现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策，本文主要内容关键词为：商业银行论文,法律制度论文,对策论文,缺陷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着金融全球化的急剧扩张和金融创新及信息技术的突飞猛进，商业银行运行的复杂性和不确定性正在迅速增加。当前，我国银行业的系统风险仍在积聚，大量不良资产的显性化和全行业发展的迟缓表明我国商业银行制度安排存在着某些缺陷，急需一场深刻的变革。而WTO规则下金融开放的倒逼，也使得完善我国商业银行破产法律制度成为当务之急。本文试图从国外商业银行破产的实践和理论变迁中，寻找银行破产的法理基础；从对我国现实法律环境的客观分析中，探明现有银行破产法律制度的缺陷；从对银行破产制度的制约因素分析中，澄清困扰我们的错误认识，从而为以金融立法来完善我国商业银行破产制度的方式提供理论支持。
一、商业银行破产的实践与理论
在资本流动性非常强的现代市场经济中，与其他公司一样，商业银行也始终存在着倒闭的风险。以完善的市场退出机制来推动银行合理配置资源，控制经营风险，实行竞争中的优胜劣汰，是市场经济的必然，也是商品竞争的一种法律表现。银行破产作为一项保全债权和救济债务人相结合的有效制度，已被视为现代商业银行法律体系中一个极为重要的组成部分。
（一）银行破产的实践与立法
在美国，1989年有205家银行破产，1990年有160家银行破产，1991年有109家银行破产，2000年有七家银行破产，2003有两家银行破产；其中，1984年位列美国十大银行之一的大陆伊利诺斯银行破产，1991年初拥有230亿美元的新英格兰银行集团破产，2001年7月拥有资产超过20亿美元的苏比利尔银行破产。在日本，泡沫经济的破灭打破了银行不破产的神话，1995年8月木津信贷协会破产，同月地区性兵库银行破产，1995年12月大阪信贷协会破产，1996年3月第二级地区性银行太平洋银行破产，1996年11月地区性的阪和银行破产，2002年6月Tokyo Sowa银行破产。在德国，2002年初惟一的一家经营者负无限责任的私有银行——施密特银行破产。在亚洲、南美、东欧等地区，近年来更有数以千计的银行宣告破产。
在美国，按照《联邦储备法》的规定，联邦存款保险公司负责安排资产额在5亿美元以上的濒临破产的银行与其他银行合并，并支持一个新成立或业已存在的机构收购破产银行的资产并承担其债务；同时，作为负责主持商业银行破产事宜的主管权力机关，联邦存款保险公司将组织、管理和安排银行破产时资产清理、破产财产的清算及债务偿还等事宜；此外，作为最后手段，联邦存款保险公司还将对破产银行已投保的存款进行理赔。在德国，《联邦信用业法》规定，银行在被接管重整期间，问题仍不能解决，其业务领导人必须立即就此向联邦银行监管署报告，在此情况下应开始破产程序。联邦银行监管署就必须请求法院按法律程序对信贷机构进行破产清理。如果银行要求法律上的和解，也需要得到联邦银行监管署的同意。在芬兰，根据《芬兰银行法》的规定，在停业整顿期间，当事银行如果通过其他办法不能扭转局面，可以考虑与经银行检查署认可的另一家银行合并。如果各种补救办法均不能有效，根据银行检查署的建议，财政部可以下令关闭当事银行，并采取强制行动予以破产清算。在挪威，其《银行法》规定，财政部指定的接管委员会应尽力促成接管银行与其他银行合并，或由其他银行收购它。如果一年之内该银行仍不能恢复正常，或被其他银行兼并收购，那么接管委员会就不得不对其进行清理，并根据《银行破产法》的有关规定，清算其债权债务。在俄罗斯，国家杜马（议会下院）于2001年通过了对《中央银行法》、《银行和银行活动法》和《信贷机构破产法》修正案，目的是对问题银行采取防范措施，防止从破产银行转移资产，严格追究银行领导层对银行破产所承担的责任，以及简化破产清算手续等。根据修正案，银行宣布破产后，临时成立的清算委员会有权向仲裁法院提出申诉，要求检查破产银行三年来的业务状况。对破产负有责任的银行行长和理事会成员将在五年内被禁止担任任何银行的领导职务。修正后的法律不仅严格监督银行破产程序，而且采取各种措施防止银行不负责任地宣布破产。在亚洲，1997年的金融风暴后，韩国、泰国及印尼等国都颁布了新的《银行破产法》，使银行不再是国家保护伞下的无风险者，对于每一个经营不善的银行来说，破产问题都是一种切实的威胁。
在我国，《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院宣告其破产”。这一条款确立了商业银行作为一个仅以其全部法人财产独立承担民事责任的独立民事主体的法律地位，明确了作为金融企业的商业银行在市场经济条件下因经营失利不能支付到期债务可以破产的法律制度。
（二）银行破产的法理变迁
从各国银行破产立法的制定和修改来看，其法理基础随着银行破产实践的发展而发生着改变。
1.从一般破产到对存款人的特殊保护。银行破产最初源于商人破产制度。早期对商人破产的立法将银行列作商人主体之一，如英国1705年法和美国1800年法，明确规定只适用于商人，比如银行、经纪人、保险商及海上保险商等。之后，破产法演变为对商人及非商人的一般性调整，即一般破产主义，适用于所有的自然人、法人、非法人团体以及遗产，适用对象无限制，其法理基础是平等的法律观念。平等最初是一种社会观念，在其作为近代资本主义政治法律制度的价值目标之前，早已为远古的哲学家所推崇。从人类历史发展来看，平等这一制度或思想始终都是社会正义的化身，也是法律价值体系中首要的构成内容。在法学范畴内，主体的机会平等是平等最重要的含义，亦即是民事主体要平等的被对待，在权利能力上必须平等。商业银行作为以盈利为目标的企业法人，和其他民事主体一样依法获得破产资格，因而银行在破产能力上应该和其他民事主体没有差异。早期的银行破产被平等的纳入破产法的一般程序和规则中，作为一种民事行为而没有任何特殊之处。然而银行高负债经营的先天模式造成的流动性支付风险始终存在，使得银行信用存在先天的缺陷，适用一般的破产程序和规则容易使银行破产风险传染，形成整个行业的系统性风险，导致银行信用的全面崩溃。这在周期性的经济衰退中表现得最为明显，并且促成了危机的扩大和深入（注：1929年纽约股市暴跌，使得部分进行股票投资或向投资人大量贷款的银行因为支付困难而破产。银行破产同样适用破产免责制度，使得破产银行的债务（主要是存款）得不到足额清偿，债权人（主要是存款人）的大部分财产荡然无存，恐慌席卷了全美国的存款人。由于担心其他银行破产，人们纷纷从银行里提取现金，导致许多银行因为挤兑而破产。这场金融大恐慌使美国有5000多家（约占银行总数三分之一）银行破产，严重破坏了社会经济和金融的正常运行。）。
银行破产虽然是市场竞争的必然，但是适用一般的破产程序和规则，则会对本已薄弱的银行信用基础造成更大的冲击，放大了银行破产的风险，因而修正银行的一般破产法势在必行。凯恩斯主义为国家干预经济找到了理由，也为银行破产的特殊立法指明了方向。美国联邦破产法中明确规定此法不适用于银行，银行破产适用特殊的原则和程序，其中最重要的一项是银行破产的信用增强制度——存款保险制度。1933年美国制定《格拉斯—斯蒂格尔法》，确立存款保险制度，并于1934年1月1日成立联邦存款保险公司。该制度在美国的运作成功对其他国家产生了积极的影响。1960年，土耳其建立了“银行清算基金”，1962年印度建立存款保险及信用保证公司。此后在60～90年代，菲律宾、德国、加拿大、黎巴嫩、日本、英国、比利时、智利、西班牙、阿根廷、荷兰、法国、瑞士、意大利、韩国及我国台湾省等以美国为蓝本纷纷建立自己的存款保险制度。实践证明，由于存款保险制度在银行破产时保护了存款人的利益，从而增强了银行信用，缓解了银行破产对金融体系的冲击。存款是整个银行信用制度的基础，存款人在银行法律体系中居于特殊重要地位。银行破产时，如果存款人的利益得不到保护，那么就可能引发恐慌扩散和挤兑狂潮。这样，银行业先天存在的流动性支付风险凸现将导致全行业信用的崩溃和更大的危机。国家不能放任这种情况的出现，必然要通过政府于预来增强银行信用，保护公共利益。美国《格拉斯—斯蒂格尔法》把建立存款保险公司的目的表述为：(1)重振公众对银行体系的信心；(2)保护存款人的利益；(3)监督并促使银行在保证安全的前提下进行经营活动。日本《存款保险法修改法案》第1条明确规定此保险制度的目的是保护存款人的利益，在金融机构停止支付存款的场合，存款保险机构必须对金融机构支付必要的保险金，并对破产金融机构的合并或营业转让进行适当的资金援助，以维护信用秩序。以存款保险为核心的银行特殊破产制度的建立，体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想，其法理基础也从平等的法律观念突破到对公共利益的保护。
2.从对存款人的特殊保护到破产预防。存款保险制度的成功增强了政府干预银行破产的信心。银行破产意味着整个信用体系开始动摇，对经济和社会影响重大。出于对社会效应的考虑，政府更应该尽早发现并解决问题，同时竭力通过各种有效途径使面临倒闭的银行起死回生，维护银行体系的完整和全社会的安定。因此，现代银行破产法不仅倡导破产还倡导破产预防。在银行破产法中，破产与破产预防同时出现，设计出多种可供当事人选择的程序，既有用于丧失破产银行主体资格的破产程序，也有用于拯救银行破产的预防程序。现代银行破产法不仅仅是概括执行、优胜劣汰和破产免责的工具，而且还成为化解财务危机、帮助银行重建及通过再建偿债的法律手段。在美国，银行的全面报告责任已经确立，对有问题的银行，政府可以实行特殊的报告和检查制度，对面临危机和破产的银行可以实行连续的监视。如果管理当局和法院发现一家银行即将破产，就会采取强烈的干涉行为，进行补救或者强制性兼并甚至关闭和接收，而不需要其达到法定的破产条件。
银行破产预防措施包括：(1)改变管理行为，包括严格贷款标准，避免不成功的或有风险的贷款投资，减少借款风险，并且减缓发展，缩减人事、分支机构或其他的一般开支。(2)暂停或撤换主要管理人员、高级职员和董事，纵然他们可能是银行的重要股东。(3)通过吸收更多的投资者或对现有的股东征收资金，扩大可用资本，或者从联邦存款保险公司或联邦储备获得可能的资本贷款及援助。(4)由其他经营良好的银行来购买面临破产的银行，承接其全部债权和债务。转卖既可以采取收购方式也可以采取兼并方式。在这种方式下，如果被购买企业的债务超过债权，联邦存款保险公司将补足超出部分；而且，购买方可以在一定时期将证明无用的资产还给联邦存款保险公司，后者退还等值的金额。(5)根据联邦法律，联邦存款保险公司可以通过建立一个临时性的机构接管面临破产银行的运作，同时寻求最后的解决办法。其一是建立“新”联邦银行，全面接管受托银行的经营。该银行由联邦存款保险公司负责业务和提供资金。然后托管人向民间招募购股人。如果招股不成，托管人必须在两年内寻求购买人或关闭该银行。其二是在寻求最终处置途径时建立临时银行，由联邦存款保险公司提供运作资金收购面临破产银行的资产和债务。临时银行必须在两年内找到购买人，或通过私有化出售银行股权给私有公司或关闭。银行破产预防制度的确立，不仅能够实现银行破产所要达到的最优的资源配置效果，而且还可以实现真正意义上的整体效率最优。破产是银行经营失败退出市场时的最后一道关口，法律必然要在关口设置一些措施，淘汰失去竞争优势的银行，挽救有复苏希望的银行，从而避免淘汰率过高造成的金融秩序的动荡、社会经济的失衡以及社会资源的浪费。这样，现代银行破产法中，存款人的银行存款和银行业的整体信用越来越成为侧重保护的目标，破产清算越来越成为特定情况下加以使用的特别措施。银行重整和财务康复等破产预防目标已经为各国银行破产法所广泛接纳，债务的清偿已不再是银行破产立法和司法的惟一主题。可以说，从破产到破产预防的发展，体现的是银行破产法的功能从传统到现代的转变。银行破产预防制度的建立不是对银行破产功能的排斥，而是使银行破产法对债权债务的调整由消极变为积极，由自发走向自觉。因此，银行破产预防制度是对银行破产法的完备和精确，是对银行破产法的丰富和发展。至此，银行破产的立法理念也发展到对公共利益、破产银行以及包括存款人在内的所有债权人利益并重的阶段。
二、我国商业银行破产法律制度的缺陷
我国商业银行破产法律制度是由《商业银行法》、《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释和行政法规、规章等法律条文组成。除《商业银行法》第71条“银行破产必须经中国人民银行同意”以及“破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”的规定外，我国商业银行的破产与其他企业法人的破产没有差异，均按照其所有者的性质而分别适用《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。这样从立法上看，我国银行破产的理念似乎倾向于一般破产。然而，一般破产已经被实践证明不适合现代商业银行，已为各国的银行破产立法所摒弃。同时，我国作为从计划经济向市场经济转型的发展中国家，对银行业的政府管制之严格、政府干预之强烈，也是众所周知的事实。形成此二律的矛盾：一方面，出于对公共利益和社会效益的考虑，政府要求强制性规制银行破产；另一方面，现行的法律制度却规定银行破产没有特殊性。其结果是政府采取行政手段来限制银行破产，用不确定的、非系统的和次优的政策性调整来取代法律调整。这样，我国商业银行破产仅有法律上的概念性规定，而没有法律的操作性实质。实践中没有银行破产的案例便是明证。这表明，我国商业银行破产法律制度存在严重的结构性缺陷。
1.存款保险制度的欠缺。商业银行实质上是有限责任公司，是经营货币这一特殊商品的特殊企业。根据我国现行银行破产法律的规定，银行如果破产，最后所负的责任只能以其注册的资本金为限。如果破产银行的全部财产用于清偿债务后仍有无法清偿的债务，此债务即归于消灭。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，再支付存款的本金和利息，无疑使存款人的财产损失风险积聚。虽然破产银行因为被宣告破产、其法人主体资格归于消灭而摆脱了作为债务人的困境，但是存款人却会因为不能确定银行是否有足够的现金来清偿存款本息而恐慌，这样必然会动摇整个银行业的信用体系。随着金融市场竞争的加剧和金融风险的显性化，危机银行的出现会日益增多，保护存款人利益、维护社会安定的必要性也越来越明显。如果没有相应的法律规定，必将会引起不良连锁反应。为了保证我国存款人权益不受损害，维护整个金融体系的稳定，目前急需建立存款保险制度。存款保险制度具有事前保障金融安全的功能，如果银行资产质量严重恶化、出现经营危机或有破产危险之时，存款保险机构可以通过派专业人员帮助并监管该银行进行整改等方法进行援救，从而避免该问题银行转化为破产银行。而且存款保险制度还具有事后保障金融安全的功能。如果出现确实无法挽救必须破产的银行，存款保险机构依规定负责偿付存款人的存款，并规定最高的偿付限额。存款保险制度的这项功能，既具有保护存款人利益的作用；也在一定程度上切断了债务链条，对社会稳定和经济生活正常运转具有非常重要的作用。存款保险制度中的部分存款赔偿制度，也形成对商业银行的外部压力，具有优胜劣汰、促进商业银行改善经营的功能。在部分存款赔偿制度下，存款人在选择存款银行时，必然会挑选经营业绩佳、服务好、安全可靠的银行，这将构成对经营不善的银行巨大压力，促使商业银行不断提高管理标准。因此，存款保险制度作为非常金融事件的减振缓冲机制，应该成为保障我国金融安全的重要环节。我国银行破产立法更应将其作为保护存款人利益、稳定银行体系的破产银行信用增强制度而加以确立。
2.相关信息披露制度的缺陷。商业银行信息披露是指商业银行依法将反映其经营状况的主要信息，如财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等信息真实、准确、及时、完整地向投资者、存款人及相关利益人予以公开的过程。由于银行特殊的经营对象、特殊的经营方式及特殊的资产结构等原因，使处于弱势地位的金融交易主体（主要指存款人、投资者）在与商业银行的交易过程中直接面对银行破产的风险。在银行破产法律体系中建立银行信息披露制度的最直接、最根本的目的就是为了让包括存款人、投资者等在内的金融交易主体获得保障交易安全所必需的信息，使其在交易中能及时决策自己的投资行为并规避风险。金融市场交易是以平等为核心原则的自主交易，各交易主体的地位是平等的，即彼此平等地享有权利和承担义务。获取相关信息是金融交易主体一项最重要的权利，也是信息使用方（主要指存款人、投资者）实现在交易中的平等地位所必不可少的条件。因此，规范信息提供方——银行的信息披露行为，也是金融交易相对人（主要指存款人、投资者）独立承担银行破产风险的前提。在银行破产法律制度中，合理安排金融信息的透明度，让市场交易者能够有效和准确的预计银行破产的潜在危机，从而自主的避免风险，这也是国际银行业的惯例。2002年5月20日我国人民银行颁布了《商业银行信息披露暂行办法》，对商业银行信息披露的原则、内容、方式和程序做出了总体规范；然而该《暂行办法》只是原则性、一般性的规定，不能形成制度化的银行破产信息披露规则，难以起到完善现行商业银行破产信息披露法规的作用。就银行破产的具体要求来说，还存在数据失真、风险披露不足及规范性不强等问题，主要表现在：(1)信息披露不真实。例如，我国商业银行在计算资本充足率时，常常把作为贷款的呆账准备金计算在附属资本内；而按照国际银行业的通常标准，只能在准备金与资产减值无关时，才可以将准备金纳入资本充足率的计算。将呆账准备金作为附属资本来计算资本充足率，高估了银行的资本充足率，不能真实反映我国商业银行的经营风险。(2)信息披露不充分。披露的信息没有充分反映非财务数据，缺乏管理数据，对信用风险、市场风险和流动性风险的定性与定量分析不足。(3)信息披露不规范。目前相关法律法规中，欠缺银行信息披露的准则，对会计原则的一致性没有要求，对最为核心的风险披露没有强制性规定，还缺乏对银行破产的特殊披露程序。对银行破产来说，信息屏蔽的成本是巨大的，一旦累积的风险爆发，一家银行破产就可能会严重动摇公众信心；而在信息披露制度不完善的情况下，信息不对称带来的系统风险仍然存在。在这样的法律环境中，银行破产的功能将会扭曲和紊乱。
3.银行破产预防制度的欠缺。我国破产预防制度仅限于《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》中关于一般破产的破产和解和破产重整制度。对于银行破产的破产预防制度则没有特殊规定。从技术上讲，进入破产程序的银行管理者是没有能力与债权人就清偿债务、支付存款等问题达成协议的。除非银行得到了监管者的大力支持，否则一般的破产和解和破产重整是没有意义的。我国撤销金融机构的实践也表明，没有中国人民银行的干预，预防破产的目的就不可能实现。虽然《商业银行法》第71条规定“银行破产必须经中国人民银行同意”，但是没有具体的法律程序和规则作支撑。因此，在破产程序中，国家对有问题银行进行破产前的强制修复尚没有法律的可操作性。把既定的事实形成法律条文，建立国家干预下债权人与债务银行之间解决破产问题以及解决后恢复银行正常经营的法律基础和法律程序，成为国家介入银行破产的必然要求。同时，健全的银行破产预防制度对于防止恶意破产申请、稳定金融秩序也具有显著的功效。法院受理银行破产申请之后，如果债权人或破产银行一方申请破产清算而另一方或监管者申请进行破产预防的，破产预防程序优先于破产清算程序。这样，可以防止破产银行假借破产程序逃避债务，因为破产银行提出破产申请后，债权人或监管者可以申请破产预防以为对抗；又可以防止不当破产申请毁损银行商业信誉，因为假定债权人意图通过滥用破产申请权向银行实施某种威胁，银行或监管者则可以通过破产预防程序以避其害。
4.银行破产域外效力的欠缺。当国际经济交往不发达和金融市场相对封闭时，一国的银行破产法律在他国有无效力或许不具有实际意义；然而，当国际经济交往在经济生活中占据一定地位、金融市场逐渐开放时，金融全球化已经不可逆转，银行破产的域外效力问题也就逐渐突出。银行破产的域外效力从特定角度看包括两个方面的内容：一是本国法院做出的银行破产裁决在外国的效力；二是外国法院的银行破产裁决在本国的效力。由于银行破产的域外效力问题涉及破产的管辖权、准据法和破产效力等方面问题，其复杂性不言而喻。随着WTO金融服务贸易规则所确立的市场准入和国民待遇原则在我国的适用，来我国开办分支机构的外资银行将急剧增加；而在国外设立分支机构也将成为我国银行业发展的当然选择。然而我国有关银行破产的立法，均没有规定银行破产的域外效力问题，这明显不能适应市场经济发展的需要。这个立法盲区对我国的国家利益和银行业的利益可能造成潜在的重大损害。因此，必须重视银行破产的域外效力问题，并在立法中予以明确规定。
5.银行破产责任制度的缺陷。经营者的责任对于银行业的发展至关重要。就市场机制来说，银行破产是经营失败的结果，因而必须建立相应的责任追究机制和责任威慑机制。确立经营者对银行破产所应承担的责任自然成为银行破产立法的目标之一。然而追究行政责任是我国破产制度的特点之一，对银行经营者在破产法上的犯罪行为却没有明确完整的刑种和法定刑，远远没有达到罪刑法定原则的基本要求。而对那些有故意或者重大过失行为的银行经营者的民事责任，也没有完备的实体与程序法律依据。因此，处理银行破产中的违法行为时，适用法律责任手段进行制裁的情况比较少。这样，金融交易主体（主要指存款人、投资者）因经营者违法行为而蒙受银行破产损失时，便无法求助于司法救济。
三、我国商业银行破产法律制度的完善
长期以来，我国对银行危机的处理都是由人民银行采取行政手段。人民银行处理危机银行的操作依据是《金融机构管理规定》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》、《关于中国人民银行再贷款管理若干规定的通知》及《金融机构撤销条例》等法规和规章。就法理基础而言，这些法规和规章调整的是行政行为，而不是民事行为；而银行破产是典型的民事法律行为，银行破产法律应该归于民商法律的范畴，故这些法规和规章无法替代银行破产法律。就法律效力而言，这些法规和规章的法律权威和效力次于破产法，如果两者发生冲突，就应该适用破产法的规定。就制定程序而言，这些法规和规章的制定具有较大的随意性和局限性，也使得其处于不协调、不稳定的状态。就实际效果而言，这些法规和规章过于空泛，仅是对各种处理措施作了概念性的描述，针对性不够，操作性较差。因此，人民银行对危机银行的监管行为无法涵盖银行破产的法律行为。但由于现行商业银行破产法律制度存在着严重的结构缺陷，致使其功能不能实现。矛盾之下，政府不得不严格限制银行破产，用指定托管和强制关闭等行政手段来处理应该进入破产程序的银行。这样，本应该遵循市场规则的商业银行业便存在着过度的行政干预空间。人为裁度的行政监管手段不仅监管效率低下，而且破坏了市场规律，损害了经济效率，甚至会加剧系统风险（注：1997年海口城市信用社因挤兑出现支付困难，监管部门强制由海南发展银行托管乃至兼并，这一由行政策划的兼并重组并未能彻底清除金融风险。1998年海南发展银行因为兼并28家信用社、托管五家被关闭的信用社而导致自身经营恶化，出现客户挤兑的情况。为了保护海南发展银行，国家急调了34亿元资金救助，但只是杯水车薪。无奈之下，海南发展银行不得不惨遭关闭。）。正是因为商业银行破产处于法律的真空状态，风险暴露时无法可依，只能借助临时性行政干预来解除金融危机，但结果适得其反，行政干预只是拖延了风险的爆发时间并且加大了风险爆发的力度。要改变这一局面必需健全银行破产的法律基础环境，通过完善立法来弥补商业银行市场退出机制法律缺位的严重缺陷，为国家介入银行破产提供法律支持，为制度化、规范化的监管创造条件。
制约我国商业银行破产的一个最重要因素是国家信用与商业银行信用的关系问题。一直以来，商业银行信用实际上由国家信用担保，不可能出现破产的风险。20世纪90年代中后期中国人民银行对多家信用社及商业银行危机事件的处理结果表明：中国政府作为银行的后盾，自始至终对所有存款人的利益进行绝对保护。即我国实行的是一种“隐性的”、没有明确法律条文规定的，用国家信用为银行信用担保的办法。不可否认，这一方式在很长一段时间维持了中国居民对现有银行体系的信心，确保了整个金融体系的稳定，对经济的稳步增长起到了积极作用。然而，随着市场经济的逐步建立和加入WTO后银行市场的开放，银行竞争更加激烈，个别银行的破产不可避免，这种国家信用担保带来的负面效应也日益显现。首先，没有国家信用担保时，存款人将根据存款安全性和收益性的不同，对经营稳健、风险较低的银行要求较低的存款利率，相应的对一些经营高风险业务的银行则要求较高的利率；同时，银行会自主地按照风险成本与收益相协调的原则选择自身的贷款项目，在追求利润、稳健经营、保护存款人利益之间寻找最优制衡。因此，现行的银行信用保护方式破坏了金融领域活动参与者的风险承担机制，不利于整个金融体系的高效、稳健运行。其次，由于国家信用担保是政府提供的，而目前法律上还没有明确的界定这种保护方式和保护规模，这就给予政府一个相机抉择的空间。政府可以根据自身的财务状况、出现问题的银行在整个银行体系中的地位以及对该银行倒闭成本的估计等因素，来考虑提供国家信用担保的大小。小银行和信用社在发生信用危机时，能否得到足够大的国家信用担保来避免破产，人们是无法得到准确而详实的信息的。这样，金融交易相对人（主要指存款人、投资者）在选择银行时，必然注重银行的规模大小及产权性质，势必造成的不公平竞争态势，既不利于提高银行业的活力和效率，也违反了市场规则和WTO的相关规定。再次，国家信用担保使银行破产风险转移给政府，这样会使银行漠视风险的存在，趋于从事高风险的业务，以换取高额利润。在经济繁荣期，这一模式会给银行和国家带来高额的回报；一旦经济转入萧条期，银行本身早就存在的高风险便会显现，呆账、坏账的比例大幅上升。当个别银行出现支付困难时，挤兑风潮极易形成。作为银行信用担保的提供者——国家便不得不深陷其中。这不仅对整个银行体系，乃至对国家、社会体系都可能造成冲击。最后，在国家信用担保下，国家对有问题的银行的救助及接管措施的实施，所需资金基本由中央银行承担。而中国人民银行作为非赢利性机构，这种救助与接管所需资金往往靠货币超经济发行，容易对货币流通造成不良影响，对保持货币政策的连贯性、人民币币值的稳定以及经济的长期发展不利。用国家信用为银行信用担保的方式，不仅扭曲了对经济主体的激励机制，阻碍了银行企业化改革和现代银行法律制度的建立，而且这种随意的、不确定的、缺乏连续性和前瞻性的处理方式造成了不同规模、不同产权性质银行间的不公平竞争。因此，国家信用担保应该从银行业退出，转而寻求一种更有效率、更市场化、更稳定、更客观、更公正的法律规制方式。
国外的实践表明，以完备的存款保险制度、信息披露制度、破产预防制度、域外效力制度以及破产责任制度等为核心的现代银行破产法律体系，能够有序释放和化解银行破产风险，有效维护银行业的整体信用，并且为银行业的合理竞争和效率提高提供稳定的制度环境。当前，严重的不良贷款问题带来的银行信用风险使我国系统性银行风险逐渐显性化，完善我国银行破产法律已刻不容缓。结合我国实际，银行破产法律制度的目标应该定位于既能够保证银行业的优胜劣汰，又能尽量避免个别银行的破产导致银行业系统性风险的发生，以及在银行危机发生后尽量的减少危机处理的成本和尽快恢复银行业的生机。因此，我国急需制定《商业银行破产法》，作为规范银行破产的基础法律。而单独制定一部切实可行的《商业银行破产法》其理由在于：第一，《商业银行法》规定商业银行为具有独立产权和独立承担法律责任的金融机构，其市场行为包括成立、营运及退出（破产）等应该由民商事法律调整。制定《商业银行破产法》是以民商事法律规范商业银行破产这一民事法律行为的合理方式。第二，银行破产的程序和原则有别于一般破产制度，而我国现行破产法律没有体现银行破产的独特性，对其简单修改也无法达到银行破产的特殊要求，因此制定单行的《商业银行破产法》比较适宜。第三，当前我国金融法律体系存在着不协调和矛盾的情况。特别是金融基本法律之间的不协调，导致了整个金融法律体系内部之间的不协调。在此情况下，按照特别法优于一般法以及新法优于旧法的原则，制定单行的《商业银行破产法》有助于提升银行破产的法律效力和实际功效。第四，现代银行破产法律体系包含如存款保险、信息披露和破产预防等多项制度，通过制定《商业银行破产法》对此进行集约规定，有助于协调相关法律制度，弥补法律缺陷。第五，制定《商业银行破产法》有助于坚定我国银行业改革和开放的信心，有助于金融立法与WTO规则和国际惯例接轨。
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