中国在美国腐败资产追回的路径完善
张 茜
（华东政法大学，上海230031）
内容提要： 一直以来，美国都是我国腐败分子逃匿和转移赃款的主要目的地之一，研究在美腐败资产追回的有效路径有现实的必要性。目前我国与美国之间已经有一定的刑事司法协作基础，但是在资产追回的效果上并不尽如人意。美国国内主要规定了承认与执行外国没收裁决、财产没收制度、直接提起民事诉讼三种追回腐败资产的方式，并规定了关于资产分享的相关制度，形成了比较完善的资产追回制度。这些制度被《联合国反腐败公约》所认可，但是我国在适用时却存在很大的法律困境，我国应当着眼于国内相关司法制度的改革，加强国际交流和合作，完善相关法律制度，灵活采取多种方式，建立在美腐败资产追回的长效工作机制。
关键词： 资产追回 美国国内法 适用困境 制度完善
近年来，我国逐渐加大对腐败犯罪打击和腐败资产追回的力度，特别是自2014年以来，针对经济犯罪案件和腐败案件的境外追逃追赃掀起了新一轮的工作高潮［1］，取得了一定的成效，但是仍存在很多亟待解决的问题。美国作为经济发达、法制完备、环境优越的国家，一直以来，都是我国腐败犯罪分子逃匿和转移资产的主要目的地之一。因此，研究中国在美腐败资产追回的法律路径有现实的必要性。为有效从美国追回腐败资产，我们必须加强对美国相关追赃制度的研究，加强国际刑事司法双边合作，建立在美追回资产的长效机制。
一、美国国内法中的追回腐败资产制度
《联合国反腐败公约》规定的腐败资产追回方式主要包括两种形式：一是通过向资产所在地法院提起民事诉讼追回资产的直接措施，二是由被请求国之行请求国发出的没收令，或者根据本国法律作出判决，没收外国来源的资产，进而通过国际司法协助将赃款赃物返还给请求国的间接措施。［2］美国是《公约》的缔约国，也是国际上最早开始关注反腐败的国家，对于《公约》规定的资产追回方式，在其国内法上也确立了相对完善的制度。
（一）承认与执行外国没收裁决
美国2001年《爱国者法案》中引入了承认与执行外国没收裁决制度，有关内容被纳入到《美国法典》中。根据《美国法典》第28 卷第2467 条的规定，“外国国家”是指《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的国家，或者是与美国签订有关提供相互没收协助的条约或者其他正式协定的国家。“没收或者充公裁决”是指一个外国法院强制个人或者实体的最终裁决（final order）。根据该条的规定，一国的没收裁决要在美国法院获得承认与执行，该外国国家和没收裁决都必须符合一定的条件。在具体的承认与执行程序中，美国主管机关一般不对有关的事实进行实质性的审查，而是接受请求国没收裁决就有关事实所做出的决定。［3］但是如果存在以下情形，美国主管机关则有权拒绝承认与执行：1、在请求国开展没收程序不符合政党程序的标准；2、被请求国司法机关对于被告人不具有属人管辖权；3、请求国法院对于有关案件不具有司法管辖权；4、被告人没有在合理的时间内接到关于请求国诉讼程序的通知，以致使其不能有充分的实践为自己辩护；5、有关裁决是采用欺诈的方式获得的。［4］
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（二）财产没收制度
根据美国联邦法律体系，关于刑事涉案财物没收，有两种不同的没收制度：刑事没收和民事没收。刑事没收又称对人诉讼（in personamaction），其作为一种刑罚措施，是刑事诉讼的一个组成部分。刑事没收必须以认定被告人有罪为前提，并且没收的财产必须与被认定构成犯罪的行为有实质联系。民事没收又称对物诉讼（in rem action），是针对与犯罪行为有关的财物提起的一种民事诉讼。根据美国最高法院的判决，民事没收不等同于刑事处罚，而是一种具有民事性质的措施。财产作为被诉对象，对其进行没收的基础是其本身被认为有罪和应受到谴责。［5］民事没收作出的时间并不取决于刑事判决的作出时间，在刑事判决的作出之前，作出之时和作出之后都可以提出，甚至在没有刑事审判的情况下也可以作出。［6］
直接在资产所在国提起民事诉讼是追回腐败资产的一种重要的方式，根据《公约》的规定，国家以及受害人都可以提起民事诉讼。［19］我国严格遵循主权平等原则，主张国家及其财产享有豁免权，除非我国同意，国家不受外国法院管辖，也不得接受强制执行措施，这就限制了以国家为主体直接提起民事诉讼的空间。对于以被害人名义提起民事诉讼追回腐败资产的方式，需要依据美国的国内法，在美国法律制度中，这项民事诉权分散在多部法律中，如果对美国国内法不熟悉，则很难有效寻求起诉的依据。此外，由于腐败犯罪的受害者往往是国有企业和政府机关，国有资产的产权持有人不明晰以及谁有权作为政府或政府机关的代表提起诉讼，在我国的法律中没有明确的规定，也给通过提起民事诉讼追回资产的方式造成困难。到目前为止，我国从未有过在美国通过提起民事诉讼的方式追回腐败资产的成功案例，并没有更多的经验予以借鉴，因此，对于通过在美国提起民事诉讼追回腐败资产的途径仍需要进一步探讨和研究。
（三）直接提起民事诉讼
《公约》第53条（一）项的规定为国家出面通过民事诉讼追讨财产奠定了法律基础，但若将《公约》直接作为在美国提起腐败犯罪所得民事诉讼的依据似乎还不太乐观。在美国提起民事诉讼需要考虑两个方面的问题，一是诉讼的依据，二是诉讼的主体资格。
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以辣椒碱化学结构中的苄酰胺作为核心骨架，设计并合成了20个4－氟苄酰胺类化合物，评价了其对重要的作物致病菌——白菜软腐病病菌的抑菌活性。结果表明，部分氟苄酰胺衍生物对供试的白菜软腐病病菌有明显的抑菌活性，说明苄酰胺可以作为一种有效的抑菌活性官能团，在此基础上的结构改造和分子设计值得进一步研究。
其次，从诉讼主体上看，美国国内法并不禁止国家作为主体进行诉讼。美国最高法院很久之前就已经确认，外国政府有在美国法院提起民事诉讼的权利。［10］但事实上，外国国家在美国提起民事诉讼追讨腐败资产成功的案例还比较少。如伊朗对其前苏丹Mohammed Reza Pahlavi，以及他的妹妹Ashrah Pahlavi在纽约州法院提起的民事诉讼，［11］菲律宾在美国起诉Ferdinand 和Imelda Marcos 的案件，［12］以及2008 年伊拉克政府在美国纽约州南区地方法院就联合国“石油换食品”项目中出现的腐败行为提起的民事诉讼，［13］法院都以各种理由驳回了诉讼请求。由此可见，尽管美国法律允许外国国家有权在美国法院提起民事诉讼，但在司法实践中，美国法院依然持比较保守的态度。相对于以国家为主体提出的民事诉讼，美国国内法中所提供的民事诉权多为法人或自然人提起的诉讼。
（四）资产分享制度
此外，相关的法律制度也有待进一步完善。一方面，在没收的范围上，我国的没收财产作为刑罚的一种，不仅允许没收犯罪人的合法财产，甚至还允许没收个人的全部财产，这与国际上各国拒绝或者限制执行“没收个人全部财产”裁决的态度并不相符，容易收到诟病。我国在美追回腐败资产时，如果选择承认与执行没收裁决这一途径，不得不考虑到现行的没收制度难以得到对方的认可而带来的风险。另一方面，2012年，新刑事诉讼法增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，”但是这一程序在实践中运用不多。学界多认为这与程序的证据标准过高［15］以及未能对利害关系人进行充分的保障有关，在立法中应当予以完善。
2018年通过的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下简称《国际刑事司法协助法》）增加了关于执行外国没收请求的规定。根据该法第七章的规定，我国可以向外国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物，同时也允许外国向我国提出相应的请求。《国际刑事司法协助法》的这一规定，为我国主管机关承认和没收外国没收裁决提供了法律依据，也足以满足国际法上互惠的条件，有助于我国利用中美之间的双边协定进行资产追回。但是在具体的制度设计上，《国际刑事司法协助法》还是较为原则和抽象，有待相关的法律进一步细化。
二、我国在美国追回腐败资产的法律困境
从上述案例可以看出：1、中美两国民事没收制度的启动程序主要是通过政治途径发起，双方之间并不存在条约下的权利和义务，缺乏程序的制度性保证。而根据美国国内法，美国民事没收程序的启动方式是由美国主管机关自行地决定和实施［17］，这使得中国在美国通过民事没收程序追回资产存在很大的不确定性；2、民事没收程序的周期非常长，余振东案件单是从程序启动到最终追回资产，就经历了近一年的时间，涉及巨大的人力物力财力；3、虽然在民事没收程序中证据要求虽然不是很高（优势证明标准），但是在提起民事没收程序之前，为防止犯罪分子对涉案资产进行转移，需要对涉案款物进行扣押冻结。对于涉案财物的扣押，美国联邦民事没收程序具有严格的限制：在一般情况下，扣押之前需要根据刑事诉讼扣押程序取得法官的许可证，只有在特殊情况下才可以无证扣押。［18］基于美国对在扣押冻结程序中，同样需要对证据进行锁定。因此，即便是在民事没收程序中，也需要对证据进行严格把关，形成完整的证据链。
（一）承认与执行没收裁决的法律困境
使用雾化装置前要及时检查其性能是否良好,患儿在选择面罩时应当确保面罩的密封性,避免雾化的溶液进入眼部,雾化杯应当垂直放置,避免药液倒流。
首先，从诉讼的依据来看，可以提起诉讼的理由主要包括在美国国内法中。实践中，美国将条约的适用分为“自动执行”和“非自动执行”两种方式。美国签署并批准了《公约》，但美国国会在解读《公约》第35 条时认为，该条款的目的在于某一缔约国允许另一缔约国在其国内就腐败资产追回民事诉讼即可。美国国会认为美国国内法已经为追回腐败犯罪资产提供了一定的途径，因此没有必要再将公约纳入现行美国的法律体系，从而宣布该公约为“非自动执行条约”。［9］这意味着美国并不允许其他缔约国及国民以《公约》为依据在本国提出民事诉讼来追索腐败犯罪所得。在实践中，他国能够提起民事诉讼的依据仍为美国国内法，主要包括：合同法上的信义义务之诉、《证券交易法》、反托拉斯法中《罗宾逊－帕特曼法案》、《诈骗操纵和贿赂组织法案》和《虚假申报法案》中可能援引民事诉讼权利的法律等。
量子力学哥本哈根学派的另外一位代表人物海森堡(Werner Heisenberg，1901-1976)也曾指出，东方传统中的哲学思想与量子力学的哲学本质之间，有着某种确定的联系。
美国建立了一套比较成熟和完整的资产分享制度，允许有关国家在符合一定的条件时，在直接或者间接地参与了依照美国法律开展的扣押、冻结或者没收犯罪所得的活动的情况下，按照一定的比例分享被没收资产。对于外国分享资产的比例，主要取决于该国在国际司法协助合作中提供的“贡献”大小。在实践中，这种贡献被划分为三个层次：一是重大协助，分享比例为50%－80%。重大协助主要包括放弃自己的没收行动，提供重大账户信息，提供没收中必需的重要证据等情形。二是实质性帮助，分享比例为40%－50%。实质性帮助主要包括执行美国的某一命令并归还资产，冻结或解除对资产的冻结，根据美国的引渡请求将被告人引渡回美国，提供了实质性外国司法执法资源，在合作过程外国机构受到了物质损害等情形。三是提供便利，分享比例为40%以下。提供便利主要包括提供部分信息，提供银行和金融机构的记录，帮助确认外国银行，协助完成会见证人等情形。［14］
（二）民事没收途径的法律困境
我国通过这种方式成功追回了余振东案件的在美资产［16］。在该案的初期，2001年11月5日，我国向美国司法部提交刑事司法协助请求，包括查找外逃的犯罪嫌疑人行踪以及冻结和扣押犯罪嫌疑人转移到美国的资产等，美方根据中方的请求提供刑事司法协助。2002年10月23日，美国司法部长阿什克罗夫特与中国司法部长张福森在会晤的时候谈到美国启动“民事没收”程序进行资产追回。即通过两国领导层协商的途径，促使美国启动民事没收程序。
一直以来，中国都重视加强与美国在追逃追赃方面的合作，如1998 年两国成立了中美执法合作联合联络小组，2006年签订了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》等。通过多渠道的合作，中国在美国的追赃也取得了一定的成果，但总体而言，无论是追回的资产总量，还是成功案例的数量，都非常有限。中国在美追回腐败资产仍然存在着很大障碍。
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（三）直接提起民事诉讼的法律困境
在这两种没收制度中，刑事没收需要以美国主管机关所进行的刑事诉讼为前提，而民事没收制度则不受上述条件的限制，它可以针对产生于外国犯罪的资产实行，即使美国对有关案件并未行使或者不能行使刑事管辖权。在证明标准方面，美国民事没收中，政府的举证责任并不要求提供确实而充分的证据，只要求“根据优势证据（preponderance of the evidence）”的标准证明有关财产应受到没收。［7］在启动程序方面，是否适用民事没收制度是美国政府的权利，与此相关的追缴活动完全由美国主管机关自主地决定和实施。民事没收制度脱离了刑事诉讼程序的束缚，对于没收涉案财物有更大的灵活性。实施民事没收制度并不必然意味着要与美国签订双边司法互助协定为前提，也不需要外国提供司法机关对有关资产扣押或者没收的裁决［8］。因此在国际追赃中，民事没收制度常被外国选择作为在美追赃的途径之一。
三、关于在美国追回资产路径完善的建议
纵观中美之间关于腐败资产追回方面存在的合作困境，要想建立中国在美国追回资产的长效机制，既要着眼于中国相关司法制度的改革，完善相应的机制，同时还要注重执法人员办案水平的加强和提高，以便在具体制度的执行过程中符合机制运作的条件，保证整个过程的顺畅。
（一）完善相关法律，建立承认与执行没收裁决制度
美国的没收制度已经比较成熟，因此，有观点认为，通过承认与执行没收裁决的合作方式可以作为追回美国腐败犯罪资产的主要途径。［20］为了有效利用这一途径，完善我国的执行制度，需要在以下方面进一步加强立法。首先是进一步细化承认与执行外国裁决的程序规定，比如对于进入司法审查的裁决，通过司法解释规定一定的限制条件和审级要求；二是要改革现有的没收财产制度。在具体的制度设计上，有必要与国际社会接轨，废除目前的“没收个人全部财产”制度，建立科学的犯罪资产没收制度。这种没收应当以犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具为没收对象，同时应包含等值没收，即用被判刑人的个人财产折抵被挥霍或者已灭失的犯罪所得及其收益，并采用罚金刑的形式给予犯罪人以财产性的制裁。［21］再次，对于未经定罪的没收程序，考虑到这一程序主要是为了解决所涉及的资产问题以及犯罪嫌疑人和被告人未到庭的实际情况，适当降低证据标准，采用“优势证据”而非与刑事诉讼程序相同的证明标准，同时赋予相关利害关系人一定的权利和举证责任，以保护利害关系人的权利。
（二）加强双边合作，重视民事没收的追回
民事没收制度在美国是一项发展比较成熟的制度，我国也曾有成功的案例，对今后通过这种方式进行资产追回具有示范作用。但是由于民事没收是美国国内法上的一项制度，无论是程序的启动还是具体的实施过程，都离不开美国有关部门的配合和协助，因此该项制度的适用在很大程度上依赖于中美两国之间的沟通和协调，提高美国适用该项制度的积极性。资产分享机制无疑是解决这一难题的重要途径之一。
美国关于被没收资产的返还和分享制度较为完善，这项制度也被《公约》所肯定。［22］我国一直以来都强调资产的全额返还，并不认可资产分享，但是随着近年来在跨境资产追回方面国际合作的愈加密切，我国的不少学者开始倡导这一制度，立法实践中也逐渐确立这一制度。2018年，《国际刑事司法协助法》中确立了资产分享的原则。根据该法第49条和第54条的规定，在腐败资产追回的过程中，我国允许与相关国家进行资产分享，具体的数额或者比例，可以通过协商解决。应该说资产分享制度的确立，对我国跨境追逃追赃具有重要的意义，可以有效推进腐败资产追回工作。但是仅仅确立这一制度还是不够的。现有的反腐败国际合作更多地还是依赖于双边之间的协定。如中国与加拿大之间于2013 年谈判完成了《中华人民共和国和加拿大分享和返还被追缴资产协定》，但直至2016 年双方才签署这一协定，并且直至目前仍未能完成批准程序。中国与美国在资产分享方面的双边合作还有待于进一步地协商和达成共识，并上升到双边协定的层面。
（三）建立相关机制，保障提起民事诉讼的程序
在资产所在国直接提起民事诉讼的方式较少地涉及两国国家层面的合作，程序更为单纯，因而是一条相对直接的资产追回途径。在北京城乡建设集团原副总经理李化学贪污案中，北京市纪委、市检察院和城乡建设集团组成联合调查小组，在澳大利亚以城乡建设集团名义，提起诉讼，成功追回了5 套价值887 万余元的高档住宅。这一案例的成功也说明了提起民事诉讼途径的可行性。笔者认为，我国应当充分利用《公约》的相关规定，结合国际国内腐败资产追回的实践经验做法，在立法上建立和运用民事诉讼追回腐败资产的制度，并在实践中创造条件保障其实施。
一是要确立提起民事诉讼的主体。我国现行法律没有明确在境外提起民事诉讼的主体，特别是在被害单位无力或者难以在国外提起诉讼时，应当由哪个机关提出民事诉讼，也是关系到资产能否顺利追回的重要因素。针对这一问题，笔者认为，应当结合腐败犯罪侵害对象的归属情况分别确定提起诉讼的主体。对于直接侵害国有资产的腐败犯罪，应当由国有资产的产权主体作为提起诉讼的主体，如在澳大利亚成功提起民事诉讼的李化学案件，就是以城乡建设集团原告提起诉讼，这一做法在美国同样可以借鉴；对于受贿类的腐败犯罪，由于缺乏具体的受害单位和受害人，可以由司法机关代表国家提起诉讼；同样，对于受害人或者受害单位无法提起诉讼的案件，也可以由司法机关作为公益诉讼的代表提出诉讼请求。在这一过程中，检察机关作为诉讼的代表责无旁贷。
二是要加强证据的搜集，建立专业的人才队伍。与前述两种追回腐败资产的方式所不同的是，直接提起民事诉讼的方式需要我国自行启动和参与民事诉讼的程序，单独完成资产追回的整个过程。因此对于证据的收集以及相关人员素质的要求比较高。在涉外追赃案件中，由于犯罪嫌疑人隐匿，资产流转痕迹容易被掩盖等原因，取证的难度则更大。相对于犯罪分子很快转移赃款，我们的调查取证则要滞后的多。往往等到我们所取的证据达到相关国家要求的证据标准时，所要追回的涉案资产已经被转移或者错失了追回的最佳时机。因此，为了有效地追回在美国腐败资产，加强证据的搜集和取得是十分必要的。此外，在办案的模式上，目前我国主要是由案发地的相关部门联合办理，而这些办案部门多数都是在基层。在美国提起民事诉讼的依据主要是其国内的法律制度，基层的办案人员普遍缺乏办理涉外案件的经历，对于国际司法协作以及美国国内法的运用欠缺经验，在准备、翻译所需证据和材料方面不太熟练。为了保证通过在美提起民事诉讼的方式追回资产路径的顺利实施，可以考虑根据涉案的数额和影响将案件分级管辖，对于数额超过一定金额，在全国范围内有重大影响的案件，统一由省级以上相关部门管辖，同时建立专业的办案人才队伍，熟悉美国的法律规定和证据标准，通晓英语，可以保障诉讼程序的顺利进行。只有这样，才能使得在美国资产追回工作及时取得成果。
参与文献：
［1］如2014 年9 月27 日，最高人民检察院部署全国检察机关开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动；7月22日，公安部宣布开展代号为“猎狐2014”的缉捕在逃境外的经济犯罪嫌疑人的专项行动；10月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部联合发布“1010 通告”等。这些专项行动在一定程度上遏制了犯罪分子外逃及向境外非法转移资产的势头。
［2］参见《联合国反腐败公约》第53条和第54条。
［3］See 28 U.S.C§2647（e）.
［4］See 28 U.S.C§2647（d）（1）.
［5］See United States v.Uresery，116 S.Ct.2135（U.S.S.Ct.1996）
［6］See Theodore S.Greenberg，Stolen Asset Recovery: A Good Practices Guide for Non-Conviction Based Asset Foreiture，World Bank，2009，p.14.
［7］See 18 U.S.C§983（c）.
［8］参见黄风著：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京大学出版社2008年版，第166页。
［9］See AbiolaOluwatoyinMakinwa，Private Remedies for Corruption towards an International Framework，Eleven International Publishing，2013，pp.283-284.
［10］In pfizer，Inc.v.Gou’t of India，the Supreme Court confirmed the rule“that a foreign nation is generally entitled to prosecute any civil claim in the courts of the United States upon the same basis as a domestic corporation or individual might do.”434 U.S.308，318-19（1978）.
［11］See Islamic Republic of Iran，464 N.Y.S.2d at 489-92，802.
［12］See Republic of the Philippines，862 F.2d at 1360-61.
［13］See The Republic of Iraq，including as Parens Patriae on behalf of the Citizens of the Republic of Iraq v. ABB AG，et al.，920 F.Supp.2d 517（2013）.
［14］参见黄风著：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第142－143页。
［15］参见陈雷：《论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究》，载《法治研究》2015年第4期。
［16］参见注释9，第251－258页。
［17］参见注释17，第140页。
［18］参见吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角》，载《中国政法大学学报》，2013年第2期。
［19］参见《联合国反腐败公约》第35条、第53条（一）项。
［20］参见卢月：《腐败行为受害国在美国追缴犯罪所得途径研究》，载《学术探索》2015年12月。
［21］参见黄风：《论“没收个人全部财产”刑罚的废止——以追缴犯罪资产的国际合作为视角》，载《法商研究》2014年第1期。
［22］参见《公约》第57 条第5 款：在适当的情况下，缔约国还可以考虑特别就没收财产的最后处分逐渐订立协定或者共同接受安排。这条规定实际上是鼓励缔约国之间建立双方都能接受认可的犯罪所得分享制度。
作者简介： 张茜，华东政法大学博士研究生，合肥市人民检察院检察员。
〔责任编辑：梅 林〕