行政诉讼中临时权利保护制度比较研究——起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,司法论文,权利论文,利益论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政相对人的权利或者利益受到行政行为侵犯时，他必须在司法裁判作出以后才能取得确定的保障。然而，裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。行政诉讼从起诉到判决往往要经过很长一段时间，在此期间若无临时的补救办法，行政相对人的利益可能会遭受不可弥补的损害。西谚云：“迟来的正义等于拒绝给予正义”。行政相对人即使以后获得胜诉判决也会失去实际的意义。因此，在行政诉讼中设置临时权利保护制度就显得非常重要。各国行政诉讼临时权利保护一般包括诉讼保全、先予给付和行政行为停止执行等制度。鉴于诉讼保全和先予给付与民事诉讼上的相关制度差别不大，各国法律一般规定保全措施和给付程序准用民事诉讼法。因此，本文主要研究行政诉讼中别具特色的行政行为停止执行制度。
一、起诉是否停止执行：司法审查中的利益衡量
法院在审查行政行为的合法性并作出最终判决之前，一方面要避免行政机关那些不可逆转的决定成为现实，也就是说，要防止行政机关给行政相对人造成某种不利的既成事实；另一方面，由于行政行为和公益的实现密切相关，法院当然不能仅考虑行政相对人私人的利益。同时，在行政行为具有对第三人效力的情况下，也不能为了保障一方行政相对人的利益而损害他方行政相对人的利益。但是，问题在于，如果法院不能在短时间内作出行政行为违法还是合法的判断，并且在诉讼所需时间较长的情况下，法院应该采取何种措施才能平衡各方主体之间的利益呢？
（一）相互冲突利益的法律调整
利益的冲突和碰撞是社会的普遍现象。两个人可能会因为想占有同一件财物而使他们卷入一场严重的纠纷之中。几个人可能会从事一项合伙事业，然而他们在管理该企业或计算个人得失份额时却可能意见不一。不仅如此，社会所遇到的麻烦还有可能是一方为某个个人或者群体的利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。例如，政府或许希望在某个私人占有的地方开辟公路或者建造建筑物；政府也有可能为了国内安全或者民族自卫而设定一些侵犯个人言行自由的限制性规定；在战争时期，有组织的社会甚至可能不得不要求个人为了国家利益而牺牲他们的生命。法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。如果没有用以评价各种利益重要性的具有规范性质的标准，那么有组织的社会就会在作出以下决定时因把握不住标准而出差错，如：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于偶然性，而这会给社会团结与和谐带来严重的破坏性后果。
正如我们所理解的那样，利益既可以是个人的利益也可以是社会的利益。个人生命的利益、私有财产的利益、缔结合同的自由和言论自由等等，都可以被视为是个人利益。罗斯科·庞德对那些要求得到法律制度承认和保护的以及部分同上述个人利益相重叠的社会利益作了辨识和阐释。概括他的观点，应当得到鼓励和增进的社会利益有下列诸项：一般安全中的利益，包括和平与秩序的要求、公共安全和公共卫生等；关于保障家庭、宗教、政治、经济等各种社会制度的社会利益；一般道德方面的社会利益；使用和保存社会资源方面的利益；促进社会、政治、经济和文化等一般进步的利益等。（注：参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第40-41页。）
与上述个人利益和社会利益相关的最为棘手的问题是：如果上述利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后位序呢？在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断。然而这些价值判断应当根据什么标准来决定呢？这就提出了一个“利益评价”的问题。一般安全方面的利益是否优越于财产保护和最大限度自我发展方面的个人利益呢？保护自然资源方面的社会利益是否就高于充分运用私有财产，如开发石油的个人利益呢？事实上，我们不可能依据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着必须将所有利益都视为是位于同一水平上的，也不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因而它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或者娱乐的利益更高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于个人的生命和财产的利益。
对相互冲突的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。然而，由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题由司法作出裁定。（注：参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398-400页。）
（二）利益衡量理论的思路
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法，在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较。加藤一郎教授指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，进行综合判断认定一方获胜。”（注：［日］加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版，第64页。）
利益衡量也是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照，而是对法条背后的利益进行评估、衡量。正如边沁所说，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。（注：转引自［英］罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第329页。）由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好地固定在制度利益上，所以，在现行法律中寻求公平正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发，对个案的具体利益衡量首先应该寻求现行法的根据。然而，法官在案件的审理过程中，很难采取一种非黑即白的方式，直接运用抽象的原则确认一方行政相对人的主张而否定另一方行政相对人的主张，对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家戴西说，使两种根本冲突的权利得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。（注：参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第59页。）换句话说，法官要做的是尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。（注：参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。）
利益衡量涉及价值问题，价值问题是一个困难的问题，但这是法律科学所不能回避的。法官在相互冲突的利益之间，根据一定的价值标准进行判断取舍，取舍的一般原则是“两害相权取其轻，两利相较择其重”。法官根据前述生命利益高于财产利益、健康利益高于娱乐利益等一系列原则，并在对相关事实有了充分认知的基础上作出内心判断与价值选择。
由于利益衡量的基本方法是价值判断，而不同的法官对不同的利益可能作出不同的判断，因而，案件的判决在一定程度上取决于法官个人的认识。但是，在没有客观标准存在时，主观评价实际上不可避免。
（三）司法审查中的利益衡量
行政争议或冲突并非一般意义上的纠纷，而是一种利益上的失衡。（注：参见胡肖华：《行政诉讼目的论》，《中国法学》2001年第6期。）如果说行政权力代表的是公共利益，相对人权利代表的是个体利益，那么行政权力与相对人权利的冲突，其本质就是公共利益与个体利益的冲突。公共利益与个体利益的冲突发生以后，由于代表着公共利益的行政权力所具有的强制性特征，使得公共利益与个体利益之间无法保持实质上的平衡。这种利益上的失衡，导致相对人的权利可能遭受非法的侵害。相对人所处的不利地位，使其单靠自身的力量无法恢复其利益的初始状态，而必须借助于另一种国家权力——司法权力进行干预。这种借助于司法权的权利救济制度，目的正是为了恢复公共利益和个体利益的平衡。
如前所述，在行政诉讼中，任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作无辜的牺牲。但问题是，如果法院不能在短时间内作出行政行为违法还是合法的判断，并且在诉讼所需时间较长的情况下，法院应该采取何种措施才能平衡各方利益呢？
停止执行制度正是为了解决上述难题而产生的一种临时权利保护制度。在紧急情况下，法院可以命令暂停行政行为的执行，防止给行政相对人的权益造成事后不可弥补的损害。法院经过审查如果发现行政行为是合法的，则可以撤销暂停执行的命令，行政行为的执行可以恢复进行；如果行政行为是违法的，违法的行政行为被依法撤销或者确认无效之后，也就谈不上再予执行，从而停止执行成为永久性的。
现代各国行政诉讼法都规定了停止执行制度，然而各国对停止执行制度的规定方式却不尽相同，甚至是大相径庭。有的国家规定停止执行是原则，一旦行政相对人起诉，行政行为就停止执行，不停止执行只是例外；有的国家规定，起诉原则上不停止执行，停止执行才是例外。在司法审查中，停止执行制度如何发挥作用，法院是适用原则还是适用例外，取决于“执行利益”与“延缓利益”两者间的风险分担与妥协。（注：参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第497页。）换句话说，究竟是否停止执行，取决于法官对两种利益的评估与衡量。
二、停止执行制度比较——以德、日两国为中心
如前所述，各国对停止执行制度的规定方式是不一样的。德、日两国最具有代表性。《德国行政法院法》第80条第1款确立的是“起诉停止执行原则”，而《日本行政案件诉讼法》第25条第1款确立的是“起诉不停止执行原则”。这两种规定是否存在原则上的对立，它们之间又有什么样的共性？
（一）停止执行制度的依据、适用对象和条件
各国停止执行制度的根据，除了行政诉讼法，都还有更高位阶的宪法上的依据。《德国基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”学说及实务一致认为该项“权利保护无缺漏”条款，不只在于开启诉讼途径，更在于确保权利保护的有效性。这正是包括“停止执行”在内的行政诉讼临时权利保护制度的宪法依据所在。因为如果没有临时权利保护制度，第19条第4款的保障就会落空。（注：参见蔡志方：《行政救济与行政法学（一）》，台湾三民书局1993年版，第140页。）在日本，鉴于临时救济对私人权利与利益保护的重要意义，不仅在《日本国宪法》中规定了行政行为的临时救济制度，（注：《日本国宪法》第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”）而且该制度也作为司法权的一部分来考虑。在这种意义上，如果宪法上“接受裁判的权利”得以保障的话，就不能将是否承认撤销诉讼中的临时救济视为纯属立法者裁量判断的事项，（注：在日本，早期的观点认为，临时救济上的措施，在理论上不是司法权所固有的权限，至于是否将其委任于法院，是立法政策上的问题。参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第389页。）即宪法要求立法机关必须对临时救济措施在法律中予以规定，其具体实施权则属于法院。
适用停止执行的案件一般是撤销之诉。（注：在德国，撤销之诉以外的所有诉种，其临时权利保护适用《德国行政法院法》第123条的规定，采取的措施为临时保全命令。）停止执行的对象通常是积极的行政决定，即行政机关的作为行政行为，对行政相对人来说，该行政行为是不利的行政行为；否则，就不必要求停止执行。《日本行政案件诉讼法》第25条第2款规定：“提起撤销处分之诉时，为避免因处分、处分之执行或程序之续行造成难以回复的损害，有紧急必要时，法院得依申请决定全部或部分停止处分之效力、处分之执行或程序之续行。”据此，给予原告临时权利保护的停止执行必须满足3个积极要件：(1)撤销诉讼正在进行中；(2)存在构成停止执行对象的负担处分；(3)为避免难以恢复的损害而有紧急必要。同时，其第25条第3款又规定：“停止执行有可能严重影响公共福利或对于本案显无理由时，不得为之。”因此，停止执行又存在两个消极要件（否定要件）：(1)有可能严重影响公共福利；(2)就本案显无理由。学界认为，这些要件，大多是分别独立地加以认定，但是在将各个要件进行综合判断的基础上决定是否可以停止执行才是应该提倡的。例如，损害极为重大时，即使本案胜诉的可能性很小，也应该承认停止执行。（注：参见［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第265页；［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第389-390页。）
（二）停止执行的申请和决定
行政诉讼中的临时权利保护要求利害关系人自己去动员行政机关或者法院采取临时保护措施。也就是说，利害关系人因此就得承受解释和提供证据的负担：他必须证明这种保护是必要的。（注：参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第489页。）
关于申请停止执行的时间，根据《日本行政案件诉讼法》第25条第2款的规定，必须是在撤销诉讼进行中。也就是说，提出停止执行的申请是在行政相对人提起撤销之诉并且法院受理案件以后。而《德国行政法院法》第80条第5款则规定行政相对人在诉前亦可申请停止执行，时间上并不限制在撤销诉讼进行之中。
在前述停止执行的申请条件中已说明，对于停止执行的决定，法院有自由裁量的权力。法院如果认为行政相对人的申请符合停止执行的条件，可以裁定暂停行政行为的执行；如果情况发生变化，法院也可以随时取消暂停执行的命令。
（三）停止执行的内容和效果
停止执行究竟停止什么？德国和日本在这一问题上存在不少争论。
《德国行政法院法》把“停止执行”称为“复议和撤销之诉的延缓效力”。“延缓效力的确切效果”到底是什么或者说“中止效果到底中止什么”，对于相对人而言是无关紧要的。因为相对人最希望不利行政行为不被执行，当前状态不出现具有威胁性的恶化趋势，他能继续从事一个曾被拒绝的活动。但是，为了从根本上理解临时法律保护措施，仍有必要弄清中止效果的确切效力：如果涉及行政行为的效力本身，那么延缓效力似乎就具有“周边效应”；相反，如果仅仅要防止行政行为的执行，那么延缓效力，严格地说，就只是针对相应的执行主体。
关于延缓效力确切含义的争论，从《德国行政法院法》第80条一经制定就开始产生。这场争论主要可以分为“效果说”和“执行说”两种观点。
德国联邦行政法院长期以来一直奉行“执行说”：中止执行，而不是延缓效力。这种观点的理由是：有《德国行政程序法》第43条的支持。（注：《德国行政程序法》第43条规定：“行政行为以对相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效。无效行政行为始终不产生效力。”）该条款明文规定，行政行为在被撤销之前一直具有效力，而没有提及“延缓效力”。在中止执行中，行政行为的效力本身仍然得到了维持。被抨击的行政行为本身，仍然是有效力的，只不过它不得被执行。
然而，“执行说”存在学理上的矛盾。反对“执行说”的学者举例说，行政相对人针对发给邻居的建筑执照（附第三人效力处分）不服，申请延缓效果之裁定，虽经法院准许，若采“执行说”则根本不能发生救济之功能，此类处分官署无从执行，而起造人继续兴建亦无违背法院裁定之可言；如采“效果说”则视已发出之建筑执照尚不发生效力，较为合理。（注：参见吴庚：《行政争讼法论》，台湾三民书局1999年修订版，第150页。）
按照“效果说”，临时法律保护涉及行政行为本身的法律效力。随着法律救济的提起，行政行为就缺乏《德国行政程序法》第43条意义上的效力之核心效果和含义。其理由如下：(1)只有借助对效果的阻止，在有对第三者效力的行政行为中，才可以解释针对被授益相对人的中止效果；(2)也只有这样才能合理解释，延缓效力为何也适用于不可以在真正意义上得到执行的（直接形成权利的确认性的或者其他的）行政行为。目前，德国法学界多倾向于“效果说”。（注：参见吴庚：《行政争讼法论》，台湾三民书局1999年修订版，第150页。）
《日本行政案件诉讼法》第25条第2款针对停止执行设置了处分效力停止、执行的停止和程序的继续进行3种停止类型。在这3种类型中，处分效力的停止是最为广泛的概念，或者说是效力最强的停止执行措施，其余2者都可以作为处分效力的停止的一部分来考虑。因此，《日本行政案件诉讼法》从避免过分停止的宗旨出发，规定能够通过处分的执行或者程序续行的停止来实现相关目的的情况下，不得进行处分效力的停止。在效果上，停止执行的效果仅面向未来发生。同时，根据《日本行政案件诉讼法》第32条第2款的规定，停止执行的决定也具有对第三人的效果。可见，日本立法采取的是“效果说”。
（四）停止执行的原则与例外
通常，立法首先规定“起诉停止执行”或者“起诉不停止执行”的原则。表面上看，法院只要按照法律的规定作出相应的裁定就可以了。但实际上，无论停止执行的原则如何确定，现实社会生活的极端复杂性都要求在原则之外必须有例外的存在。为了防止个别场合下个别正义被丢弃，法律必须在规定原则的同时也规定例外。因此，在起诉是否停止执行的问题上，并不存在一个绝对、僵化、不变的原则。原则之外有也必须有例外的存在。无论是德国法所代表的“起诉停止执行原则”还是日本法所代表的“起诉不停止执行原则”，“原则”与“例外”的结合使两种制度的客观效果是一样的。
根据原则和例外的具体状况，并不能立即得出哪种制度更有利于私人利益保护的结论。换言之，两种制度不能断然说孰优孰劣。但是，从思考方法来看，“不停止执行原则”将重点置于行政行为的效果保护上，而对保护行政相对人的利益较为不利（比如，不可回复损害的证明负担，在“不停止执行原则”的制度之下，要求由原告承担）。（注：参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第389页。）因此，近年来，《日本行政案件诉讼法》有仿照德国立法例，转采“停止执行原则”的修改动向。（注：参见王彦：《日本〈行政案件诉讼法〉修改的动向》，《行政法学研究》2003年第2期。）
三、我国关于停止执行制度的修改与完善
（一）关于停止执行制度的现行规定
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。”很明显，我国关于停止执行制度确立的是“不停止执行原则”，同时在原则之外又规定了3种例外情形。
（二）现行停止执行制度存在的问题
应当承认，《行政诉讼法》关于“不停止执行原则”与“例外情形”相结合的规定还是比较完善的。如果单从《行政诉讼法》第44条的规定本身看，这一条款不必作任何修改。但是，《行政诉讼法》第44条的规定与《行政诉讼法》其他条款以及各种单行法律的规定不相契合。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这一条是我国行政强制执行权在人民法院和行政机关之间进行分配的根据。与世界各国尤其是英美国家的通例相一致，在我国，各种单行法律规定，行政强制执行权原则上属于人民法院，只有少数行政机关拥有强制执行权，多数行政机关都要向人民法院申请强制执行。而在行政诉讼过程中，被告行政机关或者行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉行政行为的，人民法院不予执行。（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这一规定表明行政机关作出行政决定要求相对人履行义务的时候，一般都规定有一法定履行期限，这一期限同时也是行政相对人申请法律救济的期限。此一期限届满，行政相对人不申请救济又不主动履行的，行政行为才发生可以强制执行的效力。如果相对人在法定期限内提出了异议并申请司法救济，行政行为就不存在强制执行的前提条件。）这表明在行政诉讼期间能够强制执行的只限于少数自身有强制执行权的行政机关作出的行政行为。而《行政诉讼法》第44条3种例外情形的规定又排除了其中相当一部分行政行为，这使得在行政诉讼期间能够实际强制执行的行政行为非常有限。在少数是“原则”，大部分都成为“例外”的情况下，该“原则”还能不能称为“原则”？因此，《行政诉讼法》第44条规定的“不停止执行原则”名不副实——我国实际上实行的是“停止执行”原则。
（三）停止执行制度的修改与完善
鉴于《行政诉讼法》存在的上述问题，第44条的规定应当加以适当修改。借鉴其他国家有关行政诉讼临时权利保护制度理论和实践的经验、教训，结合我国的实际情况，笔者认为，《行政诉讼法》规定的“不停止执行原则”应当修改为“停止执行原则”。
当然，确立“停止执行原则”会引起一些“如此一来是否会妨碍公共利益和行政管理的连续性”的疑虑。这种疑虑不能说完全没有道理。但是，这些问题完全可以通过适当的方法加以消除。如前所述，我们在原则之外还可以作例外规定，在例外情形下行政行为可以不停止执行，以避免各种可能发生的问题。
笔者认为，《行政诉讼法》上的停止执行制度可以在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条规定的基础上修改为：“诉讼期间停止行政行为的执行。如果行政行为不及时执行可能严重影响社会公共利益或者第三人利益时，经行政机关或者利害关系人申请，人民法院可以决定不停止执行。”这样，“停止执行”就成为一项实际的原则。立法确立“停止执行”原则，才能使停止执行制度这一行政诉讼中的临时权利保护措施名正言顺地发挥保护行政相对人权益的功能。
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