论美、德、日三国公立大学的法律地位，本文主要内容关键词为：法律地位论文,大学论文,日三国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G640 ［文献标识码］A ［文章编号］1006-7469(2007)01-0025-03
一、世界高等教育法人化的背景
20世纪末期，世界上很多国家尤其是亚洲一些国家和地区出现了大学法人化的趋势，原因在于对大学与政府的关系有了重新认识。这种关系的重构来自大学与政府两方面的需要。一方面，随着大学地位和角色的转变，大学逐渐由社会的边缘走向社会的中心，大学在国家发展战略中的地位越来越重要。国家赋予大学独立的法人资格是为了使大学获得更大的发展空间，通过灵活的运营能够适应竞争日益激烈的社会并从中寻求发展的机会。另一方面，很多国家由于历史及制度上的原因，政府对大学的控制非常严格，导致要求扩大大学自主权的呼声越来越高，这在联合国教科文组织及各大学相关组织的报告中就有所体现[1]。总之，重视调整大学与政府的关系，赋予大学法人资格，给大学更多的办学自主权成为21世纪高等教育发展的基本趋势之一。从过去较多的政府直接行政控制、管理的模式向由政府通过立法、投资、检测和评估等进行宏观调控的模式转变是调整大学与政府关系的基本方向[2]。
由于大陆法系与欧美法系的不同，美、德、日三国大学的法律地位首先在这个框架中被区分为两类，德国为大陆法系的代表，美国是欧美法系的代表，日本法律体系的渊源来自大陆法系，但从二战后也开始采纳欧美法系的立法精神，因而呈现出混合型的特点。
二、美国公立大学的法律地位
美国是个地方分权制的国家，私立大学占主流地位，并没有像日本那样由中央政府设立并管辖的国立大学，但却拥有数量众多的公立大学。公立大学必须完全遵守联邦宪法，因为联邦宪法的一个重要目的就是控制政府权力、公共权力，公立大学作为行使公共权力的机构，还必须受到宪法对公共机构权力行使的有关限制。同时，公立大学还必须遵守所在州的宪法和各项行政法规与规则，尤其是规范州公共机构的有关规定[3]。根据其法律地位的不同，公立大学可以分为三类。
（一）作为宪法上独立的法人的州立大学(constitutionally independent corporations)
这种大学也被称为“宪法型大学”(constitutional)或“自治大学”(autonomous university)。其法律地位是公法上的团体，即公法人，受州宪法保障。与州在立法、行政、司法三权具有同等的地位，具有自治地位 (autonomous status)，不受州的管辖，并不直接对州议会或州行政机关负责[4](p.169)。在一定的权限范围内，这类大学拥有不受州政府、议会、法院干涉的特权，人们甚至认为它们是与立法、司法、行政三权并列的“第四权力”[5](p.120)。当然，这种类型的大学被认为是独立于州立法的控制，但并不意味着这些高等教育机构就具有了对抗所有基于州的法律的根据，即这种自治权不是没有限度的，事实上，州政府和州立大学理事会还会对大学进行干预，只不过这种干预更多的是间接的。
（二）作为公法人(public corporations)的州立大学
这种类型的大学虽然仍在州（公权力）的框架之内，但是有根据州法给予的“法人资格”，因而本质上与州（公法人）是独立的。这种类型的大学基本上具有作为法人的诸种权利，如提起诉讼的权利，取得、维持、处分财产的权利，雇用、解雇职员的权利，制定内部管理规则的权利等。美国的大学大部分为这种类型的大学。这种类型的大学虽然具有法人资格，但是对于其法人资格的赋予者州议会则属于从属性的地位，州议会左右大学权限的情况也有很多，最坏的情况就是剥夺州大学的法人资格[5](p.119)。
（三）作为州政府机关(agencies or instrumentalities)的州立大学
这种类型的大学没有法人资格，在法理上与州（公权力）是一体的，本质上没有独立性，其性质为州的代理机关(Stare agency)或公共信托(Public trust)，因而与行政权是最直接的从属关系，容易受到行政当局的干涉。这种大学有向州提交报告的义务，须受行政法约束。同时也可以主张州的“主权豁免” (sovereign immunity)作为诉讼上的抗辩，以对抗针对该大学所提起的诉讼[6]。在美国的州立大学中，这种类型的高校很少。
三、德国公立大学的法律地位
德国高等教育实行联邦制，高等教育由各州政府负责。虽然《高等教育总纲法》连续五次修改，确立了联邦政府在全国教育事业中的地位，但是联邦仍在协调各州之间的关系中发挥一定的作用，以保证高等教育在各州之间的“平等”，而平等的基础之一就是《高等教育总纲法》，也称《德国大学纲领法》 (Hochschulrahmengesetz)[7]。1976年德国《高等教育总纲法》的颁布，确定了德国高等教育发展的总体构架。该法第58条规定：“大学为公法社团亦同时为国家设施。大学在法律的范围内享有自治权。”可见，公法团体法人和国家机构的双重性格是德国公立大学的典型特征。这种双重性格是德国大学目标与国家目标相统一和大学自治的双重特点在法律上的体现。
（一）大学作为公法团体
依德国《行政组织法》的规定，大学属于公法自治团体，即属于公法人的一种。作为公法人，大学在自治范围内，具有公法行为能力，甚至享有部分统治性权力[4](pp.147-148)。德国大学的公法团体身份至少具有以下权限：1)大学是财产权的主体，即大学享有与财产的取得、持有、处分相关的权利、义务；2)大学是诉讼、契约的主体，即可制定、颁布自治规章，签订公法契约；3)大学有固有的对外表示物，如固有的名称、固有的印章等[5](p.98)。
（二）大学作为国家设施
这时大学的身份属于“营造物性质”(anstaltliche Rechtsnatur)，即大学为国家组织的一部分，应负有提供大学研究、教学所必要人力与财力的义务。国家对大学主要享有以下几种权力：1)立法权。大学根据国家的法令设置、组织。大学无论如何强化其独立性，国家的统治权、支配权都是不可避免的，必须遵从国家合法的、合理的立法权[5](p.98)；2)监督权。政府在法律、法规的基础之上监督大学的决定及行为是否符合法律和大学章程的规定；3)承认权。大学制定的章程与选举产生的校长最终要经过政府的承认，政府在没有正当理由的情况下，不能否定大学的决定； 4)任免权。德国大学的教师属于国家公务员，因此在任用的手续上，由大学推荐之后须得到政府的任命。除非有正当的理由，政府一般不能否定大学的推荐； 5)财政权。在各大学提出的财政预算方案的基础上，政府最终决定财政拨款计划。
经过20世纪60年代的大学纷争和80年代的大学改革，大学在公法上的社团法人地位得到了确认和强化，同时贯彻国家意志的组织、管理机构也得以整备。大学在法律地位上的双重性决定了如何将国家的意志与大学的自治合理地调和与平衡成为德国大学运营中的最大课题。
四、日本国立大学的法律地位
二战后，日本对高等教育系统进行了合并和重组，将名称全部统一为大学（一部分未达到要求的暂称为短期大学）。设置者有国家、地方公共团体、学校法人三种类型，加上1981年根据特别法律《放送大学学园法》由特殊法人“放送大学学园”设置的放送大学，共有四种类型。从法律上讲，日本国立大学是国家根据《国立学校设置法》设置的教育研究机构；公立大学是根据《地方自治法》作为“公共设施”由地方公共团体设置的，国立大学和公立大学都不具有法人资格。与此相对，私立大学与放送大学则都是由团体设置的、具有独立法人资格的机构。
（一）日本国立大学法律地位之转变
日本国立大学根据《国立学校设置法》第一条及《国家行政组织法》第八条第二款的规定，国立大学属于“文教研修设施”，由文部省设置，由文部科学大臣管辖。其法律地位是营造物，同时属于营造物中的“非独立营造物”。根据国家统治框架内大学权力关系的存在样式，独立性、自由度最高的为私法人；其次是与国家权力、公权力密切相关，但有独立法人资格的公法人；然后是与国家权力、公权力密切相关，具备法人资格，但比公法人独立性低的“独立营造物”（营造物法人）；独立性最低的就是没有资格的“非独立营造物”（政府直属机关）。日本国立大学正属于这种独立性最低的“非独立营造物”。
因为这种法律地位的存在，国立大学从名称、设置到财产的管理，直至法律责任的承担，都由国家来进行。国立大学既没有财产权，也没有人身权，大学的独立自主运营受到很大的限制。鉴于此，从20世纪80年代开始，日本高等教育界就开始讨论关于国立大学如何进行法人化的问题。国际标准即世界主要发达国家的公立大学都具有法人资格，而日本国立大学一直以“政府行政机构的一部分”的身份存在。经过长达8年的讨论，2003年10月1日《国立大学法人法》正式实施，从2004年4月1日起，国立大学正式转变为国立大学法人。
（二）国立大学法人的法律地位
国立大学法人有与国家独立的法人资格，但其法人资格并不是《民法》赋予的。《民法》第三十四条规定的法人是与“祭祀、宗教、慈善、学术、技艺等其他公益”相关的事项为目的的社团法人及财团法人。而国立大学法人是根据《民法》第三十三条的“法人依据本法和其他法律设立”中的“其他法律”，即由《国立大学法人法》赋予其法人资格的[8]。
根据《国立大学法人法》第一条和第二条的规定，国立大学法人是以设置国立大学为目的成立的法人，国立大学法人是国立大学的设置者。“国立大学法人”是国立大学法人化之后的总称，每个大学根据自己的特色和传统，设定自己的名称，但名称的前面都冠以“国立大学法人”。虽然国立大学法人是根据《国立大学法人法》设立，但由于《国立大学法人法》与《独立行政法人通则法》是个别法与通则法的关系，国立大学法人是独立行政法人的一个特例，其法律地位是独立行政法人。独立行政法人是公法人中的一种类型，所以国立大学法人也是公法人。也就是说，国立大学法人的法律地位是公法人中的独立行政法人。
国立大学的身份从非独立营造物向独立行政法人的转变，使国立大学获得了独立的主体资格，不再是国家行政机关的一部分。国立大学这种身份的变化，使国立大学与政府之间的关系从特别权力关系转化成一般权力关系。国立大学法人获得了一定的独立、自主地运营国立大学的权利。
既然国立大学法人是国立大学的设置者，国家就不再有向国立大学提供财政支持的义务，但是并不是说国家不能向国立大学提供财政资助。《宪法》第八十九条规定：“公共资金及其他公共财产不得为了维持宗教组织或团体的使用、维持等或不属于公共支配的慈善、教育事业支出或利用。”根据此规定，国家不能向学校法人提供资金资助，但国立大学法人是公法人的身份，从事的是国家公共事务，这就为国家向国立大学法人进行财政资助提供了法律依据。
国立大学获得法人资格的意义还表现在国家赔偿诉讼方面。在国立大学作为行政组织的一部分的情况下，由于公务员违法的职务行为而损害他人的情况下，国家承担赔偿责任。而在国立大学法人的情况下，从诉讼行为（如律师的选择和费用的支出等）到败诉的情况下进行损害赔偿，都是该法人的责任。即国立大学法人所涉及到的诉讼行为，将全部由国立大学法人来承担其责任。
五、结语
通过以上对德国、美国、日本公立大学的法律地位的分析可以看出，三国的高等教育体制各不相同，但公立大学具有法人资格是其共同的特征。也就是说，无论是中央集权型教育行政体制还是地方分权型教育行政体制，都不约而同地将公立大学的法律身份定位为法人。大学具有法人资格未必能够实现大学自治，但大学的自治却必须要以独立的组织形式作保障。
［收稿日期］2006-05-22