论浮动抵押制度的具体适用，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1870年英国上诉法院审理的Panama，Newland和Australia Royal Mail Co.一案中正式承认了浮动抵押担保制度，此案中公司发行的抵押债券上规定：“将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”该判例的判决认为，公司的任何一项财产或全部资产(不分固定资产或流通资产、现在的资产或未来的资产)都能设立浮动抵押，但抵押人不得干预企业的经营管理，也不得阻止抵押人处分企业的财产。随后浮动抵押制度逐渐为英美法系中的印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡和美国等国所采用以及被大陆法系的芬兰、挪威、瑞典、日本和俄罗斯等国所仿效。承认浮动抵押制度的各国对浮动抵押立法内容又有所不同，日本的《企业担保法》规定，浮动抵押仅适用于股份有限公司发行公司债时方可使用，同时浮动抵押仅适用于就公司全部财产设定，而不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。美国有关浮动抵押担保的立法集中体现在美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第九章《担保交易》(Secured Transactions)中，其对浮动抵押制度的创新与发展主要体现在如下几个方面：首先，浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，其抵押的债务可以包括将来提供的贷款；其次，在浮动抵押的标的上，美国的浮动抵押多集中于企业的部分财产，尤其是流动性财产上；最后，在适用主体上，美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体。英国法中浮动抵押适用主体只能是公司，自然人和合伙企业不能设立浮动抵押。可见浮动抵押制度虽然被很多国家所承认，但这一制度在适用主体、客体及很多具体规则上各国规定不尽相同。我国于2007年3月16日在《物权法》中确立了浮动抵押制度。我国的浮动抵押制度有以下特点：一是浮动抵押适用的主体较广，既适用于企业、也适用于个体工商户和农业生产经营者；二是对于浮动抵押适用的客体并未作任何限制。关于浮动抵押制度，我国的《物权法》只在第181条和第189条中作了有限的规定，由于这一抵押制度与传统的抵押制度存在很多不同之处，同时由于其抵押权人不能对抗在经营中善意取得财产的买受人，因此尽管《物权法》已于2007年10月1日生效，但笔者还未见过实践中使用此抵押担保方式。如何推动这一担保方式在实践中的使用及如何解决出现的相关问题，司法部门应出台具体的细则来指导实践部门开展浮动抵押，使这一新型担保方式能得到有效运用。
一、浮动抵押与其他担保的并用
由于浮动抵押权人不能对抗正常经营中善意的买受人，因此，为能使这一新型抵押担保方式为债权人所接受，债权人在接受浮动抵押的同时可与其他一些担保方式并用，具体操作如下：
1.浮动抵押与非动产固定抵押的并用。由于我国《物权法》只限定动产可设定浮动抵押，对于其他财产或权利不能设定浮动抵押，因此，对于实践部门而言可将浮动抵押与非动产固定抵押并用，这样可在固定抵押基础上用浮动抵押来增加债务人的信用。实践经营中，债权人往往会对抵押财产在评估后再制定相应的折扣来确定可发生的债权额度，如与浮动抵押并用，则可相应提高债权的额度。浮动抵押可与不动产固定抵押并用，也可与权利质押并用，这样的结合会使债务人的信用相应提高很多，尤其是对于中小企业而言会更加适合。我国《物权法》只承认有限的动产即生产设备、原材料、半成品、产品抵押可设定浮动抵押，而日本及英美法系各国都承认可在抵押人的全部财产上设置浮动抵押，因此，我国《物权法》所确认的浮动抵押财产是非常有限的，这与物的担保中不仅包括不动产还包括权利性财产相悖，鉴于浮动抵押只限于有限的动产，所以为增加企业的信用，浮动抵押可与不动产抵押和权利质押相结合。
2.浮动抵押与动产固定抵押的并用。《物权法》只规定浮动抵押权人不得对抗正常经营中支付合理对价取得的善意买受人，并未规定能否用这些财产来设定抵押，依据民法“法无禁止都可为”这一理论，浮动抵押设定后当可以与动产固定抵押并用。同时《物权法》第189条规定抵押权人不得对抗正常经营中的买受人，这一理念体现出抵押人正常经营中处分抵押物行为不受限制，而正常经营不仅包括处分抵押物，还应包括设置担保等行为。在荷兰浮动抵押可与固定抵押并用，《荷兰民法典》第280条规定“除法律另有规定外，对特定财产的优先权优先于对构成总财产组成部分的所有财产的优先权”。
3.动产固定抵押与浮动抵押的并用。在特定动产上设定固定抵押后能否再设浮动抵押，各国规定不一，日本《企业担保法》只承认全部财产可设浮动抵押，而不承认部分财产上设定浮动抵押，由此可知日本在动产上设定固定抵押后就不可以设定浮动抵押。而英美法系规定的浮动抵押不仅包括全部财产设定的一般浮动抵押，也包括在特定财产上设定的有限浮动抵押，由此可知在英美法系承认动产上设定固定抵押后可设浮动抵押。我国《物权法》规定浮动抵押财产范围只能是有限的动产，但法律并未禁止浮动抵押只在部分动产上设置，因此，在动产固定抵押设定后仍可就剩余的动产设定浮动抵押。
二、浮动抵押协议中的限制性条款效力
1.浮动抵押权人的风险表现。浮动抵押权人由于不能对抗在正常经营中支付合理对价而取得所有权的善意买受人，因此，在设置浮动抵押时，抵押权人往往存在以下一些风险：一是浮动抵押财产被设定固定抵押。由于我国并没有禁止浮动抵押设定后不可再设固定抵押，所以抵押人在用全部动产设置浮动抵押后，可能会再用动产设置固定抵押而向其他债权人设置担保债务，浮动抵押权人就面临着同一财产有两个以上的优先权人在行使优先权，会对其优先权造成损害。二是浮动抵押财产上再设浮动抵押。浮动抵押财产设定后可否再在这些财产上再设置一个或多个浮动抵押，我国《物权法》对此也未尽规定，从浮动抵押是将其全部动产抵押给债权人而言，如将这些财产再抵押给其他债权人显然会对原债权人不利，但由于设置债权时并不是按全部动产足额设置债权，我国《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。由此可见在同一个担保物上重复抵押是被法律所允许的，只要不超出其余额即可。由于实践经营中债权人设置债权时往往会对抵押物不足额设置债权，使得抵押物重复抵押存在可行性，因此浮动抵押上再设置浮动抵押原则上是可以的，但对于原浮动抵押权人就会面临优先权受到挑战问题，对其就构成风险。三是浮动抵押财产被法院强制执行。尽管法律只规定浮动抵押权人不能对抗善意买受人，但事实上正常经营中债务人的一般债权人也可申请法院强制执行浮动抵押范围的财产以实现债权，这对于浮动抵押权人而言是一种不言而喻的风险。四是浮动抵押财产被债务人处分而产生风险。我国《物权法》明确规定浮动抵押权人不得对抗在正常经营中善意的买受人，这是浮动抵押权人在接受浮动抵押担保后所面临的典型风险。
2.浮动抵押权协议中的限制性条款效力。浮动抵押权人为防止在浮动抵押设置后再对其中财产设定固定抵押或浮动抵押以及抵押财产被强制执行或被处分，往往会在抵押合同中与抵押人约定不得在设定浮动抵押之后再设定固定抵押、另一浮动抵押以及不得处分抵押财产的限制性条款，以此达到规避浮动抵押制度的风险。当然法院的强制执行是一司法行为，当事人是不能通过条款加以限制，因此，限制性条款只会存在于财产被抵押或处分两方面。限制性条款是抵押人与抵押权人之间的一种限制性约定，如果抵押人违背约定再设定固定抵押或另一浮动抵押或将该财产再转让，则该限制性条款能否对抗另一在后的固定抵押权人或在后的浮动抵押权人及买受人，我国《物权法》及《合同法》同样没有作出明确的规定，鉴于此，需对这一限制性条款分不同情形加以分析。
(1)限制性条款未在登记机关登记时的效力。抵押权人为避免抵押人再在抵押物上设置新的固定抵押或浮动抵押而在协议中要求抵押人不得在设置的浮动抵押上再设固定抵押或浮动抵押的条款称为限制性条款。这一条款是抵押人与抵押权人之间的一个协议，抵押人如再在抵押财产上设置固定抵押或浮动抵押本质上是一个违约行为，其对于抵押权人应承担违约责任，这是协议的约束力所体现，但这一限制性条款对于第三人是否也有约束力，抵押权人能否以限制性条款来对抗第三人进而主张后设置的固定抵押或浮动抵押无效，世界各国一般都遵循协议的相对性效力，即协议原则上只能对协议当事人有约束力，对于他人是不能受协议约束，但由于第三人可能会和协议相对人相互勾结来破坏协议，这样会有害交易的安全，因此，很多国家对于协议相对性规定有所突破，对于恶意的第三人应该也受协议约束。此限制性条款可参照各国有关债权人与债务人协议约定禁止债权转让的效力，各国有关禁止债权转让协议效力有以下几种立法模式：一是协议约定无效，转让有效。此种立法模式以法国为代表。采用此模式的立法考虑是债权转让是债权人的权利，债务人不能通过协议来排除当事人权利。受法国大革命反对限制财产转让强有力政策影响，法国在大革命后一直坚持该模式，但由于此种约定体现的是当事人的真实意愿，如法律强加认定为无效约定会违背缔约自由这一原则，因此《法国民法典》对此未作明文规定。二是协议约定有效，转让无效。此种立法模式以德国为代表。《德国民法典》第399条规定“非经变更其内容便不能对原债权人之外的第三人履行给付，或者因与债务人约定不得让与的债权，不得让与”。《瑞士债务法》第164条对此持相同态度。以德国为代表的大陆法系国严守契约自由这一原则，因此对于当事人约定不违法的都认定为有效，据此可对抗第三人。三是协议约定有效，转让有效。此种立法模式以美国为代表。美国《统一商法典》第2-210条第3款规定：“除非客观情况作出相反表示，禁止让与‘合同’，应解释为仅仅禁止将让与人的履约义务向他人让与。”美国法认为，约定仅是让与人不得转让的责任，此种责任违背会违反他向合同债务人的允诺，仅仅会带来违约责任，但不会影响向受让人转让合同的效力，此种转让仍然是有效的转让。四是协议约定有效，但约定只有对抗效力。此种立法模式以意大利和日本为代表。《意大利民法典》第1260条第2款规定：“双方当事人可以协议排除债权的转让，但是该协议只能对抗能够证明在受让时知道该协议的受让人。”《日本民法典》第466条第2款规定：“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是，不得以其意思表示对抗善意第三人。”因此，此种立法模式承认当事人之间约定有效，但该约定只能对抗恶意的第三人。
从各国有关债权让与约定的对外效力的规定来看以约定有效为主流，这主要从契约自由这一宗旨为出发点，但在此种约定是否对外有约束力就不一样了，分别有转让有效、转让无效和转让有对抗力三种模式。这三种模式各有千秋，规定转让有效立法模式是严守契约具有相对性这一原则，契约对非合同当事人就无约束力，因此，第三人不应受别人的契约约束，但此种模式没有从交易安全角度来考虑，没有考虑恶意第三人会破坏交易安全，扰乱交易秩序，因而此种模式带有一定片面性；规定转让无效立法模式是从契约要严守这一原则出发，便于保护契约当事人利益，但这一模式同样没有从交易安全角度来考虑，没有考虑善意第三人交易安全的维护，此种模式同样具有一定片面性；规定转让有对抗力这一立法模式充分考虑了契约有约束力，同时也考虑了交易安全，因此，这一立法模式与我国民法所确立的善意保护制度的立法宗旨是相符的。抵押权人与抵押人之间有关限制性条款的协议在没有登记表明时，只是当事人之间的一个约定，抵押人违反约定首先是一个违约行为，应对抵押权人承担违约责任，另外再设置的固定抵押或浮动抵押是否有效就要看第三人主观上是否知晓抵押人与抵押权人之间限制性条款，如第三人知晓这一条款，则该限制性条款就对第三人有约束力，如第三人不知晓这一条款，则该限制性条款不应对第三人有约束力。同样如浮动抵押债务人将财产再转让的，如存在限制性条款，此条款可对抗恶意第三人，恶意第三人与债务人之间的财产转让协议应为无效协议。
抵押人与第三人之间再抵押协议目的是为了取得优先权，对于抵押权人而言抵押人再抵押会导致其优先权受到影响，其他并无影响，因此，只要抵押人再抵押不影响抵押权人的优先权，则其抵押行为不应认定为无效，只是在抵押权人优先权和第三人行使优先权顺序上应有所区别，即在第三人知道抵押人与抵押权人之间限制性条款存在时，第三人优先权无论是哪一种都应后于抵押权人优先权受偿，第三人不知道限制性条款存在时应按再抵押权性质来判断。因此，债务人与抵押人之间存在限制性条款时，债务人再抵押的，后抵押合同有效，只是带来后抵押权人的优先权后位于先设立的浮动抵押权人。
(2)限制性条款在登记机关登记注明时的效力。限制性条款在登记机关登记时注明的，由于登记具有公示效力，因此应推定第三人知道该限制性条款。我国香港地区即采用这一原则，《香港公司条例》第80条第1款规定“：除须遵照本篇之规定办理外，凡在本港登记之公司，在指定日期之后成立抵押，此项抵押适用本条之规定，而其财产或事业亦为本条规定所授权作为抵押之担保者，如未将抵押详细事项连同成立抵押或为抵押佐证之书据依本例规定手续于成立抵押后五星期内送呈公司登记官，则此项抵押，对于该公司之清理人及债权人，应视为无效，但对于偿还此项抵押款之契约或义务不生妨害，凡依本条规定宣告无效之抵押，其抵押款应即予清偿。”限制性条款的登记应推定第三人不仅知道登记这一事实，还知道存在限制性条款这一事实，第三人知道动产上已设置限制性条款，仍然接受固定抵押或新的浮动抵押的，则应推定第三人接受其再抵押权后位于已设置的浮动抵押权人的优先权。由于我国《物权法》已创设预告登记，也就是承认权利人可以通过公示来宣告其拥有某一权利的事实。同样浮动抵押协议中的限制性条款只是抵押权人对于其优先权的一种宣告，因此，在登记制度中同样应允许当事人将这一权利加以登记和公示，这样才能更有利于浮动抵押在中小企业中的运用，增强债权人产生债权的信心，为中小企业或农户融资创造切实有效且为债权人所接受的新型担保方式。
限制性条款规定债务人在正常的经营中不得转让抵押动产的，并且该条款被加以登记注明后会产生公示效力是对于后抵押权人而言。由于动产物权以交付转移所有权、以占有为公示原则，而对于善意的买受人而言并不能知道存在限制性条款，因此，限制性条款公示不应对善意的第三人有约束力，限制性条款只能对恶意的第三人有约束力。
三、浮动抵押权人优先权顺序确定
由于一项财产上可产生多个优先权，因此，在多个优先权清偿时必然会有冲突，浮动抵押权应在何时得到清偿就关系到浮动抵押权人的利益和浮动抵押制度的执行，而我国《物权法》并未对此进行具体规定，由于我国浮动抵押财产只限于动产，而动产上相应的优先权可能就是固定抵押权、又一个或多个浮动抵押权以及留置权，下面分别加以论述：
1.浮动抵押权与固定抵押权优先权顺序确定。关于这两种优先权冲突的解决方法有两种不同的观点，一种是固定抵押权优先于浮动抵押权。这一观点以马俊驹和陈本寒为代表，他们认为无论固定抵押在浮动抵押的前或后设置，固定抵押权总是优先浮动抵押权。另一观点是按《物权法》规定优先权顺序行使，此观点以王胜明为代表，他认为同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所涉价款，按照本法第199条规定清偿。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”第一种观点的主要理由是以英国为代表的浮动抵押担保法律就是如此规定的，但英国浮动抵押财产范围与我国并不相同，英国浮动抵押是包括抵押人所有的财产，而我国浮动抵押只限于抵押人的有限动产，尽管我国《物权法》规定浮动抵押不得对抗正常经营中支付合理价款的买受人，但如让浮动抵押权人永远不能对抗后面的固定抵押权人，则显然会挫伤浮动抵押权人的积极性，将不利于浮动抵押制度的运行；第二种观点将固定抵押权与浮动抵押权冲突认为是优先权一般冲突，应统一适用《物权法》优先权适用规则，但其没有考虑浮动抵押权是一种集合利益，如固定抵押所获借款用于增加动产，则如浮动抵押权登记在先则会造成浮动抵押权事实上两次优先受偿。因此，固定抵押权与浮动抵押权相冲突时谁更优先，在浮动抵押权人与抵押人没有限制性条款约定或者虽有约定但固定抵押权人无从知道有此条款下应从以下两个方面加以判断：
(1)固定抵押所获收益是用来增加动产的，则固定抵押权优先。在同一财产上既设置了固定抵押，又设置了浮动抵押，如设置固定抵押所获借款是用来增加动产的，增加的动产自然就进入浮动抵押财产范围，因此，无论固定抵押设置在先还是在后，也无论固定抵押设置浮动抵押权人知道还是不知道，此时固定抵押的设置并不影响浮动抵押权人的权利。当这两种优先权冲突时应实行固定抵押权优先原则，否则如允许浮动抵押权优先，无疑是使浮动抵押权获得两次优先权，因此，固定抵押权应优先于浮动抵押权。
(2)固定抵押所获收益不是用来增加动产的，则应按《物权法》第199条清偿顺序确定优先权。在同一财产上既设置固定抵押，又设置浮动抵押的，如固定抵押所获收益不是用来增加动产的，由于固定抵押所获收益不能进入浮动抵押范畴，在同一财产上是否存在固定抵押对于浮动抵押权人影响，实践活动中如浮动抵押权人知道已存在固定抵押的，其必然会将这一财产的价值从评估的全部动产中加以扣除，最终再确定一个债权额度，如其不知道则债权实现自然会受到影响，而浮动抵押权人是否知道以登记为准，即如固定抵押先登记了，则先固定抵押权受偿；如固定抵押未登记，而浮动抵押登记了，则以浮动抵押权优先受偿；如两者都未登记则按债权比例受偿。
2.多个浮动抵押权优先权顺序确定。在同一个财产上存在多个浮动抵押的，国外一般规定抵押权人的受偿顺序取决于浮动抵押的封押时间，而不取决于抵押权的设立时间。目前，我国《物权法》确定浮动抵押的主体及客体比国外一般有限公司且只限发生债权时使用广泛得多，浮动抵押的确立也更是有利于中小企业及农户的融资，这些企业及农户本来现存的财产就很少，但其有发展的潜力，需要提供资金为其长期发展打基础，如果在多个浮动抵押并存时按封押时间先后来行使优先权会存在两个问题：一是第一个债权人会不愿意采用浮动抵押，因其优先权并不能真正优先；二是即使采用浮动抵押但债权设置的期限不会很长，肯定以短期借贷为主。因为后面的浮动抵押期限一般会短于前一个浮动抵押期限，这样才能使后面的浮动抵押权人封押时间先于前面的浮动抵押时间，这又会促使在先的浮动抵押期限不能长，否则会存在更多的优先权，如此一来，债务人的融资一般只会是短期融资，不能满足其长远稳定发展所需的长期融资。因此，在很多学者担忧浮动抵押权主体包括非公司会造成抵押权落空现状下，应通过多种措施来消除这一不利的状态。在多个浮动抵押权并存下应该主张按《物权法》第199条规定来行使优先权。这样的结果会使第一个浮动抵押权人无后顾之忧，可以提供足额的长期资金融资，而且如抵押人还想进行第二次、第三次或更多次浮动抵押，只能就增加的超过前面抵押权人债权额度的流动资产进行浮动抵押，在后债权人发现债务人经营状况良好、企业动产能清偿前面浮动抵押权人债权下还有剩余必然才会再提供浮动抵押融资。因此，通过这一清偿顺序的设定会使监督债务人动产不减少，同时能为债务人提供长期稳定的融资。如果按封押时间先后顺序清偿对于债务人不良信用不仅起不到一点改善作用，反而只能使债权人之间受到伤害，不利于交易秩序的稳定。
浮动抵押权人不仅和固定抵押权人及再浮动抵押权人之间有优先权冲突，还和动产质权人及留置债权人之间存在优先权冲突。由于抵押不需要交付，不改变抵押物的占有，因此在设置浮动抵押后，债务人可能会将动产交付给债权人来获得质押贷款，或其动产被债权人合法留置而引起优先权冲突，最高人民法院于2000年有关担保法的司法解释已规定留置权优先于抵押权，抵押权优先于质权。
四、结语
为保障浮动抵押制度的顺利开展，一方面，浮动抵押权人可将浮动抵押与固定抵押合并设置以保护自己的优先权，同时也可通过协议与债务人约定限制、禁止债务人将抵押财产再抵押，并将限制性条款予以登记注明；另一方面，可与债务人约定如抵押财产被转让的或被法院强制执行的，则抵押合同即时终止。通过这些有效的约定和登记措施，浮动抵押制度对于抵押权人就无后患了，浮动抵押制度也会得到有序地推行。
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