解除的前提、条件、程序进行了详细的规定，禁止政府方与社会资本方协商解除合同。二是对社会方退出提出了更严格的要求。与普通私法合同不同，普通民商事合同一方可以采取采取赔偿损失来承担违约责任后终止履行合同，也就是只要一方承担了违约责任，另一方再无权强制另一方必须继续履行合同。而在PPP合同中，一旦没有达到解除合同的条件，即使社会资本方提出赔偿损失来解除PPP项目合同，也不必然免除社会资本方继续履行合同的义务，这是基于PPP合同长期性与公益性考虑。
人们已经普遍认同，一个有效的政府不仅仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以充分保障人民的社会和经济条件。“现代政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用权力，制定政策、提高公民福利”。福利国家已经成为当前社会发展的普遍存在，“最好的政府只是守夜人”的国家观已经逐步落伍。在财税法治逐渐深入人心的今天，政府已经被视为我们用个人权利建立起来并用以维护这些权利的产物[注] 刘丽.税权的宪法控制[J].北京：法律出版社，2006.98. 。政府是税收的使用者，理应为公民提供更好的公共产品。然而，传统的由政府直接提供公共产品的模式往往伴随着效率低下、成本畸高等诸多问题，PPP模式的适用能够有效解决上述问题而被广泛运用。即便如此，我们也要注意到，PPP模式的创新只是改变了公共产品的供应方式：从全部由政府部门提供转变为政府方和社会方共同提供。政府方从公共产品的供应商转变为供给规则制定者的变化并没有减少政府应为人民提供更好地服务的天然使命，相反为之提出了更高的要求。总之，政府作为公众利益的代表者和代言人的身份没有转变、政府应当尽可能的实现公共福祉的责任没有转变、政府为保障公共利益而自然产生的权力没有转变。
在节水灌溉技术选择过程中，要按照因地制宜的模式，制定科学的节水灌溉发展规划，避免盲目引进不适合本地区农业生产的节水灌溉技术，不盲目搞所谓的样子工程。针对本地区存在大量中低产田的现状，应该进一步重视中低产田改造，将中低产田改造列为今后农业的主攻方向。通过利用合适的灌溉技术，将中低产田的低产向着高产转变。进一步促进节水灌溉技术在中低产田推广应用，提升农业生产效益。
准备眼罩1对，耳塞2对。实验第一阶段利用眼罩模拟视觉障碍，第二阶段利用耳塞模拟听觉障碍，第三阶段因为符合人群，因此不做模拟设计。
一是PPP项目合同通常限制了社会方追逐最大利润的权利。私法合同主体通常以追求“高效”而获取更多经济利益为目的，而在PPP项目中，政府必须对私人投资者因享有相关项目的地区垄断等优势而产生的高额利润予以审慎监督，避免公共项目因经济利益的过分追逐而脱离控制，使其完全变成市场产物。启动PPP项目、签订PPP项目合同的初衷是提升国家治理能力，意在共享公私部门的资源，优势互补，共享收益并共担风险，也正是因为其意义的非单一性，使得PPP项目及其合同存在着一定公私利益的博弈[注] 胡改蓉.PPP模式中公私利益的冲突与协调[J].法学,2015,(11). 。PPP目标仍是向公众提供公共产品与服务，而非追求私人利益最大化，鼓励社会资本的参与只是为实现这一核心目标达到更佳效果的手段[注] 张守文.PPP的公共性及其经济法解析[J].法学,2015,(11). 。正如肯尼斯·克拉克在率先提出PPP概念时提到的，该模式的目的是提升基础设施和公共服务的有效性，解决公共部门资金短缺[注] 叶晓甦,徐春梅.我国公共项目公私合作(PPP)模式研究述评[J].软科学,2013,(6). 。只有在保证“公共利益能够最大限度的实现”这一目标不会受到影响的基础上，尊重并保障私人利益的获得才是有意义的。因此，不应在PPP项目合同条款中许诺社会资本过高的投资回报率，或给予其过多的选择自主权，并对项目的运行期限等都应加以限制，以避免产生不必要的政治性风险。而一般的民商事合同则不会对任一合同方有这样的限制，双方只要不违反公序良俗并能够达成一致，都有权利追求利益最大化，在这个语境下，还将项目合同认定为民商事合同，就容易造成二律背反，显然是不妥的。
四、行政监管：PPP合同性质判定的核心因素
PPP模式作为提升国家治理能力的手段究其本质是一种新型合作伙伴关系，是一种公共行政与公共物品供给方式之创新[注] 肖北庚,周斌.PPP模式行政监管权之生成逻辑及配置[J].财经理论与实践,2017,(1). 。它改变了过去由政府直接提供公共产品的模式，这在一定程度上对政府职能及功能定位都提出了新的要求。
顺着绳索抬头望，唐玉烟正站在洞口。她腰间缠着绳子的另一端，双手死死拽着绳子，一只脚站在地面，另一只脚则努力蹬着洞口外的松树干，以此稳住身形。两截玉腿从绿羽短裙下露出，隐约可见里边白色的亵衣。
一是公私法兼有理论无适应我国现阶段民事诉讼与行政诉讼相分离的司法实践。“理论的目的在于指导实践”。尤其是作为法学理论更应该被司法实践所检验。然而，公私法兼有理论将PPP项目合同中的行政性要素与契约性要素进行拆分，其中的行政性要素由公法规则调整，契约性要素由私法规则调整。具体来说，即当纠纷呈现出公法性质时，选择行政纠纷解决机制，如行政申诉、行政复议、行政诉讼等；当纠纷呈现出私法性质时，则选择民商事纠纷解决机制，如自主协商、民间调解、民商事仲裁和诉讼等。我国虽然不是传统意义上的公私法分明国家，但是我国司法实践将民商事诉讼与行政诉讼分离，所有争议在进入司法程序之前就必须弄清楚争议问题的性质，然后选择民商事程序或是行政程序进行诉讼。但是，PPP项目合同本身就是一个长期性的、庞杂的、具有诸多不确定性的合同，每个PPP项目合同也都因PPP项目的千差万别而具有不可复制性。如果每碰到一个争议时，都必须对这个争议进行定性后，再选择相应的诉讼途径，这就人为地割裂了PPP项目合同的整体性，将本属于同一个PPP项目合同的问题切割分为几个乃至数十个不同问题，这不仅浪费法院的司法资源也直接导致合同纠纷解决程序的无序与处理结果的冲突。不仅是诉讼，选择其他纠纷解决途径也是如此。必须将纠纷准确定性后，才能选择适当的解决机制。如果没有明确的标准，就会导致当事人以维护自身利益为出发点，主观认定纠纷性质并选择争议解决机制，这样不仅对项目主体间的纠纷解决没有帮助，也会影响到整个项目的正常推进，烂尾工程形成的概率大大增加，从而对公共利益产生负面效应。因此，从实践角度来看，公私法兼有理论看上去解决了PPP合同定性问题，但是它带来了一系列司法实践问题，不能对实践进行有效指导。
正确认识了政府方在PPP合同中的地位及其任务就能帮助我们更好地认识到在PPP合同中行政监管以及行政监管权之必然存在。换言之，在清楚政府始终是公共利益代表者的这一身份后，就不难理解政府有权力也有义务通过采取一系列措施代表公众进行国家建设和社会治理，为公众创造良好的物质、文化、生活条件。而保证社会公共利益的其中一项重要措施便是“行政监管”。正如前文所述，在PPP合同中，政府方的公益性目的与社会方的营利性目的必然或多或少的存在冲突，社会方之所以愿意与政府方合作代政府提供公共服务的根本原因就在于在合作过程的有利可图。“商人都是希望利益最大化”。在这种激烈冲突下，政府方应该坚守公益的底线，防止私权利对公共利益的锁定，当社会方“无视经营协议、畸形追逐利润，以及其他侵害公共利益之情形，国家不得置若罔闻，应该视情况给予监管，甚至予以接管”[注] 周佑勇.特许经营权利的生成逻辑与法治边界[J].法学评论,2016,(6). 。也就是在PPP项目合同履行过程中，政府有权为了维护公共利益而对社会资本方的行为进行监督，甚至在出现不利于公共利益的客观情形出现时，行使单方变更或解除项目合同的优益权。同时，行政监管不仅仅消极预防私权对公共利益的侵害，更要积极作为，促进PPP项目的发展。这就要求政府方整合所有资源、动用所有的措施以更好地进行公共基础设施的建设和提供更好公共服务，利用尽可能少的成本来换取对公共利益最优的社会资源，以达到合理、有效利用纳税人财产的目的。可以说，行政监管存在于PPP合同项目的各个阶段,对PPP项目合同履行进行必要的监管更是政府部门不可推卸的责任与义务。
二是公私法兼有理论难以为我国PPP统一立法提供有力支撑。2013年以来，我国加快了政府与社会资本合作相关法律规范、政策文件的制定。包括总体性的规范性文件以及PPP具体领域和地方政府融资平台等政策规定在内，文件数量总计多达上百份。PPP项目合同的相关规范散见于各种规范性文件中，尚未形成统一规范体系，甚至一些规定也存在彼此矛盾的情况，例如，在财政部2014年、2015年分别出台的两个PPP指南文件中都明确指出，PPP项目合同争议属于民事争议，应通过民事诉讼而非行政复议或诉讼解决[注] 《政府和杜会资本合作棋式操作指南(试行)》第28条第3项规定：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉设。”参见《PPP项目合同指南(试行)》第20条规定：“争议解决条款中一般以仲裁或者诉讼作为最终的争议解决方式，并且通常会在最终争议解决方式前设置其他的争议解决机制．以期在无需仲裁或者诉讼的情况下快速解决争议，或达成一个暂时具有约束力、但可在之后的仲裁或诉讼中重新审议的临时解决办法。争议解决方式通常需要双方根据项目的具体情况进行灵活选择。如果项目需要各方的长期合作．应考虑对抗性更低．更利于维护各方关系的争议解决方式。常见的争议解决方式包括：(一)友好协商……(二)专家裁决……(三)仲裁……PPP项目合同争议解决条款中．也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应运用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。” 。国务院六部委在2015年4月联合发布的“PPP基本法”中却又规定了特许经营者可以陈述、申辩、提起行政复议或行政诉讼等权利[注] 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议后者行政诉讼。” 。发改委在其《特许经营法征求意见稿》中也采取了将争议区分民事、行政性质而进而区别对待的模式[注] 《基础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)》第44条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁，特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。” 。由于各部门之间政策目标和利益倾向不同，为破除部门利益，李克强总理在听取PPP模式推广情况汇报时明确指出国务院法制办一定要超越部门利益，在PPP领域进行统一立法，至此，PPP的统一立法已是各界共识。“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的”[注] 肖北庚.论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势——从分散立法走向统一立法[J].湖南师范大学社会科学学报,2009,(3). 。统一的PPP立法就意味着PPP法律体系是内部无矛盾的统一体或是“意义整体”[注] [德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春译.北京：法律出版社，2003.330. ，公私法兼有理论看似能各取所长，在应该由公法调控的领域运用公法理论，在应该适用私法调节的时候运用私法理论，似乎能弥补公法理论与私法理论各自的不足，但这也只是“法学家的美好向往”。一是公法理论与私法理论本身拥有不同的价值取向与法律原则，基于不同取向与法律原则而生成的理论在一定的程度是无法调和的；二是在PPP合同中，政府方的公益性目的与社会方的营利性目的必然或多或少的存在冲突，在处理这些冲突的时候，到底选择何种价值取向、立法原则为准则的时候，公私法兼有理论稍显力不从心。此外，中国语境中的PPP模式的核心目的在于改变公共产品提供方式，以实现国家治理现代化，在这个意义上的PPP法的价值取向与原则精神就应该服务于这一重大需求。而公私法兼有理论最大困境就在于难以平衡公益与私利的关系，难以在当前中国语境下PPP公益优先的价值取向中找到私利存在的价值空间，也就难以在具体法条构建中把握两者的平衡。
正是因为行政监管的存在，在合同履行的实践中，政府方与社会方的地位就必然不平等，适用民商法调整的前提也就不复存在。而行政监管实为行政行为的本质内容，将PPP项目合同定性为行政合同并通过行政法手段进行调整最合适不过。行政法学之根本任务就在于控制与规范行政行为，通过各种手段来保障行政管理的顺利有效的进行，并防止公民权利的滥用而对公共利益的侵害。在面对PPP项目合同中的行政监管这一行政行为时，行政法学理应承担起其本就应当承担的责任。之所以民商法学者拒绝承认行政法学在规范PPP项目合同的重要作用的重要原因就是担忧政府权力本身具有自我膨胀性，不赋予私主体与公主体平等的法律地位，政府权力就难以控制，政府不遵守契约而造成私主体权益受损就难以得到赔偿。民商法学者对政府权力有种天然的不信任并认为了政府权力必然膨胀，并且，他们对行政法是否能够承担起控制政府权力重责的表示怀疑。在这种思维的作用下，他们自然就排斥运用行政法的手段来解决PPP项目合同问题，企图依靠私法的力量来规制PPP项目合同。但是，现实情况是，正是因为PPP合同必然包括公共利益与私人利益，故我们不能按照“公私兼有理论”所期望的“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”来简单分类进行法律适用，只能将PPP项目合同作为一个整体进行规制。通过私法手段来规制的最大问题就在于无法通过民商事规范来调整其中的代表着公共利益的行政性因素。相反，若将PPP合同纳入到行政法律规范进行处理，行政法律规范则有条件将其一并解决，这将大大的提升PPP项目合同的法律规制效率。更为有效的是，通过行政法律规范处理PPP项目合同能够给行政机关带上“紧箍咒”：一旦出现因政府方自身过失而需承担责任的情况时，这种责任不仅仅是民事意义上的赔偿责任，也是对行政官员进行严厉处分的行政责任，从这个意义上而言，政府方处理PPP合同就将更为慎重与谨慎。
五、发展中的行政法为规范PPP项目合同提供可能
行政法学与行政法律体系化建设落后于民商法学与民事法律体系化建设已是学界的共识，但是我们也不能不注意到行政法学与行政法飞速发展：具有中国特色的行政软法理论、不断完善的行政诉讼法律体系从PPP项目合同目的、内容、纠纷解决等方面为承担起规范PPP合同的重大责任提供了重要支持。
软法理论的兴起契合我国PPP模式发展需要。PPP模式并没有改变政府应承担的努力为公民提供更好公共产品的责任，只是优化了供应方式，在制定过程中通常注重对社会多元主体利益诉求并鼓励公众参与，从而让更多社会方主体能够参与到公共产品的供应体系中。但就在这种合作关系的不断深化的过程中，PPP模式突破了传统国家管理模式下命令-强制的管理方式，改变了传统行政法对行政行为的一元、强制、专断等局面，政府不再是公共产品的唯一供应来源。在面对以多元、协商、公众参与等为特点的国家治理能力现代化，传统行政法学难以做出有效回应，而软法理论恰好能够有效回应上述问题，为解决PPP项目合同性质等问题提供了强有力的理论支持。软法理论由我国著名行政法家罗豪才先生与姜明安先生大力推动，在两位先生的努力耕耘下，形成了一系列行政软法理论，有效解释中国的法律制度和法治现状，缓解中国制度与源自西方的法治理念之间的紧张关系[注] 罗豪才,周强.软法研究的多维思考[J].中国法学,2013,(5). ，并打破了民商法学者对待行政法“平面的、硬度固定、缺乏灵活性”的固有观念，树立了行政法其实也可以通过灵活执法、倡导性的内容、合作性的方式规范行政当事人与行政行为的观念。这是行政法理论的重大创新，其主要贡献就在于能在公共领域中发挥平衡公益与私益、监督和制约公权力、激发社会主体参与公共事务热情的作用，达到资源整合、政治民主化效果，从而填补了国家从“管理模式”到“治理模式”转型进程中的法律空白，尤其为契约型行政行为兴起留下了理论空间，也为通过行政法来治理PPP合同提供了途径。
行政诉讼法的新发展为解决PPP项目合同争端提供了可能。我国行政诉讼法实践远远滞后于民事诉讼法，甚至在很大一段时间内没有独立的行政诉讼制度[注] 1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。” 。直到1989年，《行政诉讼法》正式出台，独立的行政诉讼制度才得以确立。随着行政法研究的不断深入，近年来对《行政诉讼法》的修改与相关司法解释的出台满足了PPP项目合同纠纷解决的需要。一是PPP项合同可以被纳入到行政诉讼的受案范围。2014年修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议纳入行政诉讼的受案范围，2015年的司法解释对行政协议的概念进行了界定，2018年最新通过的司法解释第六十八条也明确将“请求解决行政协议争议”列入“具体的诉讼请求”。也就是只要是被定性为行政协议的合同都可以通过行政诉讼法解决争端。就PPP的现阶段的诉讼实践而言，因为作为整体语境而存在的PPP出现时间较晚，所以通过行政诉讼来解决PPP争议的案件也并不多[注] 根据中国裁判文书网搜索，以PPP为主题的行政案由为22件，民事案由为171件，民事案由中绝大部分是BOT争议。 ，但近年来，行政案由呈现增多趋势。最高法在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中一定程度上也认可行政权力在PPP项目中的存在而允许通过行政诉讼来规范PPP项目合同[注] 《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第22条规定：“依法认定政府违法提供担保的法律责任，规范政府行为。依法认定地方政府利用平台公司融资、政府和社会资本合作(PPP)、投资基金、购买服务等方式变相举债作出的行政行为或者签订的行政协议的性质、效力和责任，明确裁判规则，划出责任边界，有效防范地方政府债务风险的集聚。” 。二是跨行政区划的法院的设立为规范PPP项目合同提供了强有力的支持。对于部分学者所担心的，行政诉讼只能在行政机关所在地提起，如果将PPP项目合同认定为行政合同，就可能有损裁判公正性并且不利于对社会资本方的保护。同时PPP项目合同复杂，技术性强，行政法庭不一定有足够的能力审理好此类案件。这种担心在司法改革前的确不是杞人忧天。根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》，原铁路法院成为跨行政区划法院[注] 《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》第3章第1节第2条规定：“……将铁路运输法院改造为跨行政区划法院，主要审理跨行政区划案件、重大行政案件、环境资源保护、企业破产、食品药品安全等易受地方因素影响的案件、跨行政区划人民检察院提起公诉的案件和原铁路运输法院受理的刑事、民事案件。” ，这不仅仅解决了同地诉讼的困境，能够最大程度地避免行政机关对法院审判的干预，也吸收了原铁路法院的民事审判、行政审判等力量，审判能力必将大幅度增强，这为处理PPP项目合同争端提供了条件支持。三是2018年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释为一并解决PPP项目合同的民事因素预留了足够的空间。根据该解释第一百三十八条之规定，人民法院决定在行政诉讼中一并审理相关民事争议，或者案件当事人一致同意相关民事争议在行政诉讼中一并解决，人民法院准许的，由受理行政案件的人民法院管辖。这为在行政案件中一并解决民事案件构建了法律依据，这也进一步为解决PPP项目合同的民事因素预留了足够的空间。
综上所述，企业管理模式与企业管理现代化的研究，是企业现有经济资源与物质资源协调推进的理论归纳，为当代企业转型提供了方向引导。在此基础上，通过寻求管理现代化融合点，体现“生产力”进步的核心的地位、个体与集体发展的协调同步、社会需求与企业利益科学调配以及重视企业创新利用的挖掘，实现企业管理模式与企业管理现代化上的兼容发展。因此，本篇文章探究，在企业变革与转型中发挥着指导性作用。
随着行政法治建设的快速发展和行政法立法工作的不断推进，行政法律规范已经逐渐摆脱对民事法律规范的依赖。行政主体的行政权力也并非一定要通过民商事法律规范才能加以制约，行政法学也有能力也将必然承担起这一重任。作为构成行政法体系的行政组织法、行为法、救济法等行政法律规范和文件相继出台、修改，行政法体系的框架已基本搭建起来，并且逐步向构建“公共行政”与“保护公民利益”双轨并行的行政法体系发展[注] 余安.我国行政法体系改革的基本问题[J].国家检察官学院学报,2012,(4). 。通过行政规范来规制PPP项目合同并不是天方夜谭，可能效果比其他法律规范更好。虽然行政法例如单行法、部门法还存在缺位现象，但现在的行政法律规范有能力对行政领域的事务、行为进行自我监督、自我约束，可以较为有效的“将行政权力关在行政法律制度的笼子里”，保护行政相对人的合法权益。在全面依法治国和法治政府建设的大背景下，行政法体系也将进一步完善，行政法治的稳步推进为PPP项目合同的监管以及合同中社会资本方利益的保护提供了良好的法律环境和制度保障。
六、结语
PPP项目合同是PPP项目开展的基础性文件，影响着项目其他一系列合同的签订和履行乃至整个PPP项目的开展。在PPP模式日益普遍的发展趋势下，准确把握PPP项目合同的性质具有着不可小觑的作用。本文通过阐述将PPP项目合同认定为私法合同不符合PPP项目合同订立的初衷和根本目标，认定为公私法性质兼有合同无法满足我国的立法和实践要求，进而就PPP项目合同的价值、行政性因素进行考量，结合日渐完善的行政法学最终得出结论：PPP项目合同为行政合同。随着行政法学研究以及行政法体系构建的日趋完备，行政法将在调整PPP项目合同法律关系、推动PPP模式繁荣发展中发挥越来越显著的积极作用。
Disputes About the Nature of PPP Project Contracts and Reflections on Administrative Law
LIU Li
(Law School of Hunan Normal University ,Changsha ,Hunan 410081,China )
Abstract ：PPP project contract is the cornerstone of PPP project implementation. It has both the characteristics of public law and private law. Therefore, there are still great differences in its nature in academic circles, forming three different viewpoints: the theory of the nature of private law contract, the theory of the nature of public law contract and the theory of the nature of both public and private law. However, the “theory of the nature of private contract” and “the theory of the nature of both public and private law” fail to notice:The power of administrative supervision and supervision inevitably exists in PPP project contracts, and the particularity of PPP project contracts in terms of contract purpose, rescission and dispute resolution. The developing administrative law and administrative law have the ability to shoulder the heavy responsibility of regulating PPP project contracts.
Key words ：PPP project contract;Legal nature;Administrative contract
*收稿日期 2018-10-16 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2019年2月25日数字出版，全球发行。
基金项目 本文系湖南省教育厅社科项目“政府采购监管主体体系化研究”(编号：16C0991)和湖南省法学会一般项目“湖南公共资源交易中的行政法问题研究”(编号：18HNFX-C-002)的阶段性成果。
作者简介 刘力，男，湖南师范大学法学院讲师，法学硕士，主要研究方向：政府采购法制。
中图分类号： DF418
文献标识码： A
文章编号： 1672-769X(2019)02-0087-08
DOI. 10.19510/j.cnki.43-1431/d.20190225.005
标签：PPP项目合同论文; 法律性质论文; 行政合同论文; 湖南师范大学法学院论文;