中国证据法的修订与完善（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,中国论文,证据法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于测谎证据有关问题的探讨
所谓测谎证据，是指通过测谎检查所获得的证据材料。所谓测谎检查，是指专门技术人员按照一定的规则，运用测谎仪器设备记录被测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎仪器设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎作出判断的活动。测谎仪器设备通常称为“测谎仪”或“测谎器”，基本上分为两种：一种是语言分析仪，一种为多参量心理测试仪。测谎检查被运用于刑事司法领域已有相当长的历史。在我国，诉讼法学界以往对刑事诉讼中测谎检查及由此获得的材料的使用问题简单地持否定态度。进入80年代后，我国开始引进和研究测谎仪，并逐步将测谎结果运用于刑事侦查和刑事审判活动中。应当说，与其他允许使用测谎检查的国家相比，我国不仅对测谎仪器的技术性问题的研究起步较晚，而且从刑事诉讼的角度讲，还欠缺规范其使用的法律规则，这方面的理论研究基本上也处于空白状态，这同我国刑事司法中测谎检查的实践状况是不相适应的。因此，怎样从刑事诉讼的角度规范测谎检查的使用，如何评判测谎结果的证据价值，是我国刑事诉讼法学理论亟需研究的一个课题。
在刑事诉讼法学领域，关于测谎检查及其结果，需要讨论的问题是，该手段及其结果能否运用于刑事司法，如果能够使用，则其使用应当具备什么样的条件，遵循哪些规则。以下仅谈两个问题。
1.测谎检查及其结果的许容性。关于测谎检查及其结果能否在刑事司法领域使用，实际上涉及两个问题：其一，是该项技术及其结果的可靠程度（或说准确率）。如果其可靠程度很高，甚至不存在误差，那么，人们接受它的可能性就大；反之，就小。关于这个问题，应当说随着测谎检查技术的不断进步，人们对它的信任度也在逐渐提高。如在美国，测谎器的支持者认为，测谎的发展已达到相当高的水平，其准确度远远高于法院所承认的其他科学证据， 培训合格的测验人可以达到小于1%错误的水平（不包括由于被检测人生理、 心理缺陷造成无法诊断的5%的案件）。其二，是一个国家的价值观对该项技术的接受程度。这实际上是在承认该手段及其结果有一定的可信度的前提下，其在刑事程序中的使用是否为占统治地位的价值观念或体现这种价值观的立法所认可的问题。在该问题上，不同的国家基于各自的价值判断，其选择也各不相同。
在我国，根据《中华人民共和国国家安全法》（以下简称《国家安全法》）和《中华人民共和国警察法》（以下简称《警察法》）的规定，国家安全机关、公安机关因侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施。（注：参见《中华人民共和国国家安全法》第10条，《中华人民共和国警察法》第16条。）从条文本身看，技术侦查措施可以理解为包括测谎检查。在诉讼实务中，也已在使用测谎检查和测谎证据。有资料称，在我国刑事侦查实践中，部分公安机关自80年代开始已在使用测谎仪辅助办案；有的人民法院在1994年就设立了测谎室；1998年4月， 某市中级人民法院在审理一起毒品走私案件时，运用测谎仪对四名被告人进行了“谎言测试”，测试结果为认定此案证据提供了参考依据。（注：参见《 北京经济报·燕周刊》1998年8月13日。）从有关报道的情况看， 无论是对其准确性和可信度，还是对它的价值选择，诉讼实务界均给予了充分的肯定。在学术界，尽管有的学者对测谎检查提出了异议，但他们也认为，测谎检查本身无所谓好与坏，关键是怎样使用。总体说来，我国关于刑事诉讼中测谎证据使用的关键问题，不是价值判断的问题，而是如何对其进行规范、如何保证其准确性的问题。而如何对测谎检查的使用进行规范以及如何在最大程度上保证其准确性，则涉及到测谎检查的组织和实施、测谎人员的资格、实施测谎检查的条件、测谎结果的审查判断等诸多问题。这些问题，尚有待进一步研究。
2.测谎结果的使用。测谎结果的使用，包括其作为证据的许容性、证据价值及其审查判断等问题。测谎结果可否作为证据依国家法律是否确认其证据能力而定。在我国，依照《国家安全法》和《警察法》关于技术侦查措施的规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》关于证据的收集方法和种类的规定，测谎结果作为测试人员运用其知识和技能分析通过仪器记录的被测验人的生理反应所作出的判断结论，应认为其具有证据能力。在证据种类中，应属鉴定结论。
不过，也必须看到，尽管随着测谎技术的进步而使测谎结果的准确性不断提高，但同其他专家证人的判断一样，测谎结果也并非百分之百的正确；从另一角度讲，即使测谎结果真实，其证明作用也只是表明被测验人是说了真话还是撒了谎，并不能回答被测验人是否实施了被控罪行。因此，从证据价值的角度考虑，对于测谎证据，不应抱有任何不切实际的幻想或不合理的期待。关于这一点，即使测谎检查的研究者也认为，在刑事程序中，测谎检查只是犯罪调查的一种工具，正确使用会在案件侦讯中发挥一定作用，有时是较大的作用，但是不能把它看成是万能的，更不能以此代替侦查和审讯工作。所以，对测谎证据的使用，不仅应当十分慎重，而且还要根据案件的具体情况作出适当的处理。一般说来，若测谎结果显示对被测试人不利，还必须收集到足够的其他有罪证据，才能认定被测试人实施了被指控的罪行，而不能仅凭测谎结果或者依据测谎结果和尚不充分的其他有罪证据认定被测试人有罪。这是因为，一方面，不仅测谎结果的真实性需要其他证据印证，而且即使测谎结果真实，仅有显示主体实施了某行为的测谎证据也是不能认定被测试人有罪的，尚需要证明犯罪构成其他要件的证据；另一方面，认定有罪会直接关系到公民的财产、自由乃至生命等最基本和最重要的权益，所以，对误判给公民带来的灾难性后果必须予以充分关注。
与作出有罪认定不同，如果测谎结果为无罪证据，而案内又没有足够的有罪证据，在未能收集到其他有罪证据的情况下，则只能作出无罪认定。因为且不论在测谎结果真实的情况下理应如此，即使测谎结果错误，由于没有足够的有罪证据，依照证明责任和证明标准的诉讼理论与法律规定，也只能认定无罪。
在程序上，与其他鉴定结论一样，如果控诉方欲将测谎结果作为证据提交法庭，那么，就应当告知辩护方，并为其阅览该材料提供机会。作为有罪判决依据的测谎证据，应当在法庭上经过控、辩双方质证且无异议的情况下，才能作为定案的根据。关于法庭对测谎证据的调查，一般说来，如果控诉一方将测谎证据作为指控被告人有罪的证据，则辩护方有权就测试人的培训情况、试验条件、试验进行的情况、可能出现的技术错误及其他任何有关问题发问。由于这种发问需要专门知识，考虑到辩护人在测试知识方面的缺陷，辩护方可以委托其他测谎专家来进行发问和发表意见。根据新《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。据此，如果辩护方认为由控诉方委托进行的测谎试验的程序有失公正或结果错误，也可以申请重新进行测谎试验或者自己委托测试人员进行测谎试验。
民事证据制度改革走向探知
证据制度改革在民事审判改革中具有重要和中心地位，这一点已经十分明确。在民事审判方式改革的整个系统工程中民事证据制度改革的力度最大，改革的进程也最快。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。从审判的逻辑结构来看，民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的。民事审判方式改革的显形成果也主要集中在民事证据制度领域，这一点在最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）中可以很清楚地看到。该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。
纵观民事证据制度改革的路径，可以看出整个证据制度改革的基本思路是调整法院在证据制度中的权限范围和方位，试图摆脱过去那种法院主动、全面收集和调查证据的职权行使模式，把法院的地位界定在相对消极地核实、查证、 质证的层面。 证据制度的这一改革内容虽然在1991年《民事诉讼法》修改时就已经在立法上基本完成，但在司法实务中并没有实现这一转变。因此，法院在这方面的职能转变至今仍然是证据制度改革的主要内容。法院在证据制度中的职能转变被认为是法院民事诉讼中整体职能转变的一个环节，与民事诉讼体制的转型具有一致性。
与法院职能转变相适应的是证据的质证和认定的程序化和规则化，初步改变了过去在质证和证据认定方面的非程序性和随意性。这种改革的动力来源于人们对程序正义的企盼和关注。这方面的改革充分表明了程序所具有的决定性力量，使证据合法性原则进一步得到具体的体现。在认定证据方面的改革举措主要体现在：（1 ）明确了在何种情形下应当对当事人提出的证据加以认定。（2 ）明确规定了证据认定的失效性。当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。（3 ）对不同证据的证明力进行了排序。规定物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力高于其他书证、视听资料和证人证言等。（4 ）明确排斥了某些证据的证明力或独立证明力。
民事证据制度改革的重头戏是在证明责任的强化。证明责任的强化和落实一开始就成为证据制度改革的另一条主线。这里的所谓“强化”和“落实”是极具中国特色的司法行为方式。这是因为在中国司法运行的过程中实际存在法律制度虚化的独特现象，即被法律明确规定的制度在司法实践中并不一定能实在地予以执行，需要通过“强化”或“落实”，甚至还要“加大力度”才能真正使该制度实际运作起来。证明责任的强化和落实体现在当事人不能证明自己的主张时不利后果的实在化，而不是像过去那样，只是学者们在喊“狼来了”。当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原因，而无法从法院方面追究败诉的原因。
宏观地看，证据制度的改革在落实《民事诉讼法》以及改革传统的审判方式和观念方面的确是取得了很大的成效，在某些方面也的确称得上是一种真正意义上的改革。但也应当看到，证据制度的改革已经面临诸多问题。
1.我国证据制度的改革总体上缺乏理论上的指导和准备。证据制度改革仍然沿袭了经济体制改革初期的摸索方式，没有从理论上比较全面地分析改革的整体性和具体性。仅仅是一种良好的程序正义和实体正义感的直接驱使。例如，我们在强调证明责任时，就没有真正明确责任的内含，在基本概念没有明确的情况下，又如何谈证明责任（举证责任）的倒置，最终导致司法实践中证明责任适用的混乱和无序。另外，在进行证据制度的改革时，具有相当大的主观随意性。今天尝试建立证据失权制度，明天又将推出听证制度，后天又可能出台证据交换制度，许多制度之间缺乏内在的统一性和协调性，国外证据制度中的一些做法也在一知半解的情况下被直接移植。尤其是在民事审判方式改革作为一项政绩和政治需要时，这种改革的盲目性和单纯政治性就更加突出，大大影响了改革的合理性和科学性。
2.证据制度改革的法律制约。可以认为，证据制度改革走到现在，基本上已经走到了尽头，有的已经走过了头，即已经超越了法律规定的界限。例如，有的法院推出了旨在提高诉讼效率的证据失权制度，即法院规定在法庭辩论程序或开庭审理之前，没有向法院提出的证据在此以后不得再提出，当事人因此丧失了证据提出权和证明权。尽管这种愿望和动机是好的，在许多外国民事诉讼法或证据法中也都有关于证据失效或失权的规定，但就我国《民事诉讼法》而言，并没有明确规定证据失效或失权制度，当事人有权在法庭上提出新的证据，并不受准备程序的限制。我们暂且不论证据改革措施的实质合理性问题，这里需要探讨的是《民事诉讼法》对证据制度改革的制约问题。也就是说从《民事诉讼法》的规定来看，法律并没有给司法人员在证据制度方面留下多大的改革空间。现在有许多关于证据的规则或规范是通过最高人民法院的司法解释来实现的。问题在于证据制度的若干规范中，有些规范的建立通过司法解释来进行是否合适。因为在这些方面，最高人民法院并没有对此进行司法解释的法律依据。而一些涉及当事人重要权利义务的问题，例如，关于举证责任的分担问题或举证责任的倒置、证据的效力等证据法上的重大问题也通过司法解释来进行似乎缺乏足够的严肃性。司法解释形成的非公开化、非程序化和非论辩化不能保证其解释的至善和科学，而且，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。
上述两点说明，证据制度改革要进一步深入，最终完善证据制度，就只能走修改民事证据制度这条路，从立法上最终解决现行证据制度的缺陷和不足。针对现行诉讼法中证据制度的结构性不足，笔者认为至少应从以下几个方面加以完善：（1）建立证据罚则。 证据罚则的主要功能，就在于保障证据制度中所设定的义务能够得以实现。对于违反证据规则的主体给予应有的处罚。例如，对诉讼主体虚伪陈述的处罚，对证据持有人拒绝提出证据的处罚，对证人作假证的处罚，对证人无故不到庭的处罚，等等。（2）建立证据开示和交换制度。 设置这一制度的目的在于明了纠纷的争点和权利的事实依据，对证据进行整理，以便在开庭审理中为证据质证作准备。（3）建立证据失权或失效制度。 目前， 我国《民事诉讼法》关于证据的提出采取的是随时提出原则。原则上在合议庭合议之前，当事人都可以向法院提出新的证据，这样导致了以下弊端：一是影响诉讼的效率，二是证据采用的突袭性，三是难以质证从而影响证据的真实性。因此，规定证据失权制度是非常必要的。当然，制度设计一定要考虑影响证据提出的原因，避免失权的绝对化。（4 ）明确证明责任的分担原则。由于现行《民事诉讼法》实质上并没有对证明责任分担的原则作出明确规定，因此，导致了实践中证明责任分配的混乱，难以对司法人员滥用证明责任分配权形成制约。尽管科学地规定证明责任分配原则有相当的难度，但也必须从立法上加以解决。并在原则不能包容的场合，规定原则适用的例外。（5）完善证据规则。 证据规则是关于证据范围、证明行为的法律规范。具体包括哪些事实材料可以作为证据，哪些不可以作为证据。证据规则中还包括传闻证据和非法证据的排除规则以及当事人对证据的质辩方法和程序等。我国三大诉讼法中虽然都有关于证据规则的规定，但缺乏体系化和可操作性。（6 ）确立证明标准。现行《民事诉讼法》与其他诉讼法一样没有自己明确的证明标准。证明标准在诉讼中指示着当事人的举证行为和法官对事实的认定行为。当事人对事实的证明已达证明标准时，当事人无需再举证，法官在认定时即可排除真伪不明的状态。因此证明标准在证据法中具有十分重要的地位，这种重要性也就要求将其在法律中明确加以规定，排除司法人员对其解释的任意性。从理论上讲，民事诉讼的证明标准与刑事诉讼和行政诉讼应当有所不同。（7）明确证据的效力。 证据效力问题主要涉及当不同形式的证据发生矛盾时，对哪一证据一般应予采信的问题。如上所述，最高人民法院的《若干规定》已经初步将不同的证据的效力作了排序，这标志着我国证据制度已逐步从传统证据理论对法定证据否定的阴影中走了出来。关于法定证据，尽管在理论上还欠缺充分支撑，但在我国现有的司法人文环境中，法定证据有其存在的合理性。法定证据的最大功能就在于能够有效制约司法人员对事实认定的任意性。因此，在立法上合理、适度地设置法定证据很有必要。
证据制度的完善和发展已经成为民事诉讼体制改革和发展的瓶颈，从立法上完善我国证据制度的时机已经成熟。在立法操作上有两种基本的方法：一是修改《民事诉讼法》中有关证据制度的规定：一是独立制定适用于三大诉讼法的证据法典。从立法技术层面看，前者要容易一些，但就修改程序的启动而言难度较大。后者的启动相对比较容易（因为制定证据法的必要性为人们认知），但在立法技术方面难度较大（因为这涉及三大诉讼法中证据制度内容的统合与分立，与诉讼法母体的整合等诸多问题）。完善和发展与中国国情吻合、同时又具有时代特性的证据制度是对我国学者、专家的极大挑战。这也是中国诉讼法发展的一次历史性机遇。
民事诉讼证明标准的再思考
1.盖然性占优势的证明标准。笔者在《民事举证责任研究》一书及后来发表的《差别证明要求与优势证据证明要求》一文中，曾对三大诉讼实行一元的证明标准提出过质疑，并主张民事诉讼应当实行有别于刑事诉讼且低于刑事诉讼的证明标准，应当把盖然性占优势作为民事诉讼中的证明标准。笔者提出的这一观点，得到了一些学者和法官的赞同。（注：参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第128页以下；蔡虹：《行政诉讼证据问题研究》， 武汉水利电力大学出版社1998年版，第80页以下；柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第110页以下。）
然而，简单地说民事诉讼应实行盖然性占优势的证明标准是不够的，也是不准确的。因为它还未涉及优势的大小和程度问题。如果某一案件中本证与反证的证明力之比为51%∶49%，能否仅凭微弱的证据优势就认定一方当事人主张的事实存在呢？虽然我们不应苛求法官须在争议事实已经被100%地证明， 已不存在丝毫疑义的情况下才能认定案件事实，但也不能把证明标准定得过低，过低的证明标准既不符合司法实务中法官认定争议事实的常态，也会带来鼓励滥讼、鼓励当事人在诉讼中主张虚假事实的不良后果。
为了能够相对清晰地说明证明标准，需要将证明程度分为不同的级别。德国有的学者以刻度盘来说明证明程度，刻度盘的两端为0%和100%，两端之间分为四级：第一级为1%～24%， 第二级为26%～49%， 第三级为51%～74%，第四级为75%～99%。其中0%为绝对不可能，50%为可能与不可能同等程度存在，100%为绝对肯定。而第一级为非常不可能，第二级为不太可能，第三级为大致可能，第四级为非常可能。他们认为，民事诉讼中的证明标准应定在第四级，即在穷尽了可获得的所有证据后，如果仍然达不到75%的证明程度，法官就应当认定待证事实不存在，如果达到或超过75%，则应认为待证事实的存在已获得证明。日本学者中岛弘道也把法官的心证强度分为四级，第一级为微弱的心证，第二级为盖然的心证，第三级为盖然的确实心证，第四级为必然的确实心证。他认为，微弱的心证是不完全的心证，基于该心证，不能作出肯定待证事实的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的限度内，可以作出事实好像如此的判断；基于盖然性确实心证，可以推断事实存在；而基于必然的确实心证，则可作出事实必然如此的判断。他还认为，当裁判官的心证为微弱心证时，应当否定待证事实，这在刑事裁判与民事裁判是共同的，但当心证为盖然心证时，刑事裁判与民事裁判的结果不同，刑事裁判应否定待证事实，而民事裁判则应肯定待证事实。（注：参见《民事举证责任著作选译》，王锡三译，西南政法学院1987年印行，第160～164页。）外国学者对证明程度的上述分类，对正确地界定民事诉讼证明标准也是有借鉴作用的。
笔者认为，在通常情况下，民事诉讼应当实行高度盖然性的证明标准。高度盖然性的证明标准相当于上述第三级证明强度或心证强度，即法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。在例外情形下，民事诉讼可以实行较高程度的盖然性证明标准。较高程度的盖然性标准，是指证明已达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。较高程度盖然性的证明标准，相当于上述第二级证明强度或心证强度。
高度盖然性的证明标准适用于民事诉讼中的一般情形，当事人作为诉讼请求依据或反驳诉讼请求依据的实体法事实成为证明对象时，一般都应当适用高度盖然性的证明标准，只有少数例外情形，才能够适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明标准。少数例外情形，是指那些举证特别困难的案件，实践中一般是侵权诉讼中关于因果关系的证明、关于过失的证明。对举证特别困难的案件，当事人难以提出确切证据证明所主张的事实，为缓和证明的负担，才不得不满足较高程度的盖然性证明。
2.影响盖然性程度的诸因素。为了进一步说明高度和较高程度盖然性的证明标准，需要对影响法官判断盖然性高低的各种因素作些探讨。
盖然性是指法官从证据中得出待证事实可能如此，但非必然如此的判断。法官对盖然性高低的判断首先要受法律（包括司法解释）关于证据证明力规定的限制。我国民事诉讼中目前实行的是证据的证明力由法官自由判断为主、由法律预先作出规定为辅的证据制度。为了防止法官在认定事实时滥用自由裁量权，保证司法的公正，最高人民法院于1998年6 月颁发了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）。该《若干规定》第27条要求法官“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：（1）物证、历史档案、鉴定结论、 勘验笔录或者经公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言；证人提供的对其有亲属关系或者其他密切关系的一方事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言；……。”根据上述规定，当两份书证对待证事实作出相反的证明时，法官一般应认为经公证或登记的书证所证明事实的盖然性大于一般书证。
其次，法官对盖然性高低的判断还要受证据种类和证据数量的限制。证据证明力的大小一般在于质量而不在于数量，如原始证据的证明力大于传来证据，直接证据的证明力大于间接证据。从原始证据、直接证据中一般可获得盖然性程度较高的证明。不过，当运用间接证据证明案件事实时，盖然性的高低同证据的数量往往是有关联的，它们之间呈现出正相关关系。用间接证据证明案件事实，实际上是通过证明若干间接事实来推断待证的案件的主要事实，间接证据愈多愈容易形成证据锁链，获得的盖然性也愈高。
再次，法官对盖然性高低的判断还要受经验法则的限制。经验法则是人们从日常生活中获得的常识性知识，它能够帮助法官对事实真伪的盖然性作出正确判断。如江某要求阴某退还预付的美发美容店转让费4000元而阴某否认曾收到江某的预付款一案。江某向法庭提交了一份由其执笔书写并有阴某签名的临时合同。合同书上阴某的签名下写着“今收到预付款4000元整”。在日常生活中，收到他人款项后，一般是由收款人书写收款的数额，并在书写的内容下签名。而在本案中，收到预付款4000元并非阴某所写，且阴某的签名在该内容之上。这与经验法则明显不符。据此，法院作出了阴某收到预付款盖然性低的判断，驳回了原告的诉讼请求。（注：参见张胜利：《临时合同起纷争，法官明断息事端》，《检察日报》1996年6月6日。）
最后，法官对盖然性高低的判断还要受或然率的限制。虽然法官所面对的待证事实一般是一次性发生的事实，从而无法确定它在实际生活中发生的或然率的高低，但也有少数事实的或然性可以通过实验或统计得出。例如，德国曾对邮局丢失挂号信的数字进行过统计，其或然率只有0.005%。因此，挂号信发出后，送达收件人的盖然性是极高的。 在一方当事人证明挂号信已通过邮局发出，而另一方当事人主张未收到时，法院可据此认定信件已送达对方。
上述分析表明，当法官把高度或较高程度的盖然性证明标准用于审判实务时，虽然法官可以对盖然性的高低作出自由评价，虽然无法为这一发生在法官内心的评价活动设定一把测定确信程度强弱的标尺，虽然基于同样的证据，生活经历、学识水平不同的法官对盖然性的高低可能会作出完全不同的评价，但由于上述制约因素的存在，运用这一证明标准去评价证明强度和认定案件事实，其正确性仍然是有保障的。
我国民诉证据立法应当确立、完善自认制度
众所周知，在民事诉讼中，承办法官对案件事实的认定以及裁判的最终作出，均须以证据作为根据，因而，围绕证据问题而展开的一系列诉讼活动无疑在整个诉讼过程中处于核心的地位，并由此而决定了民诉证据立法对民事诉讼之运行所具有的重要意义。然而，通观我国现行民诉证据立法，（注：主要指我国现行《民事诉讼法》第六章“证据”。）其粗陋之处却显而易见，这不仅表现在证据规则体系的残缺、举证责任制度的含糊、当事人举证与法院查证的适用畛域混沌不清以及证人作证制度缺乏相应保障等方面，而且，在自认制度方面的明显疏漏，也是其重要表现之一。为此，笔者拟就自认制度的确立与完善谈谈个人的浅见。
民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。从广义上来说，它还包括被告对原告所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。由于自认是民事诉讼中的一项重要制度，因而大多数国家对其皆有较为详细而完善的规定，在证据立法中及诉讼理论上对明示的自认与默示的自认、完全的自认与附加限制的自认、本人的自认与代理人的自认、后行自认与先行自认、主动自认与应对方要求而为之自认等各种表现形式作出明确的区分。从性质上来说，无论是在大陆法系国家和地区还是在英美法系国家和地区，诉讼上的自认都具有证据法则的性质，也即具有免除对方当事人举证责任的作用，其法定之效力，体现为可以限制争执及举证的范围。易言之，诉讼上的自认不仅具有免除对方当事人举证责任的意义，而且在一般情况下，亦具有约束法院的法律效力，即法院应以该项自认作为裁判的基础。之所以赋予自认以证据法则的性质，这不仅是民事案件的性质使然，而且也是程序公正与诉讼经济的必然要求。就自认与程序公正的关系而言，承认自认具有证据法则的性质，无疑可以使当事人的程序主体地位得到更加充分的尊重，并可以防止法院对当事人的突袭性裁判，同时亦可以减少法院偏向于一方当事人的倾向。就自认与诉讼经济的关系而言，承认自认具有证据法则的性质，显然可以在一定程度上减少证明的环节和对象，缩短诉讼的周期，降低当事人和法院在时间、人力、物力等方面的综合成本支出，达到诉讼经济之目的。
我国现行《民事诉讼法》对自认制度未作正面规定，为弥补这一缺憾，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条中规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。从而以司法解释的形式对自认制度作出确认，这对弥补我国民诉证据制度的缺漏无疑起着一定的作用。但是，这一规定却过于粗陋，难以涵盖自认制度的丰富内容，不能满足诉讼实践的客观需要，因而有必要在民诉证据立法中适时确立、完善自认制度。依笔者之见，这种确立、完善至少应包括以下几个方面：
1.立法上应当明确区分对事实的承认与对诉讼请求的承认。由于受苏联民事诉讼理论及立法的影响，我国现行《民事诉讼法》未对这二者加以区分，而是统一称之为“承认”。（注：参见我国现行《民事诉讼法》第52条、第54条、条55条第3款、第59条第2款等。）然而，依据传统理论，对事实的承认与对诉讼请求的承认实际上存在着一系列的区别：（1）对事实之承认的客体是有关的事实， 而对诉讼请求之承认的客体则是当事人的诉讼请求；（2 ）对事实之承认的主体可以是当事人双方，而对诉讼请求的承认则仅限于被告；（注：包括本诉的被告与反诉的被告。）（3）对事实之承认并非一定会受到败诉的判决， 而对诉讼请求之承认一般均会导致败诉的判决；（4 ）对于事实有所谓拟制自认的问题，而对于诉讼请求则不存在拟制承认的问题；（5 ）对事实之承认的理论基础主要是辩论主义，而对诉讼请求之承认的理论基础则主要是处分权主义。鉴于上述区别，笔者认为，为避免概念上的混淆，便于实践中的掌握和运用，将二者加以区分并赋予其不同的称谓是很有必要的。对此，可借鉴大陆法系国家和地区的立法例，将对事实的承认称为“自认”，而将对诉讼请求的承认称为“认诺”或“承诺”。
2.应在立法上明确规定拟制自认与附加限制的自认。所谓拟制自认，又称为默示的自认或准自认，它是指当事人一方对他方所主张的事实，既未明确表示承认，也未作否认的表示，而法律规定应视为自认的情形。对于拟制自认问题，我国有学者主张，虽然其可以加快审理速度，但受双方当事人诉讼水平不一的影响，很容易违背案件的客观真实，因而我国《民事诉讼法》不应确立拟制自认制度。笔者认为，这种担心大可不必。首先，拟制自认只适用于事实问题，而对于事实的提出和判断，并不要求当事人有多高的文化水平和法律知识。当事人只需将案件事实陈述出来即可，并不需要其对事实作出法律上的判断。其次，当事人由于与案件的处理结果有着最为直接的利害关系，所以通常总会竭尽全力地提出有利于己的事实，并对他方提出的不利于己的事实加以反驳。如果对他方主张的事实不为争执，即足以证明对该事实的默认。最后，为保证对客观真实的最大发现，可规定相应的追复程序，即对于拟制自认，允许当事人在事实审言词辩论终结之前随时提出有争执的陈述，如果该当事人不为追复，则发生明示自认的效果；如果进行追复，则拟制自认不发生效力。这种追复程序已足以为当事人提供充分的程序保障。基于上述理由，笔者认为我国未来的《民事诉讼法》应该对拟制自认加以规定，这样可以提高诉讼效率，并弱化法院的超职权倾向。附加限制的自认，是指当事人一方承认对方所主张的事实时附有一定的限制条件。例如，被告依原告之主张，自认有借款的事实，但同时又主张业已清偿。对于附加限制的自认问题，其实在我国民事诉讼实践中是大量存在的，因而对此加以明确规定确有必要。这样一来，在当事人双方之陈述相一致的范围内赋予其诉讼上自认的效力，可以使诉讼围绕少数几个争点予以展开，从而可以加速诉讼进程，提高诉讼效率。
3.自认的法律效力须在立法中加以明确规范。前述司法解释虽然规定诉讼上的自认可免除对方当事人的举证责任，但是对于自认是否对受诉法院和当事人发生拘束力的问题，却未作任何正面规定。事实上，根据现行《民事诉讼法》的有关规定，当事人的自认对人民法院没有任何拘束力。因为，依照现行《民事诉讼法》的规定，自认乃是当事人陈述的一部分，对受诉法院来说，它仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。而对当事人的陈述，受诉法院应当结合本案的其他证据，审查确定其能否作为认定事实的根据。（注：参见我国现行《民事诉讼法》第71条第1款。）如此一来， 人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。另外，依据现行《民事诉讼法》第64条第2款的规定， 受诉法院也完全可以不予考虑当事人的自认而自行进行证据调查和收集，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判。可见，在这种强职权主义的诉讼结构之下，自认制度的作用和功能不能不说是大打折扣，但这和民事诉讼的本质以及程序公正、诉讼经济等价值目标是不协调的。所以，未来的《民事诉讼法》应当确立、完善有关自认效力的规定，使受诉法院的裁判受当事人自认的严格约束，同时也应对有关的例外情形作出相应规定。
另一方面，诉讼上的自认在一般情况下应当具有不可撤销性，当事人应受其拘束。对此，我国现行《民事诉讼法》也未加以规定，从而致使司法实践中当事人可以时而自认、时而撤销，这不仅有损法律的严肃性并给对方当事人造成讼累，而且增加了法院认定事实的负担，导致了诉讼的迟延。因此，应对允许撤销自认的特殊情形尽可能加以列举式的明确规定，除此之外，则不允许当事人随意撤销。
4.应明确规定调解、和解中的让步不具有自认的效力。当事人在调解或和解程序中所作的让步主要是为了尽快解决他们之间的争执，但这种让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，故不能把当事人在调解、和解中的让步看作自认。对此，未来的《民事诉讼法》同样应当作出明确的规定，特别是在我国现行的法院调解制度之下，更有必要对此加以明确规范。因为，我国现行立法规制下的法院调解被认为是人民法院行使审判权的一种方式，调解程序和审判程序不分，不仅在庭审前可以调解，而且在庭审中也可以调解；不仅在一审、二审程序中可以调解，而且在再审程序中亦可以调解。调解制度的这种格局极易使受诉法院把当事人在调解中的让步误作为诉讼上的自认，这样显然极不利于对当事人合法权益的保护，也不利于正确发挥调解制度的功能。所以，规定调解中的让步不得视为自认具有尤为迫切的现实意义。
论证据制度中的程序保障问题
我国1991年颁布的《民事诉讼法》以及其后最高人民法院的几个司法解释，对于民事审判方式改革中有关证据制度的改革成果进行了肯定并不断地加以完善，十分清晰地反映了强化当事人举证责任、弱化法院调查取证职权的思路，顺应了市场经济条件下民事诉讼制度发展的方向。然而司法实践表明，这种改革不仅是远远不够的，而且其在实施过程中也被大大打了折扣。主要表现在：第一，立法过于粗陋，缺乏系统性、规范性和可操作性。由此直接导致了当事人的举证范围与法院收集调查证据范围界域不明，最高人民法院先后在1992年、1998年通过的有关司法解释虽然对《民事诉讼法》第64条第2款划出了明确的范围， 但每一次都保留了“人民法院认为审理案件需要的证据”这一极富弹性的规定，因而法院至今仍可以此为据依职权收集和调查证据。在这个问题上法院拥有如此宽泛的自由裁量权，就难以从制度角度重新整合诉权与审判权的关系，难以保障当事人的诉讼主体地位。第二，立法虽然规定了举证责任的分担原则以及举证与法院调查取证的范围等一般性规范，但缺乏切实可行的程序保障。突出地表现在，法律明确规定“谁主张、谁举证”，但当事人为了取证而需要收集证据时，他是否有权收集？他能够以什么方式、依照何种程序去收集？当对方当事人或第三人占有证据而又拒不交出时，他能够采取什么样的措施去获取证据？当事人收集证据以证明自己的主张，似乎“并不是当事人的权利，而变成当事人对法官的义务。 ”（注：白绿铉：《美国民事诉讼法》， 经济日报出版社1998年版，第25页。）现实生活中，确有不少当事人因没有依法取证的途径和手段，明知有某一证据却收集不上来，从而导致败诉。民事诉讼制度改革所追求的公正与效益的价值目标，就是如此公然地被损害了。第三，现有法律在付诸实施的过程中变形、走样，在许多地方与改革前没有两样，甚至更糟。有的法院对于法律以及最高人民法院司法解释规定应当由法院收集调查的证据，却以强调当事人的举证责任为理由，堂而皇之地拒绝收集。这既是一个司法问题，也可以说是立法不完善所致。由此，造成了在某些情况下当事人不举证会败诉，而在某些情况下当事人不举证法院将会依职权收集调查证据，提出主张的当事人不会因此败诉的局面，诉讼的结果因而变得很不确定，因人而异、因案而异的情况时有所见，这损害了法律制度的公正性、严肃性和确定性。
民事诉讼制度的改革和发展，其核心是要重新整合诉权与审判权的关系，保障当事人的诉讼主体地位，由当事人确定审理对象，使其能够利用诉讼程序充分提出自己的主张及证据，而法官则致力于保障当事人的诉讼权利并依据证据和法律居中作出裁判，从而建立公正并且富有效益的民事诉讼制度。
显然，上述状况与改革的目标是不相符合的，必须从根本上加以解决和克服。但在立法粗陋、缺乏程序保障和法官不严格执法这三者之间，笔者以为加强程序保障是至关重要的。有关立法粗陋及其完善的方案，已有不少学者进行过深入分析并提出了建设性意见，（注：参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版；赵钢：《正确处理民事经济审判中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期； 齐树洁等：《民事审判方式改革与证据制度的完善》， 《诉讼法论丛》1998年第2卷。）这对于建立和完善诸如举证责任、证明规则、 证明标准、质证以及证据的审查判断程序等无疑是十分必要的。而法官不严格执法则需要从根本上通过完善立法，加强程序保障来解决。指望法官均为“圣贤”以保障当事人权利的实现，本身就是缺乏程序保障的表现，因为法官是个性化的，而法律制度和法律程序则具有普遍性，因此“由具体的法官保障，不如由法律程序来保障”。（注：张晋红：《民事诉讼当事人研究》，陕西人民出版社1998年版，第83页。）当然，强调程序保障并非意味着可以或者应当孤立地进行变革工作，程序保障首先应当从立法上加以解决，并且需要在此基础上通过法官的具体工作实践来落实，笔者想要强调的是，加强程序保障而不是仅仅限于完善各项具体规则，应当成为完善我国证据制度的关键。
加强程序保障，从指导思想上说要从根本上调整诉权与审判权的关系，在处理二者关系时，当事人的诉权是基础和前提，法院的审判权是为当事人行使诉权的需要而配置、启动和运作的，审判权的行使应当以保障当事人诉权的充分行使为宗旨，这是市场经济对诉讼制度的必然要求，因为“只有权利到位，市场经济才能到位”，（注：转引自汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），《政法论坛》1997年第1期。）在诉讼中， 这种权利是需要通过制度和审判权的行使来保证的，而这一点在证据制度中恰好是最为欠缺的。必须改变国家本位观念以及法院（法官）行政化、院（庭）长首长化的传统意识，审判权具体化为诉讼权利与诉讼义务，其性质本身就决定了法院的职权与职责必须挂起钩来。
基于这样的指导思想，笔者认为应当从法律上、制度上重点解决下列问题：第一，应当明确规定当事人应对自己的主张承担完全意义上的举证责任，法院只有在当事人确因客观原因不能收集证据时，依当事人的申请而不是依职权收集调查证据。当事人举证不能则败诉，无疑是最符合举证责任机制的内在原理的，但鉴于有些证据（如银行存款、人事房屋档案等）确因客观原因当事人无法收集，出于对当事人权利及举证责任制度的切实保障，法律应明确规定哪些证据属于“因客观原因当事人无法收集的证据”而由法院收集。法院与当事人在获取证据问题上的相互关系并非分工关系或“相结合”的关系，而是保障与被保障的关系。
第二，与建立完全意义上的举证责任相适应，必须赋予当事人及其诉讼代理人享有收集证据的权利、手段和合法的途径；否则，我们完全有理由对当事人收集证据的可能性、现实性和有效性产生怀疑。这一问题的严重性可能成为导致当事人获得司法救济的一大障碍，必须引起高度重视并予以解决。现代民事诉讼是双方当事人的公平论战，“要想进行公平的论战，必须使双方当事人都持有充分的证据”，（注：叶自强：《民事诉讼观念的转变及其实现机制》，《法律科学》1997年第1 期。）通过诉讼程序获得必要的证据，是当事人获得司法救济的必要手段。为此，世界各国的民事诉讼法几乎都采取不同方式赋予当事人相应的收集调查证据以及了解有关案件信息的权利与手段，并且在程序上、制度上予以保障。例如，美国的证据开示制度为双方当事人收集证据提供了多种选择手段，当事人有权依法要求对方以及其他人提交他们掌握的证据。修改后的《日本民事诉讼法》也加强了当事人收集证据的程序保障。总之，力求保障双方当事人在获得足够证据的条件下进行法庭审理阶段，无疑既符合民主、公正原则，又符合诉讼效益原则。笔者以为，我国将来修订《民事诉讼法》应当借鉴国外成功的经验，建立一个审前的准备程序，集中解决双方当事人如何通过诉讼程序获取必要证据的问题。
第三，对于需要由法院收集调查的证据，应建立当事人申请、法院审查并作出决定以及当事人异议的制度。当事人认为对案件事实有证明作用的证据，自己因客观条件的限制不能收集的，可以向法院提出申请，法院对申请要及时审查，确属应由自己收集的证据，应当及时收集，如果该证据不属于法院收集调查证据的范围，则应驳回当事人的申请，当事人不服，可以提出异议一次。这样既充分保障了当事人权利的行使，又促使法院慎重对待这一问题，从而使当事人提供证据与法院收集证据的关系得到较好的协调。
第四，通过制度加强程序保障。程序保障取决于两方面：一是制度的设置应当健全，二是要求承办案件的法官要严格依法办案，充分保障双方当事人行使权利并与一定的法律责任相联系。二者紧密联系，缺一不可。从制度的设置方面来说，除了应完善立法对于各项具体规则的规定外，尤其应当增加一些保障性的制度。目前，对于当事人来讲，不能承担举证责任，他会面临败诉；而法院在应当收集并且能够收集证据时不去收集，制度上却没有任何制约。笔者建议在这种情况下，败诉人如提出上诉，第二审法院一律裁定撤销原判，发回原审法院重审。对于承办案件的法官，则可对其实行违法责任追究制。在证据制度的改革与完善中，加强程序保障须与其他问题综合考虑，并置于民事诉讼制度改革的宏观背景下，与整个制度的改革及完善同步进行。
证明责任问题散论
1.“谁主张、谁举证”是否证明责任分配的基本原则。我国现行《民事诉讼法》第64条遵循试行《民事诉讼法》的表述，规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，“谁主张、谁举证”似乎或确实被理论界和实务界奉为一条深信不疑的证明责任分配标准。笔者认为“谁主张、谁举证”是非逻辑性思维的产物。众所周知，在诉讼领域，我们对任何一个事物（要件事实）都可以从肯定和否定两个方面提出主张。诉讼制度正是根据这种事物的两立性（正反两方面）确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的（对立的主张、两立性的主张）权利义务关系作出确定，因此在逻辑上必须对双方当事人作出胜败之分（两立性的判决）。“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张和否定主张抑或诉讼攻击和防御之间的区别，进而得出了在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任的错误结论。
根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则——决不容许让当事人对同一事物从正反两个方面都承担证明责任。这是一条起码的思维逻辑。
2.何谓证明责任倒置。从逻辑上说，倒置一个事物是建立在正置一个事物的基础之上，没有正置作为参照，就无法解释什么是倒置。学术界和实务界常用特殊侵权民事责任之因果关系证明来解释证明责任的倒置。实际上，这种解释是缺乏逻辑性的。以最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定的“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”为例进行论证，该条属于法定的证明责任分配标准或者说属于正的证明责任分配标准；如果要倒置的话，在逻辑上就必须改变法律的分配规定，由受害方（原告）对侵权事实之不存在承担证明责任。
德、日的诉讼术语中确有证明责任倒置（umkehren）一说，但它是基于下述语境（逻辑）产生的，译成“反方面证明”或许更为合适。第一种意义上的证明责任倒置，是指法官在具体的诉讼中对法定的证明责任分配标准进行更改。例如《德国产品责任法草案》第4 条规定：“被害者应当对损害、缺陷以及缺陷与损害之间的因果关系进行证明。”而在产品责任诉讼领域，法官则让加害方对因果关系之不存在承担证明责任。第二种意义上的证明责任倒置是对法律要件分类说的修正。因为在大陆法系的许多国家和地区，都将法律要件分类说作为具有法律意义的证明责任分配标准，为此学术界和实务界都承认法律要件分类说属于证明责任分配的正置标准，而对法律要件分类说进行修正就产生了证明责任倒置的问题。例如，关于特殊侵权民事责任之因果关系之证明，按法律要件分类说的解释应由受害方承担，因为因果关系之要件属于权利成立要件，主张权利成立者应当对权利成立之要件事实承担证明责任。显然，在特殊侵权民事责任诉讼领域，严格地按照法律要件分类说分配证明责任，必将使受害方难以获得司法救济，因而有必要从利益衡量原则出发，让加害方对因果关系之不存在承担证明责任。如此不难发现，如果没有法定的分配规范或法律要件分类说作为正置，就不可能产生倒置问题。
我国民事诉讼至今在原则上采用“谁主张、谁举证”的证明责任分配标准，双方当事人分别从正反两个方面对要件事实承担证明责任，所以在这种理论和实践的背景下是没有正置的证明责任分配标准可言的。没有正置，又何来倒置呢？
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