网络环境下国际私法的传统管辖权规则所面临的困境与挑战，本文主要内容关键词为：国际私法论文,管辖权论文,所面临论文,困境论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1672-769X（2007）05-0116-05
随着网络行为的普遍涌现、网络及信息服务的大量激增，给传统的国际私法造成了很大的冲击。在日益突显的网络侵权诉讼中，如何选择诉讼地成为国际私法中最新的程序法问题，也在一定程度上成为网络发展的桎梏。网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖权的基础，使法院对网络案件的司法管辖面临挑战。
一、网络的特质
（一）网络的特征
由于网络是新技术浪潮的产物，其具有不同于一般媒体的特殊性质，而这些特性必定会渗透到相应的法律关系之中。若不能领会网络的特质，将无法因应网络时代的需求来修订现行法律或制订新法，从而也无法解决网络环境中出现的相关法律问题。网络空间除具有虚拟性、互联性、信息容量巨大和种类丰富、普及性等特征外，还具有以下特点：
1.无界性。网络是逻辑上的空间概念，在网络的虚拟世界里并无国界和任何其他界限之区隔，也没有地域的概念。网络允许用户在互相不知道对方的物理位置时进行活动交流，网络上的活动地点与物理世界中的管辖区域也没有一一对应关系，一个网上的冲浪者通常不会在从事一项网上活动时，去明确地知道自己是到了法国，还是到了美国。只要采取任一种连接方式上了网，就可访问全世界的任何网站，并轻易地跨越国界接收信息和传播信息。由此，要判定一个网络活动发生的具体地点和确切范围通常是一个难题。
2.全球性。目前全球共有两百多个国家连上网络，网络使全球各地的用户可以自由地、轻易地互相访问、交流和传递信息，任何网络行为都是全球性的而不是地方性的。这种一体化的自由状态是网络据以产生大量跨国法律问题的基础，某个地方所从事的网上活动有可能同时在全球范围内产生效应，也有可能同时受全世界不同地域法律的约束。如网上侵权，侵权行为可以在全球任何地点、针对任何人实施，而侵权结果也可在全球任何地方发生。
3.客观性。网络空间是客观存在的。这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇和衍生空间的客观存在性①。虽说要判定一个网络活动发生的具体地点和确切范围是一件难事，但我们不能否认的事实是：从事网络行为的人与许多网络活动的标的都客观存在于物理空间，由此法律关系的主体与客体也位于各个国家的不同管辖区域。网络空间虽然不同于物理空间，但它是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸。
4.管理的非中心化。互联网是一个具有发散性，没有中央主管机关的空间，这一点与传统媒体大不相同，因此过去60年来所制订的关于通讯、广播及电视等的管理架构在某种程度上并不符合网络的需求②。传统的信息传播对信息发送者设有严格限制，通常都是电台电视台等，而网络中对此采取了无中心的结构，任何一个上网者、任何一台电脑都可以成为信息来源地。网络空间里没有集权，每一台机器都可以作为其他机器的服务器，所有机器都是平等的③。同时，网络虽然由公共组织和私人组织拥有，但由于封包分离的分散式架构令网络四通八达，这种技术支持下只有破坏全世界的传输途径，才能阻止讯息的传送，因此无论通过法律规范还是运用武力，任何组织或政府都无法控制这个面向所有国家和所有人的开放式系统。
5.交互性。传统的信息传播方式通常都是从信息发送者到信息接收者的单向流动，信息接收者只能被动接收信息。在网络环境下所有用户都同时具有发送者和接收者的功能，小至上网聊天，大至即时视讯互动，均带动信息流通的双向性，信息接收者可主动要求信息发送者按照自己的要求传递信息。
6.实时性。所谓实时性，简单地说是指接到指示便立即执行。实时性也是互联网的一大技术优势。通过网络，用户可以随时进行信息交流，不受时间上的限制。相反，对于诸如书刊、报纸、广播、电视等传统通讯媒介而言，用户只能在特定的时间段才可以接收所需的信息。
7.匿名性。目前的网络尚没有全面完善的身份登记与认证制度，网络使用者进行网上活动，其被给予的IP地址④ 仅是数据逻辑的排列定位，用户一般无法透过冰冷苍白的数字符号去了解交往对象的真实身份，司法机关也无法就网址位置查询对方的各种人身资料。即使某些网址进行了相应的用户资料登记，大量使用的网吧、图书馆电子信息中心等的匿名网上行为仍给侵权者提供了庇护所。身份的虚拟化使参与网上活动的主体并不如现实生活那般谨慎小心，其违法行为也借技术之利而更趋隐蔽，由此导致网络成为进行各种侵权行为的理想工具。
8.重制性。网络使用者可随意撷取网络信息，除非信息提供者设定禁止复制的限制，否则，网络使用者皆可通过复制指令或下载程序而存取网络信息。这种重制性使对网络信息的复制与改变变得非常容易，且复制物的品质丝毫不受劣化。
（二）网络的行为特性
网络侵权案件的管辖难题不仅涉及到法律理论问题，更多地涉及到网络技术问题。因此，熟谙互联网技术是深入研究网络带来的特殊管辖问题的基础。然而，从管辖的特定层面来了解互联网技术和网络技术人员探讨互联网技术的方式显然是不同的，网络技术问题也不是笔者在此能一一穷尽的，下面仅就与本文讨论的主题有关的网络行为的技术特性进行介绍。
1.网上暂时复制行为的合理性。网络信息在传播的过程中，有一系列的复制行为发生，其中包括访问者在阅读信息时在其电脑上发生的暂时复制行为。网络在线浏览时屏幕会自动将信息下载到缓冲区域或显存中，这种机器的自动行为属于暂时复制。在网络中，因浏览而在显存中出现一个未经授权的复制品，除商业使用或可能损害他人利益外，应该认定为合理使用⑤。这种阅读就像在书店、图书馆浏览作品，并不涉及著作权。网上浏览作为用户的一项基本活动，并不同于将信息下载储存到磁盘或硬盘或打印到纸上甚至传送于外界，这是一种合理的暂时复制行为。
2.网络构建的区域性。构成国际互联网的网络分为四个层次：局域网、城域网、广域网、网际网。局域网的覆盖范围是同一建筑、企业或同一园区，城域网是某一个或几个城市，广域网是在更大的范围内（往往是一个国家或洲），世界各国的广域网互联之后就组成了网际网，目前应用最为广泛的网际网就是我们所熟悉的Internet。由此可见，尽管数据信息在Internet上的发送和接收是无疆界的，但某国、某一地区广域网、局域网的管理和建设仍是有疆界的。各国都对本国境内的网络管理和建设作出了相应的规定。这种管理和建设的区域性为我们确定网络行为的地点奠定了基础。对于国际私法层面来说，只要确定该网络行为具体是在哪一国的广域网范围内进行的，就可确定其行为地，从而解决相应的法律难题。
3.网络用户访问Internet所经路径的受限制性。一般情况下，Internet终端用户不可能将其电脑直接联入Internet进行访问，而是通过所在地区的局域网进入Internet。用户的终端必须通过ISP⑥ 的服务器联入局域网，然后从局域网的出口进入一国主干网，再从该主干网的若干国际出口之一连入Internet。因此他所接受和发送的数据信息传输的途径并不是随意的，必须受网线通路设置的制约。例如一位在中国境内上网的用户，他所发送或接收的信息必定要通过中国现有的七个国际出口之一。因此，它在访问中所通过的一道道关卡是我们确定数据信息所经途径从而确定网络行为地点的关键⑦。
4.网络传送信息的非直线性。网络用户进入某网页，必须通过ISP的服务器和高速网路，将网页上的资料传送至ISP的主机，再通过网络，将这些资料传回用户的电脑。同理，网络用户欲传送某些资料至其他电脑或网页，也必须通过与其签约的ISP之主机，将资料传送至与接受资料者签约的ISP之主机暂时储存，待接受资料者连上网络时，该ISP之主机方将该传送资料传送给接受资料者的电脑或网页。此种资料传送并非直接由传送者至接收者。另外，ISP之间有时也并非作直线输送。例如某甲欲通过网络传送资料给乙，甲在家中，按下发送键，将资料传送出去之后，该资料在传送至与甲签约之ISP A处后，并非直接传送至与乙签约之ISP B的主机中储存，由于A、B间并不一定有网络相连接，该资料有可能通过C、D等多家ISP主机，甚至通过网络环绕世界一周后，才抵达ISP B的主机，待乙连接网络后，ISP B的主机才将资料按乙电脑的IP地址，传送至乙的电脑。
二、传统管辖权基础及其在网络环境下面临的困境
国际私法中的管辖权（Jurisdiction）是指异国依照国际条约或国内法规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格，即一个具有涉外因素的民商事案件应该由哪一个国家法院来审理⑧。管辖权问题在国际民事诉讼中占据十分重要的地位，是法院审理案件的前提条件，又影响到法律的选择与适用进而直接影响审判结果，另外，它也是是否获得其他法院承认和执行的首要因素，对当事人的利益影响很大。管辖权的决定总是建立在一定的管辖基础上的。管辖权基础（Jurisdiction Basis）是指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的根据。
虽然各国对司法管辖基础的法律规定不尽相同，但总结起来，传统的管辖权基础通常有以下三类：一是以地域为基础，具体表现为以当事人住所地（如被告住所地、原告住所地）、行为地（如侵权行为地、合同缔结地、合同履行地等）、物之所在地（如诉讼标的所在地、被告财产所在地等）为基础的管辖；二是以当事人国籍为基础；三是以当事人意志为基础，包括当事人双方达成协议和被告接受管辖。
由于网络的全球性，使网络纠纷具有了跨国纠纷的性质，但传统国际私法的管辖权规则在运用于网络环境时陷入困境，管辖权基础也趋向复杂和模糊。
1.网络侵权案件中当事人的国籍对于解决管辖问题没有实质性的意义。域名⑨ 的使用消除了任何国籍的线索，信息可以通过任何一个管辖权下的区域输送⑩，用户在上网时也并不被要求确认身份，其他网络用户只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登录者的身份，当事人的国籍与网络案件的联系相当微弱。另外以当事人的国籍为管辖基础是以当事人的身份作为适用根据的，而网络空间中典型的人身性质的法律关系如婚姻、收养、继承、监护等目前还不会出现，因特网很少涉及身份关系，该管辖基础的作用并不大。海牙国际私法会议秘书处于1998年3月在海牙召开的“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”会议中提出的网络环境下的“禁止的管辖权”概念中，第一项即为当事人之国籍，该会议也提出，由于因特网不涉及身份关系，该管辖基础应予以禁止。
2.协议管辖难以解决大多数网上侵权争议。网络案件中的协议管辖，使企业可以在自己相对较为熟悉的法院解决争议，减少企业涉诉时的不确定性及风险，对增强企业通过网络进行商业交易的信心大有裨益，同时也有利于网络特别是电子商务的快速发展。但协议管辖主要用于解决网络契约行为中的合同法律冲突，在涉及计算机网络的侵权案件中显然适用有限。对于意思自治原则，传统观点认为其发端于契约自由原则，主要用于解决合同法律冲突，而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大的趋势，某些侵权争议可以适用该原则，但总体而言，当事人意思自治原则在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，而且它多为一种事后选择，并非事前选择（11）。在网络侵权案件中，侵权人和被侵权人实际上没有建立任何关系，因而也无从共同商讨和签订管辖地选择的协议，协议管辖显然难以解决大多数网上侵权争议。
3.地域管辖在网络环境下面临挑战。对于物理世界中的某一特定法院而言，其管辖区域是确定的，有着明确的地理边界。固有的疆域界址区划了不同的法律制度与规范，基于此种显而易见的地理上分界，当人们一旦现实地进入了不同的国家和主权领域，即进入了不同的法律区域，人们从海关或移民检查的过程中即可预知其将受何国法律之规范，因此物理空间中的地域管辖基础具有确定性。但在网络上并无此种实质的地理上的国界存在，若想人为地划定虚拟世界的领域界限，确定每一国家的想象领域是不可能的。网络具有全球性，人们可在网络上任意游走，自由地进出其他国家的任何网页，实难谓使用者目前正“位于”哪国，也无法找到住所、有形财产及一次远程登录的确切地点。更由于手提电脑普及、如雨后春笋般兴起的网吧及可连线上网的移动电话，网络使用者上网地点不再一成不变，因此判断网络行为的具体地点和确切范围是很难的，当事人住所地、行为地、物之所在地等丧失了与物理空间的关联性，由此导致网络环境下因地域为基础的管辖很可能是一种模糊的有争议的管辖。例如在网络侵权案件中，侵权行为实施地很难确定，而损害发生地则可能产生无数个。
三、网络环境下主权所遭遇的尴尬境地
美国的Holmes法官指出：“管辖权的基础是物理空间的权力。”（12） 也就是说，管辖权是国家主权的一种表现形式。管辖权的这种特性似乎决定了其与网络空间是不相容的，因为网络的全球性、无界性、管理的非中心化排斥主权的存在。面对传统管辖基础在网络世界所遭遇的困境，是否应赋予虚拟世界以独立的主权？国家的主权能否及于网络空间？对于网络及网络行为，各国政府是应该积极管制，还是让其成为一片“自由之地”，听任市场之无形手推动其自然发展？在网络世界中，法律能否发挥其规范作用？在讨论各国对网络案件如何行使管辖权问题之前，首先得对这些问题作一探讨。
针对此，有学者主张对适用于网络空间的法律进行革命性的变革，否定传统法律的适用。持此种主张的理论主要有两种：新主权理论和管辖权相对论。
新主权理论以美国的约翰逊（David R.Johnson）和波斯特（David G.Post）为代表。新主权理论认为网络空间固有的管理非中心化和无政府特性，决定了将传统的法律模式生搬硬套到虚拟世界将最终导致失败，其主张将网络世界独立成为一个适用特别法律的新的法域，网络行为应由网络自行管理。该理论认为，虚拟空间的自治规则是一种优于物理空间的示范法，这些规则能够比物理空间中的各主权国家的制定法更能有效调整网络空间（13）。新主权理论主张当出现争议时，由“网络法院”适用“网络法”来调整网民的纠纷，也即网络使用者必须遵守其ISP所制定的服务规则，而网络服务商之间以协议的方式来协调统一各自的规则，网络成员的冲突则由ISP以仲裁者的身份来裁决和执行（14）。此种理论将网络空间自现实世界中区分出来。
管辖权相对论认为，首先，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。其次，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。再次，网络空间内争端的解决可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息（15）。此理论排斥传统司法体制，依靠一套强大的网络技术支持下的司法程序来解决争端，希望通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境。
笔者在此认为，传统的以主权为基础的管辖权模式确实无法完全适用于充满数码的与领土无关的无形空间，但是在目前的发展阶段，虚拟空间要实现完全自治、充分自由是不可能的。网络空间需要秩序与法治，需要国家主权制定一些强制的正式制度来予以有力的保障。
第一，新主权理论的确非常吸引人，只是在实际操作中有难以实行之虞，最终会沦为某种“网上乌托邦”式的制度。如若遵循新主权理论，网络使用者须遵守其所进入的ISP的规则，而世界各国的ISP成千上万，若每家ISP皆订立不同的网络规则，这种分散的没有统一表现形式的规则将导致网络使用者的无所适从。再者，即使ISP有制定网络规则之财力和能力，但是就网页架设者而言，有许多并不具备法律专业知识，甚至其中还有很多未成年人。若令所有的网页经营者都订立网络规则，岂不强人所难。另外，ISP制定的网络行为规范还要靠国家的立法机关承认其规则的法律效力，要靠国家司法机关的协助来实施。而对于违法者的惩罚，该受惩罚者还可以诉诸法院，请求裁判该惩罚的合法性（16）。“网上社会”的建立不可能完全摆脱国家对网络的管理和控制（17）。如诽谤案中被告要求原告按ISP裁断结果道歉并以金钱赔偿其损失而原告不为时，即产生寻求管辖法院以求解决纷争之必要。
第二，网络空间争端的形式有很多，相对理论只能适用于其中的一部分，即关于信息本身的合法性和控制的问题，而多数争端双方的权利义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现（18）。管辖权相对论以接触和控制网络的范围和能力来裁定管辖权的大小，并过度强调依靠网络技术来解决网络问题，对于美国这样的网络发源国和强国来说是非常有利的，但对于网络弱势国来说，意味着失去了大部分的管辖权。此理论有为技术强国张目之嫌，由此将引发更多的管辖权冲突，因而并未从根本上解决网络案件司法管辖问题。
第三，网络具有客观真实性和对地理空间的依附性。不管纠纷发生在现实世界还是在虚拟世界，其实质都是现实的人与人之间的物质利益关系，这种物质利益关系处在真实的物理空间中；网络行为也并未因地域概念的模糊化，而否认网络活动者是处在一定的管辖区域内的人或组织，并对真实世界的人或物产生相应的法律效果；网上活动的标的、法律关系的客体也位于不同的国家，信息产品虽说通过“字节流动”来传递，但发送和接收的系统总是一定的物质设备，发送人和接收人也是真实世界中的人（19）。网络世界和现实世界之间有着千丝万缕的联系，因而国家在网络空间的影响是无法消除的，主权在网络空间中有其存在的必要性和可能性。
第四，网络究其本质只不过是另一种传播媒介，和电话、电报并无不同。尽管技术改变了当事人联系的方式，但改变不了当事人确确实实存在于一定空间这一事实。网络终究不过是一种通讯方式而已（20）。在虚拟世界和现实世界中所发生的法律事实，大致都还类似，并没有本质上的区别，只是对原有法律的调整手段和方式提出了新的要求，并非完全不能适用，法律会跟上网络空间的发展。
第五，纵使国家暂时没有制定出相关法律，或者法院驳回了当事人的诉讼请求，也不必然意味着国家放弃了这些管辖权。从某种程度上讲，互联网管辖问题的本质就是要填补传统的政府利益在虚拟世界的空白（21）。当网络活动影响到主权国家的利益时，主权便会行使其威力，对其作出相应反应并加以规范和控制。网络的自律管理不可能替代法院的公力救济，国家也不会放弃象征其主权的司法管辖权。
在我们对网络行为不能完全游离于国家主权之外达成基本共识的情况下，我们还需清醒认识到传统管辖权制度在虚拟世界的规范效果并未达到充分而适当的程度。各国在设计网络行为的管辖原则时，都面临如何与传统规则互相呼应的问题。法律可以适用于因特网，真正的争点是如何确保其适用变得有效，特别是有无必要采取新的措施，而较少依赖地域的观念，以达到有效解决网络纠纷的法律管辖问题。现行管辖制度必须在国际私法原理框架内作必要的调整和改良，才能适用于网络空间。正如1997年海牙国际私法会议所言，“互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。”（22）
注释：
①曹亦萍.社会信息化与隐私权保护[J].政法论坛，1998，（1）.
②万以娴.论电子商务之法律问题——以网络交易为中心[M].北京：法律出版社，2001.24.
③王德全.Internet与电子商务的有关法律问题[A].郑成思.知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.234.
④也即网址，是为了识别而给每一台与网络连线的电脑所分配的独一无二的网络协定地址。
⑤张平.网络知识产权及相关法律问题透析[M].广州：广州出版社，2000.86.
⑥指网络上提供设施、信息和接入、中介等技术服务的网络服务商、非营利组织及个人用户。
⑦吴婷婷.论冲突规范中的传统属地性连接点在网络环境中的适用[A].张平.网络法律评论（第3卷）[C].北京：法律出版社，2003.264.
⑧梅绍祖.电子商务法律规范[M].北京：清华大学出版社，2000.132.
⑨域名是指在网络中用户用以确定其中网上的位置，并与其IP地址相对应的名称，如新浪网站的域名就是http://www.sina.com。
⑩朱军.国际互联网络环境中知识产权侵权案件的国际私法问题[A].李步云.网络经济与法律论坛（第1卷）[C].北京：中国检察出版社，2002.405.
（11）肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002.422.
（12）Mcdonald v.Mabee,243 U.S.90,91（1917），转引自朱萍.虚拟空间管辖权的确定——美国和欧盟实践的启示[J].法商研究，2002，（4）：74.
（13）See Johnson & Post,Chaos Prevailing on Every Continent in the emerging internet:a New Theory of Decentralised decision-making in Complex System,23 Chiknt.L.R.1055（1998）.转引自何其生.冲突法的回应与变革——由美国与欧盟等的立法看电子商务冲突法的发展[A].中国国际私法与比较法年刊（2002年第五卷）[C].北京：法律出版社，2002.315.
（14）" Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace" by David R.Johnson,http://www.eff.org/Pub/Legal/.
（15）David R.Johnson:Jurisdictional Quid Pro Quo and the law of Cyberspace,see http://www.eff.org/pub/Legal/.转引自王德全.Internet与电子商务的有关法律问题[A].郑成思.知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.267.
（16）韩红云.从国际法看国家对网络的管辖[A].张平.网络法律评论（第1卷）[C].北京：法律出版社，2001.248.
（17）张默.“涉网”民事管辖权问题——冲突法面临的挑战[A].中国国际私法与比较法年刊（2001年第四卷）[C].北京：法律出版社，2001.523.
（18）王德全.Internet与电子商务的有关法律问题[A].郑成思.知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.267.
（19）韩红云.从国际法看国家对网络的管辖[A].张平.网络法律评论（第1卷）[C].北京：法律出版社，2001.251.
（20）（21）乔延春译，张楚审校.建立计算机空间的商业与法律秩序——关于因特网引起的全球管辖问题的报告[A].李步云.网络经济与法律论坛（第一卷）[C].北京：中国检察出版社，2002.255.
（22）Katharina Boele-Woelki and Catherine Kessedjian,( under the direction of) Internet,Which Court Decides,Which Law Applies? Kluwer Law International 179( 1998) .