合作社集体社员权论，本文主要内容关键词为：社员论文,合作社论文,集体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 在与自然和其他竞争者的生存竞争中处于弱势地位的个体只有通过互助合作才能存活或过得更好，合作社就是个体为改变生存竞争弱势地位和实现自身发展而联合起来进行互助合作的组织。显然，社员集体的弱者互助合作本质决定了其必然具有同其他社团社员集体(如公司股东)所不同的利益诉求。但是，在民商立法中，社员集体的独特诉求却不能得到回应。这是因为，以平等保护为宗旨的民商法只能将合作社视为无差异市场(民商事)主体的一员，从而各市场(民商事)主体内部成员的独特利益诉求也就不可能获得法律的认可。对此，我们从已有的民商法相关研究也可以看到，合作社社员权被寓于普通社团的“大社员权”之中，合作社社员的利益诉求与其他社团成员的诉求并无二致。同时，根据法人制度理论，社团成员集体的利益诉求已被法人本身的诉求所取代，合作社也不例外，因而进入民商法视域的“大社员权”也只有个体性的“大社员权”——是个体成员对社团的权利，或个体成员对其他成员的权利，①成员集体(包括合作社社员集体)的权利从未受到关注。 上述民商法的社员权观——视社员权为无差异的、个体性的权利——在我国当前合作社立法中得到了充分反映，而作为弱者集合的社员集体的独特利益诉求则基本被立法者所忽视，②显然，如果我们的合作社立法继续秉承这种社员权观，一方面，合作社固然将与其他市场(民商事)主体一样，“在民法慈母般的眼神中(孟德斯鸠语)”受到同等对待——民商法的眼中没有弱者，只有平等保护！但另一方面，缺乏法律应有特殊关怀的合作社社员在激烈的市场竞争中将继续处于生存竞争弱势地位。基于此，本文拟对合作社集体社员权进行探讨，由于“权利都是以一定的利益为内容的”[1](P.238)，因而本文从分析社员集体的独特利益诉求入手，进而分析这种利益诉求相对于合作社的独立存在性，最后讨论这种利益诉求向集体社员权的转化，以期引起立法者对这种权利的重视。 二、社员集体的独特利益诉求 社员集体针对不同的对象可能产生不同的利益诉求，在合作社内部如对合作社理事的忠实、勤勉诉求，实现合作社利益最大化的诉求；在合作社外部如对政府、对合作社交易相对人的各种诉求。前者诉求是直接的，后者诉求是间接的(因为合作社的存在)；前者同其他任何社团社员集体(如公司股东)的诉求无甚差异，后者则根据不同的对象可能存在不同的诉求，这里要探讨的就是社员集体基于弱者互助合作本质而产生的独特利益诉求。 (一)作为自助社员集体的利益诉求 自助是社员开展互助合作活动的根本立足点，即社员的生存竞争弱势地位能否发生改变，社员能否实现自身的发展，依靠的不是外力，而是他们自己。1844年在英格兰纺织工业中心曼彻斯特市郊的小镇罗虚代尔由28名失业纺织工人创立了世界第一个成功的购销合作社——罗虚代尔公平先锋社，其主要经营目的是获得“资金上的利益和改善社员的社会及国内地位”，罗社最初确立的原则之一便是“政治和宗教中立”(Political and Religious Neutrality)。③接着，1850年合作金融思想首创者舒尔茨(也译许尔志)在德国撒格逊小镇上组织成立了世界上第一个城市信用合作社，贷款给手工业者以购买原料，舒尔茨认识到合作社应以自助互助的精神去经营，因此，“毅然拒绝国家援助”，并将信用合作社的原则之一定为“实行自助主义，严拒政府补助”[2](P.19-20)。1854年，德国人莱弗艾森(也译雷发巽)在德国农村开办的农村信用社也遵循了自助原则。④正是基于自助的重要性，1995年9月“国际合作社联盟100周年代表大会”通过的《关于合作社界定的声明》将“自助”(self-help)确定为合作社的首要价值。⑤无疑，合作社的“自助”价值源于其内部社员的“自助”，并且，这种内部社员的“自助”不是指个体社员的“自助”，而是社员集体“‘相互的自助’(mutual self-help)……就是自愿联合起来的人们互助支持下的自助，也是自助基础上的互助。”[3](P.22-23) 社员集体互助合作活动的自助属性必然导致社员集体“自治与独立”诉求的产生，因为依靠自己力量改变生存竞争弱势地位和实现人的发展的社员集体必然要求对合作事业进行自我控制与管理，唯此才能通过自助实现合作目的。在现代社会，自助社员的“自治与独立”诉求主要是指不受公权力专横干涉的诉求和不受外部资本控制的诉求(在合作社早期还有不受宗教等因素干涉和控制的诉求)。这是一种消极的利益诉求，即要求他人不为特定行为的诉求。 1.不受公权力专横干涉的诉求 公权力对社员互助合作活动的专横干涉有多种表现，但除了诸如强迫入社、禁止退社、将合作社变为政府工具(如将金融合作社变为政府的银行)这样显而易见的专横干涉外，对公权力的其他影响是否构成“专横干涉”并不容易判断。实际上，公权力(主要是政府权威)对合作社的影响，在不同国家、不同时期以及同一国家不同时期都有不同的表现。在欧美合作社发源地，多数国家真正将合作社视为自助、自治的组织，认为政府过多的影响就是一种“专横干涉”，政府权威对合作社的影响很有限。但亚洲和很多发展中国家则不同，以前，“在提及政府在合作社中的作用时，往往被错误定位：即政府承担合作社缔造者和终结者的角色；政府认为自己是主人，合作社是仆人；政府对‘它们的’合作社的行为负有监督的责任。”[4](P.26)可以想象，这些国家的政府在当时绝不会认为他们存在对合作社的“专横干涉”，反而认为这是一种必需的帮助。因此，很有必要对何为“专横干涉”予以界定。 本文认为，评判政府影响是否构成“专横干涉”时应当将政府权威对合作社的影响置于市场经济背景下。这是因为，市场经济已成为大多数国家正在实行或追求的资源配置方式，并且其事实上改变了政府与合作社的关系。⑥在市场经济背景下，政府的角色定位是清晰的：米尔恩认为，市场经济条件下的政府权威是监管性而非行动性的，这意味着政府对受辖于它的人们的影响应“限制在为履行特定的监管责任所必需的范围内”，更不应当“计划、组织和指挥”他们“协调一致地行事”[5](P.192-193)——如组建合作社，包办合作社。因此，社员集体不受专横干涉诉求就是要求政府权威对合作社的影响主要是监管性的，并且这种权威是有限的，即为“履行特定的监管责任所必需”。超出这个范围即为“专横干涉”。 2.不受外部资本控制的诉求 外部资本是可能冲击和破坏合作社自治与独立的另一个主要因素。原因在于资本需要话语权，正如唐宗焜先生指出的，“必须看到，外部投资者不仅要索取投资回报，而且不能不考虑他的投资风险，因而难免会以种种形式干预合作社的经营决策，如果他的投资达到较大的份额，他就更会情不自禁地产生要求控制权的冲动，这样很可能把以人为中心的合作社蜕变为以资本为中心的一般企业。”[3](P.16)例如，当合作社从外部引入资金时，资本提供者为了资金安全和投资回报可能要求接管或控制合作社的经营决策，或者要求将资金转为合作社的股权，从而使得合作社制变性，并通过股权控制合作社。这与合作社的自治与独立原则是相冲突的，社员集体的不受外部资本控制诉求由此而生。实际上，《关于合作社界定的声明》在阐释合作社“自治与独立”原则的基本点时也确认了社员集体的这一诉求，“如果合作社要同其他组织(包括政府)达成协议，或者要从外部来源筹资，则必须以确保其社员的民主控制和坚持他们的合作社自治为条件”。 (二)作为生存弱势社员集体的利益诉求 为改变生存竞争弱势地位，社员除了依靠合作社内部的互助，他们也必然希望从外部获得帮助并产生相应的利益诉求，包括与同类弱势群体进行互助合作的诉求和获得政府帮助的诉求。 1.与同类弱势群体进行互助合作的诉求 如果一个合作社之内的社员通过互助合作仍然不能改变他们群体在与自然和其他竞争者的生存竞争中的弱势地位，他们便需要扩大互助合作的范围，与其他同为弱者集合的合作社社员进行互助合作。这种互助合作通常以增强各自合作社的能力为目的，是一种增进共同利益的交换。如，合作社各自让渡部分权利组建行业自律管理组织，并通过这种组织指导、教育合作社改善经营管理，协调外部关系和改善政策环境，游说立法机关制定有利于合作社的立法，维护合作社的合法权益等。又如，通过协议安排进行联合，增强与其他市场主体进行竞争的能力，这在农业合作社中尤为常见。但是，合作社之间的互助合作也不排除直接的利益交换，这在我国的“专业合作+信用合作”模式中很典型，信用合作社给专业合作社提供便捷的贷款服务，专业合作社给信用合作社提供人员、设备办公条件，降低后者的运营成本。不论哪种形式合作，合作社(社员)之间的互助合作最终结果是所有合作社都可以发展得更好。这也表明，与其他合作社社员的互助合作并不限于“同一种”合作社之间。 值得指出的是，社员集体与同类弱势群体进行互助合作的诉求对象并非仅指向其他合作社的社员集体，在当今社会，企业或组织之间的联合或协同行为普遍要受到反垄断法的规制，因此，弱势社员集体必然还有指向公权力的不受反垄断法规制的诉求，这是由与同类弱势群体进行互助合作诉求所派生的诉求。 2.获得政府帮助的诉求 在现代社会，政府给弱者和弱势群体(含合作社社员)提供帮助不再是一个需要加以论证的问题。但是，正如前文所述，社员集体的互助合作活动具有自助属性，一些合作社甚至主动排斥政府帮助——如舒尔茨城市信用合作社的原则之一为“实行自助主义，严拒政府补助”。那么，社员集体获得政府帮助的利益诉求与其自助属性之间是否存在冲突？ 诚然，我们应当看到，自助与接受帮助存在冲突的一面。实际上，早期合作社这种排斥政府帮助的做法也正是出于对社员自助精神被改变的担心，而外部帮助客观上有损这种精神，因为外部帮助会导致社员依赖心态的产生。在二十世纪，这种因政府不恰当帮助而损害社员自助精神并限制合作社发展的事例不乏存在，尤其在非洲、亚洲国家非常普遍。⑦21世纪以来，因政府不恰当帮助而损害社员自助精神并限制合作社发展的现象在亚洲国家依然引起广泛关注，2004年在印度新德里举行的国际合作社联盟亚太地区第7届合作社部长会议通过的《新德里宣言》便提到，“注意到亚太地区的政府在促进合作社发展中发挥了非常重要的作用。但是在此过程中经常出现合作社对政府过度依赖的问题，特别是在发展中国家，并由此限制了合作社完全发挥自身的潜力。”[6](P.115)显然，社员一旦对外部(政府)产生依赖，就会丧失自助性，合作事业反而发展得不好。 但是，社员集体的自助属性与社员接受帮助之间的冲突并非不可兼得。如果能够把握好政府帮助的方式和程度，即政府帮助不至于损害社员的自助精神，那么，便不应该以政府帮助存在损害社员自助精神的可能性而否定社员获得政府帮助的利益诉求。对此，一生致力于乡村建设的梁漱溟先生曾有过生动的分析，“我听人家谈办赈务的利弊得失，可以作个映证：赈务化钱最多而最容易办不好的，就是替灾民包办一切——吃的、烧的、住的，都由赈灾人一手承揽，结果必要落到事倍功半；如一切让灾民自己找办法，你再从旁帮助他，他倒会弄得很好。因他本来是活人，自己原可为自己找办法，你再一帮他就行了。如果你要包办，他自己便不想办法，而一心依靠你，这样无论如何是包不下来的。”[7](P.262)梁漱溟先生的论述实际上指出了政府帮助合作社的程度和方式应当恰当，而非否定政府帮助。 从合作社实践来看，社员自助与接受帮助也并非不相容。首先，几乎所有亚洲国家和很多发展中国家，其合作社一开始便是由政府组建或支持建立的，并不断接受政府的帮助，如韩国、日本、菲律宾、中国、越南、缅甸、尼泊尔、朝鲜、斐济、肯尼亚、纳米比亚、斯威士兰、坦桑尼亚和乌干达等，其中有一些国家的合作社也办得很成功，如韩、日。其次，社员需要从政府获得帮助逐渐成为国际社会的共识。例如，1991年12月在斯里兰卡首都科伦坡举行的第六届南亚区域合作联盟首脑会议通过的《科伦坡宣言》便指出：“政府应当对合作社继续提供帮助，特别是对社员财力很有限的合作社。……承认合作社需要政府支持，以建立一个有利于其发展的环境。并建议政府改革经济和财政政策，对合作社实行优惠税收……”[8](P.146)又如，2002年6月，第90届国际劳工大会通过的《国际劳工组织大会合作社促进建议书》第二章专设“政策框架和政府作用”，要求政府提供有关合作社的支持性政策与法律框架(第6条)，合作社应该享有依据国家的法律惯例规定的待遇，政府对合作社采取支持措施可以尽可能包括税收优惠、贷款、赠款、获得公共工程项目的机会以及特殊采购条款(第7.2条)；第三章设“合作社促进的公共政策实施”，要求政府为合作社获得支持性服务的机会提供便利(第11.1条)，政府应该在适当情况下采取便于合作社筹集投资和获得贷款的措施(第12条)，等。可见，社员集体获得政府帮助的利益诉求与其自助属性并不矛盾。 三、集体社员权产生的前提：社员集体的独特利益诉求独立于合作社 上文分析的独特利益诉求只是社员集体产生的要求他人为或不为特定行为的“希望”，要使希望变为现实就必须让利益诉求转化为权利，因为权利是一种要求他人为或不为特定行为的资格——“将‘资格’称作‘权利’是恰如其分的。如果你有资格享有某物，那么，对你来讲，享有它就是正当的。”[5](P.89)因此，只有当社员集体的利益诉求转化为权利之后，这种利益诉求才具有现实的保障。但是，合作社是具有独立人格的法人主体，是社员集体的代表者，社员集体为什么可以跨越他们所属的合作社向其之外的对象(如政府、外部资本、其他合作社社员)单独提出利益诉求？显然，如果社员集体的利益诉求可以完全被合作社所取代而不能独立存在，该利益诉求也只能转化为合作社的权利而没有向社员权转化的可能。因此，社员集体的独特利益诉求要能向社员权转化，其前提是：(1)社员集体的独特利益诉求可以独立于合作社而存在；(2)社员集体的独特利益诉求不能被合作社的诉求所取代。 (一)社员集体的所有诉求在本质上均可独立于合作社而存在 合作社只是法律拟制的主体，它的利益诉求也由法律规定所决定，而社员集体则是事实上的主体，不论法律有无规定，他们的利益诉求都客观存在，且决定合作社的利益诉求。 1.合作社只是法律拟制的主体。根据国际合作社联盟《关于合作社界定的声明》的定义，“合作社是自愿联合起来的人们通过联合所有与民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化的需求与抱负的自治联合体。”可见，合作社的组织形态是企业(enterprise)，是一种经营组织或经营体，这是国际合作社联盟在综合考虑各国(含不同法系)的实际情况以及对“企业”的通常理解的基础上对合作社所做出的国际性定义。对于合作社的法律属性，大陆法系很多国家的民商立法均将其界定为法人，德、法、意等国的民法则明确为合作社法人；英美法系没有法人的法律定义，但作为企业的合作社同样被视为法人，“英美法国家所称的法人主要是指与自然人相对应的实体或组织，而实体或组织之中，已经完全包含了大陆法所区分的公法人、社团、财团以及其他法人的种类。”[9](P.11)在我国，合作社也被立法界定为法人，“一种特殊类型的法人”[1](P.440)。 2.作为事实主体的社员集体的诉求决定合作社的诉求。作为法人，合作社与其属下社员之间的关系为：一方面，合作社独立于它的个体社员，个体社员的入社、退社、死亡(自然人社员)、解散(法人社员)均不影响合作社的存续，个体社员只是合作社这个组织体中具有可替代性的组成部分，他没有独立意志和利益诉求，对外也不具有独立的主体资格。因此，对个体社员而言，他对合作社之外主体的利益诉求不能独立于合作社存在。另一方面，合作社又不能独立于它的社员集体，它与社员集体共存亡，它因社员集体组建合作社而生，也可因社员集体的解散而亡，就此而言，合作社不过是社员集体的形式代表和“外壳”，它的主体资格源于法律的拟制，而合作社背后的社员集体则不论法律有无规定都是事实存在的主体，在两者的关系上，社员集体的意志和利益诉求决定(不是等同于)合作社的意志和利益诉求。因此，社员集体的所有利益诉求在本质上均可独立于合作社而存在。 (二)社员集体的独特诉求不能被合作社的诉求所取代 上文分析了社员集体的所有利益诉求在本质上均可以独立于合作社而存在，不过，这并不意味着社员集体的任何利益诉求都需要独立于合作社存在。例如，作为独立的企业法人，合作社必定会基于自身业务的需要，对外部的平等主体产生一系列特定的民事性利益诉求(如对与合作社进行交易的市场主体的利益诉求)。显然，这些利益诉求也是社员集体的利益诉求，两者出现了重合。此时，一方面，社员集体的此种利益诉求已没有对外部主体提出的必要，因为社员集体的利益诉求在合作社利益诉求的范围之内，前者可以被后者吸收和替代；另一方面，社员集体的利益诉求又必须被合作社的利益诉求所吸收和替代，因为当社员集体与合作社的利益诉求同一的时候，不可能一种利益诉求由两个主体同时提出，对外部主体而言，只能由具有完全民事权利能力和行为能力、能够独立享有民事权利和承担民事义务的合作社提出，即社员集体的利益诉求也无独立存在的必要。因此，当社员集体与合作社的利益诉求同一的时候，社员集体的利益诉求由合作社的诉求所取代，没有独立存在的必要。但是，当社员集体产生的利益诉求同一个作为企业法人的合作社应当具有的利益诉求不一致时，社员集体的利益诉求便不能为合作社的诉求所取代，上文所讨论的社员集体基于互助合作本质所产生的不受公权力专横干涉、不受外部资本控制、与同类弱势群体互助合作以及获得政府帮助的独特利益诉求就属此类，现将这种“不一致”分述如下： 1.作为企业法人的合作社不可能产生“不受外部资本控制诉求”。社员集体基于他们的自助价值、自治与独立原则会产生不受外部资本控制的诉求，但作为企业法人的合作社却不会产生类似的诉求。只要能实现自身利益的最大化，合作社不在乎被外部资本控制，甚至也可以用自己的资本去控制其他人。他们没有不受外部资本控制的诉求，只有对利益(利润)最大化的追求。 2.作为企业法人的合作社不可能产生“与同类弱势群体互助合作诉求”。社员集体基于自身弱势地位的改变和人的发展会产生与同类弱势群体进行互助合作的诉求，但作为企业法人的合作社却不会产生此类诉求。在市场竞争中，作为企业法人的合作社与其他任何民商事主体(如公司企业、个体工商户)一样在生存能力上没有差异，民商事主体之间没有强弱之分，任何民商事主体自己不是弱者，它眼中也没有弱者。尽管民商事主体之间确实也会有联合与合作现象，但他们的合作对象不局限于他们的同类，他们选择合作对象的标准和目的就是能否实现自身利益的最大化，而非改变自身生存竞争弱势地位和实现人的发展。 3.作为企业法人的合作社不可能产生同于社员集体的“不受公权力专横干涉诉求”。作为企业法人的合作社也会产生类似于社员集体的要求公权力在任何时候都不要专横干涉的诉求，但是，这种利益诉求不同于社员集体的诉求：作为企业法人，合作社不受公权力专横干涉利益诉求的根据在于政府的专横干涉会影响合作社自身利益(利润)的最大化，而社员集体不受公权力干涉与控制利益诉求是基于社员的自助属性、自治与独立原则，这样，两种利益诉求对何为“专横干涉”的理解就会有区别，如，政府入股合作社对作为企业法人的合作社来说可能不算专横干涉，甚至有助于合作社利益(利润)的最大化，但对社员集体而言则相反，政府入股损害了社员的自助、自治与独立，合作社制将变性，此时政府的行为便属于“专横干涉”。 4.作为企业法人的合作社不可能产生同于社员集体的“获得政府帮助诉求”。合作社也会有希望政府提供更多更好经济扶持(包括财税优惠、金融扶持等)的诉求，但作为企业法人的合作社对政府提供帮助的利益诉求是基于自身利益(利润)的最大化，此种利益诉求同于其他任何民商事主体(如公司企业、个体工商户)的诉求，但是，在市场经济条件下，这种利益诉求的实现要受到很大的限制，如政府通常只有在为摆脱经济衰退或支持特定产业发展时才有可能给予企业法人以帮助；而社员集体对政府提供帮助的利益诉求是基于自身生存竞争弱势地位的改变和人的发展，只要社员的弱势地位未发生改变，各国政府都会或多或少给予持续的帮助，即这种利益诉求在产生原因和实现方式上均不同于作为企业法人的合作社的利益诉求。 综上，被法律赋予独立法人主体资格的合作社不会产生社员集体那样的独特利益诉求——自助、自治与独立的利益诉求以及改变自身弱势地位和实现人的发展的利益诉求。当合作社的利益诉求与社员集体的利益诉求出现上述不一致时，社员集体的利益诉求不能被合作社的利益诉求所吸收和替代，社员集体的诉求便独立于合作社存在。当然，这种“独立存在”并非意味着由社员集体直接向外部主体提出，其仍然要通过社员集体的形式代表和“外壳”——合作社——提出，只是，对外部主体(如政府、外部资本、其他合作社)而言，此时的利益诉求本质上不是作为企业法人的合作社本身的利益诉求，而是作为自助、弱势社员集体的利益诉求，合作社只是代表社员集体提出来。由此我们也可以看出，这种现象不是在任何企业法人中都会存在的，例如，对于公司、合伙企业等主体而言，利益(利润)最大化是这类企业法人与其所属成员共同的追求，除此之外几乎没有别的追求，这便决定了两者的利益诉求无论在诉求对象、诉求内容还是诉求目的上均具有一致性，成员无需跨越他们的外壳提出利益诉求。 四、社员集体独特利益诉求向集体社员权的转化 社员集体独特利益诉求的独立存在使得社员集体利益诉求向集体社员权的转化成为可能。但是，一种要求他人为或不为特定行为的诉求要成为一种资格，其本身还必须符合特定的条件：一是正当性，二是现实性。对于社员集体利益诉求的正当性，根据上文的分析，合作社社员集体的特殊利益诉求根源于社员自身生存竞争弱势地位的改变和人的发展需要，可见，其利益诉求的正当性是显而易见的，对人类而言，还有什么比弱者基于生存和发展的需要而产生的利益诉求更具有道德上的正当性呢？当然，利益诉求要转化为权利还必须具备现实性，正如米尔恩所言，“不是所有向往之物都能成为法定权利”[5](P.150)，不过，合作社社员集体的独特利益诉求同样具有现实性。 (一)社员集体独特利益诉求的现实性 1.自助社员集体诉求的现实性 首先，对于不受公权力专横干涉的诉求。诚然，在当今社会，没有一个合作社可以完全游离于政治权威之外，但这完全不影响社员集体不受公权力专横干涉诉求的现实性。正如前文所分析的，在市场经济条件下，政府权威的影响应“限制在为履行特定的监管责任所必需”的范围内，超出这个范围即为“专横干涉”。那么，只要社员集体对公权力的诉求仅仅是要求公权力只能在为“履行特定的监管责任所必需”才可以采取行动或施加影响的诉求，就是具有现实性的诉求。 当然，对于何为“履行特定的监管责任所必需”此处有必要给予进一步的解释。米尔恩指出：“正如我们所见，政治权威并不是非有不可的。没有它，也会有社会生活。只有当社会生活变得如此复杂，以致社会成员不可能作为个人自行决定怎样才能维持和增进社会利益的时候，政治权威才是必需的。”[5](P.194)由此可见，就政府与合作社的关系而言，“履行特定的监管责任所必需”是指政府对合作社的监管应限定在合作社的行为可能危及或损害社会公共利益的场合，并且，这里的“可能”应当限定为现实的可能而不是抽象(非现实)的可能，现实的可能是指在现实中有充分根据，因而是目前就可以实现的可能性。以金融合作社为例，其业务活动本属于合作社及其社员自治的范围，但政府在特定情况下却需要对合作社的业务进行监管，比如其变相集资的行为就可能成为一种危及或损害社会公共利益的行为，这种现象在我国不乏例子。此时，政府的监管就为“履行特定的监管责任所必需”。 其次，对于不受外部资本控制的诉求。社员并非在任何情况下都会产生不受外部资本控制的诉求，如果合作社不寻求从外部筹集资金，外部资本对合作社而言是消极的，也根本不存在控制合作社的可能。但是，当合作社需要从外部寻求资金的时候，一些资金提供者可能就会提出取得对合作社的控制权为换取条件，外部资本的控制本性由消极变为积极，此时，如同不受公权力专横干涉的诉求，社员当然会产生不受外部资本控制的诉求。但是，人们可能会质疑这种利益诉求的现实性，因为如果合作社提出不受外部资本控制的诉求，那么它的后果很可能就是得不到外部资金，即该项诉求最终没有意义！？本文认为，这种质疑忽视了资本提供者提出的控制权要求的可变通性，因为逐利是资本的本性，合作社可以以其他对价满足资本提供者的逐利需求而不是以控制权换取外部资金，比如更高的利息回报，或者其他更可靠的担保方式，即，社员不受外部资本控制的诉求并不必然导致合作社不能获得外部资金。因此，社员不受外部资本控制的诉求具有现实性，条件是其以控制权之外的对价换取外部资本。 2.生存弱势社员集体诉求的现实性 首先，对于与同类弱势群体进行互助合作的诉求。社员集体与同类弱势群体之间的互助合作属于平等主体之间的关系，而平等主体相互之间的帮助诉求只能基于互惠原则产生。⑧因此，只要存在互惠(包括增进共同利益的交换如组建行业自律组织和其他利益交换如专业合作社与信用合作社之间的利益交换)，社员集体的这种诉求便不存在现实性问题。当然，社员集体与同类弱势群体互助合作的诉求还要派生出不受反垄断法规制的诉求，这种诉求对普通市场主体(如企业)而言当然是不具有现实性的，因为若反垄断法不予规制普通企业之间的联合和协同行为就会损害其他主体(竞争者和消费者)的利益，但对于社员集体而言，与同类弱者的联合是其改变生存竞争弱势地位的必由之路，公权力没有正当理由拒绝豁免，因而这种利益诉求也不存在现实性问题。 其次，对于获得政府帮助的诉求。对社员获得政府帮助的诉求而言，各国政府对合作社的扶持实践足以表明其现实性不存在问题。当然，这也并非表明社员对政府帮助的诉求可以无限放大，其至少要受到两方面的限制：一是受政府提供帮助能力的限制。政府掌握的资源不是无限的，且支出会受到本国诸多因素(如法律、政党政治等)的约束，因而社员获取政府帮助的利益诉求必然会受到限制。二是受社员弱势地位改变的限制。由于社员获取政府帮助的利益诉求是以社员弱势地位为前提的，当社员的弱势地位发生转变时，他们利益诉求的根据便不复存在。这是完全可以理解的，就如小孩在成年之前需要也可以获得各种无条件的照顾和帮助，但成年之后很多无条件的照顾和帮助就不再有人给予了。许多国家的合作社实践也表明了这一点，仅以德国的合作银行为例：1938年以前，国家对合作社银行基本上免征企业所得税；1939年，对其课征所得税的税率也只相当于正常税率的1/3；二战后，对其所得税的课税率提高到只相当于普通银行的40%；这一比例1968年又升至60%左右，1976/7年又升至80%左右，1981年与其他银行一样都适用统一的所得税率[10](P.68)。因此，只要不超出政府能力的限制和社员弱势地位改变的影响，社员获得政府帮助的诉求便具有现实性。 (二)集体社员权的内容 上述具备正当性和现实性的社员集体独特利益诉求，只要经过某种立法确认或认可，就可以转化为权利，即集体社员权，包括自助社员权(含不受公权力专横干涉权、不受外部资本控制权)和生存弱势社员权(含与同类弱势群体互助合作权、获得政府帮助权)。 1.自助社员权 与自助社员集体“自治与独立”诉求相对应的自助社员权，是指社员集体享有自治与独立地对自己的合作事业进行自我管理与控制，并排除外部干涉和控制的权利。这种权利的内容体现为对义务主体不为特定行为的要求，即公权力不专横干涉、外部资本不控制，因而自助社员权又包括不受公权力专横干涉权和不受外部资本控制权。 不受公权力专横干涉权是指社员集体享有要求公权力对合作社的监管，除为“履行特定的监管责任所必需”外，不得干涉社员进出、设立和管理合作社的权利。该权利的内涵包括：首先，被允许的公权力对社员集体的影响只能是监管性的，因为市场经济背景下政府的角色是“监管性”而非“行动性”的。其次，实施监管必须具有为“履行特定的监管责任所必需”的正当性，即仅在合作社的行为可能危及或损害社会公共利益的场合才可以监管，且这里的“可能”限定为现实的可能而不是抽象(非现实)的可能。其三，社员入社自愿、退社自由，公权力不得强迫入社和禁止退社，不得一厢情愿地包办合作社。其四，社员民主控制合作社，公权力不得干涉社员对合作社本身的管理(如政府安排公职人员在合作社中担任管理人员、要求合作社的经营决策经政府批准)，也不得要求社员负责合作社之外的事情(如承担社区义务)。 不受外部资本控制权是指在合作社与外部主体的融资关系中，社员有权拒绝外部主体对合作社的控制要求。该权利的内涵包括：首先，外部主体是合作社之外的任何非政府主体(若政府要求控制合作社则属于前面所说的“专横干涉”)，可以是合作社资金的提供者也可以是非资金提供者(如与合作社进行产品交易的主体、给合作社提供帮助的主体)。其次，外部主体所索取的“控制权”是指足以影响社员民主控制和社员自治的“控制权”。市场经济条件下，合作社内部的股权结构正在发生变化(如引入社员投资股)，也有引入外部股权的现象，但是，外部主体所索要的“控制权”并非一定表现为通常所理解的对合作社“持多数股”，很多情况下，一个不持有合作社大量股份的外部主体也可以影响社员民主控制和社员自治，甚至在不持有任何股份的情况下依靠协议的约定也可以影响社员民主控制和社员自治。其三，这种权利的行使除了表现在社员对外部主体控制权要求的拒绝，更通常地表现在合作社被控制后(如因合作社由内部人控制或管理人员滥用职权接受外部资本的控制要求)请求有权机关对控制的无效确认。 2.生存弱势社员权 与生存弱势社员集体获得外部帮助诉求相对应的社员权，是指社员集体享有与同类弱势群体进行互助合作的权利和从政府获得帮助的权利。与前述“自助社员权”内容不同的是，生存弱势社员权对应的义务主体既可能是“为”特定行为(如政府给合作社提供帮助)，也可以是“不为”特定行为(如反垄断法执法机构对合作社联合行为予以反垄断豁免)。此外，由于这项权利源于社员的生存竞争弱势地位，当社员的弱势地位发生改变后，这项权利就不复存在。 与同类弱势群体互助合作权是指社员集体享有与其他合作社社员根据互惠原则进行互助合作的权利。该权利的内涵包括：首先，社员互助合作的对象只能是“其他合作社社员”。弱势群体有很多，但只有合作社制社员群体才是以互助合作方式改变生存弱势地位为目的的，为改变生存弱势地位，此合作社社员需要与彼合作社社员进行互助合作。这也表明，互助合作并不限于同一类合作社的社员之间，社员集体进行互助合作的对象是任何“合作社制”的社员集体。其次，社员之间的互助合作以互惠原则为基础。这种互惠通常属于增进共同利益的交换(互惠)，如松散型联合或协同一致行为、合并、组建联合社、组建行业自律组织，这有助于改变所有社员在其与自然和其他竞争者竞争中的弱势地位。少数情况下也可能出现直接的利益交换(互惠)，如在“专业合作内置金融合作”模式下，专业合作社与金融合作社之间就存在直接的利益的交换。其三，这种权利所指向的义务主体除基于互惠原则而进行互助合作的其他合作社社员，同时还包括公权力，如要求反垄断立法、执法机关对合作社社员之间的互助合作行为(联合、协同一致、合并等)予以反垄断豁免。 获得政府帮助权是指社员集体享有要求政府帮助合作社发展的权利。该权利的内涵包括：首先，政府的帮助要符合合作社本质和发展规律，这种帮助不一定是政府一厢情愿设想的有助于合作社发展的“帮助”(如包办合作社、入股合作社)，当然更不应当是名为帮助实为控制的专横干涉。其次，帮助的方式多样，可以是直接的，如财税扶持，也可以是间接的，如提供合作社教育。其三，政府提供帮助应当有度，即使是符合合作社本质的帮助也应当注意方式，否则就会损害社员的自助属性，导致社员对政府的依赖和道德风险的发生。 值得注意的是，由于集体社员权均为对合作社以外主体的权利，而社员集体对外并不具备法定的独立主体资格，因此，上述集体社员权依然需要由社员集体的代表者——合作社——来对外行使。从域外合作社立法实践看，集体社员权的名义享有者均为合作社。⑨但上文的分析已经表明，合作社本身并无享有此类权利的基础。 在当代，合作社只是普通市场主体的一员。⑩在激烈的市场竞争中，合作社与其他任何民商事主体一样，要平等地参与市场竞争，同样地优胜劣汰。但是，透过合作社这个被法律拟制的具有独立人格的外壳，我们很容易发现被合作社所代表的社员集体是生存弱势者的集合，他们为改变生存竞争弱势地位和实现自身的发展而组织起来进行互助合作：如分散的农户相对于连接农产品与市场的商贩而言是弱势的，才有水果、蔬菜、苗木等各种农业合作社；消费者相对于商品生产者和经营者而言是弱势的，才有各种消费合作社；出租车司机相对于其所属的、收取管理费(或份子钱)、享有出租车经营权的公司而言是弱势的，才有城市出租车运输合作社；从商业银行等机构难以获得贷款的低收入者是弱势的，才有各种信用合作社；被商业保险公司拒之门外的农民是弱势的，才有农业保险合作社；没有能力从房产开发商处购买住房的低收入者是弱势的，才有住宅合作社；支付不起私人诊所高昂费用的低收入者是弱势的，才有医疗合作社；支付不起殡葬公司高昂收费的低收入者是弱势的，才有殡葬合作社；支付不起私立幼儿园高昂费用的上班父母是弱势的，才有幼儿园合作社，等。显然，这些弱势群体的独特利益诉求是他们的外壳——被民商法定位为无差异市场主体一员的合作社——所不具有的。如果立法继续忽视这些为改变生存竞争弱势地位和实现自身发展而进行互助合作的社员集体的独特利益诉求，他们的生存弱势地位就难有改变的希望，至少难有通过加入合作社以互助合作方式发生改变的希望。 ①社员权为“个体成员对社团的权利”：如，谢怀栻先生认为，“民法中的社团的成员(社员)基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。”参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期。又如，史尚宽先生认为：“社员权者，社团法人之社员对法人所有之权利也。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。再如，刘得宽先生认为：“社员权者，构成社团社员，基于社员资格，对社团所具有之一种概括性的权利。”参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2005年版，第36页。 ②《农村信用合作社管理规定》第2条第2款、《农村资金互助社管理暂行规定》第4条分别将农信社和资金互助社界定为“企业法人”，享有民事权利和承担民事义务，同时，两个立法所规定的社员权均指个体性社员的权利，没有体现社员集体的独特利益诉求；《农民专业合作社法》较前两法有进步，该法第7章专章规定了“扶持政策”，显然，获得外部帮助(如政府扶持)是弱势社员集体所需要的，但其利益诉求并不止于此，其他利益诉求在该法中基本上没有得到反映。 ③Morris Altman,History and Theory of Cooperatives,International Encyclopedia of Civil Society,edited by Helmut Anheier & Stefan Toepler(New York:Springer,2010),p.568. ④莱弗艾森的合作思想主要基于自助，自我管理和自我负责原则。随着时间的流逝，莱弗艾森合作社开始发展壮大，它们又增加了另外4项原则，即目标一致性原则，自愿原则，开放入社原则和地方化原则。参见汉斯·梅里契克(前联合国粮农组织总部机构与农业改革部人力资源处顾问)：“农业合作社——立法原则与新动向”，冯兴元译，载汉斯·梅里契克、李惠安主编：《合作社法国际研讨会论文集(北京)》，中国农业出版社1996年版，第125-126页。 ⑤《关于合作社界定的声明》指出：合作社是建立在自助、自担责任、民主、平等、公平与团结的价值基础上的。合作社社员继承合作社创始人的传统，信奉诚信、开放、社会责任与关怀他人的伦理价值。 ⑥一个显而易见的例证就是，随着市场经济的普及，亚洲和很多发展中国家的政府对待合作社的态度逐渐趋同于欧美国家。例如，进入二十世纪70年代后，韩国政府不再干涉农协内部事务，仅是充分利用农协这条管道，发挥农协在政府和农民间的桥梁和纽带作用。到二十世纪90年代，合作社与政府的关系甚至被定位为合作伙伴关系，如1984年在新加坡举行的“亚洲合作社立法研讨会”便提出“政府和合作社作为发展的伙伴”的关系。参见管爱国、符纯华著：《现代世界合作社经济》，中国农业出版社2000年版，第63-64页、第26页。 ⑦“在20世纪初，非洲和多数亚洲国家的合作社在殖民统治下或在国民革命政府的领导下经历了它们最大的扩张期……在当时，‘有引导的民主’和‘父权主义’被视作为美德……它在总体上增加了合作社对政府的依赖性并削弱了合作社的独立自主性。其结果是，合作社经理和初级社员之间的直接联系的可预见性受到了削弱，对社员的服务质量下降，服务范围缩小。这导致了社员的参与程度低、合作社管理效率低下、腐败现象严重、合作社无力筹集足够的投资资本、经营绩效较差。”参见约翰·G·劳斯(前联合国粮农组织总部合作社与农村组织组高级官员)：“联合国粮农组织在发展独立自主的农民合作社方面的最新经验”，冯兴元，译，载汉斯·梅里契克、李惠安主编：《合作社法国际研讨会论文集(北京)》，中国农业出版社1996年版，第135-136页。 ⑧正如斯密所说，“人总是需要有其它同胞的帮助，单凭他们的善意，他是无法得到这种帮助的。他如果诉诸他们的自利之心(self-love)，向他们表明，他要求他们所做的事情是于他们自己有好处的，那他就更有可能如愿以偿。任何想要同他人做买卖的人，都是这样提议的。给我那个我想要的东西，就能得到这个想要的东西，这就是每项交易的意义；正是用这种方式，我们彼此得到自己所需要的帮助的绝大部分。”参见[英]亚当·斯密：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版，第18页。富勒也指出，“每当一项对义务的诉求需要为自己需找正当化理据的时候，它总是会求助于某种类似于互惠原则的东西。”参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第25页。 ⑨当前许多国家和地区已经通过立法确认了集体社员权，形式上的权利主体为合作社，但正如正文部分已经论述的，实际上的权利主体为社员集体，这些代表性立法及其条款可参见：(1)关于不受公权力专横干涉权、不受外部资本控制权的立法。如巴西《宪法》(1988年)第5条“平等”第18项(XVⅢ)，《越南社会主义共和国合作社法》第5条，韩国现行《宪法》(1987年)第123条第1款第5项，《菲律宾合作社法典》第2条“政策宣言”。(2)关于与同类弱势群体互助合作权的立法。如《越南社会主义共和国合作社法》第48条“合作社联合体”部分，日本《农业协同组合法》第65条“合并的必要条件”部分，芬兰《合作社法》第152条；美国1914年《克莱顿法》第6节，1922年《卡泊—沃尔斯台德法(Capper-Volstead Act)》第1节，日本《农业协同组合法》第9条，德国《反限制竞争法》第28条“农业”部分。(3)关于获得政府帮助权的立法。如1986年《菲律宾共和国宪法》第12章“国民经济和国家资源”第15条，巴西《宪法》第174条“国家和经济”第2项、第3项、第4项，《越南社会主义共和国合作社法》第5条“合作社的国家政策”，《菲律宾合作社法典》第2条“政策宣言”，日本《农业协同组合法》第6条“课税特例”、第73条—8“经费的补助”，美国1986年修订的《联邦信用社法案》第122条。 ⑩国外如《俄罗斯联邦民法典》第107条第1款规定“生产合作社是商业组织”，《芬兰合作社法》第1条第1款规定“合作社是其社员设立的企业”，《德国工商业与经济合作社法》第17条第2款规定“合作社适用商法典意义上的商人，只要本法不存在与之相抵触的规定。”