对商业秘密保护立法的几点认识，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,几点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业秘密保护立法的起源和发展
商业秘密顾名思义是工业竞争的产物，随同商品经济产生，伴随商品经济发展。尽管商业秘密能为经营者带来滚滚财源，但从法理上讲，把商业秘密作为财产保护并非无懈可击。从务实的角度看，对商业秘密的保护基本上是在18世纪信托关系产生，并与信托有关的法律关系引起法学界重视后，才陆续见之于一些判例。最早的案例之一是1762年的KEECH 诉SANDFORD案。根据该案，法官认为受托方不得利用委托方的资金为自己谋利，尽管这种利用不会对委托方的资金造成损失。在1851年的MORISON诉MOAT案中，JAMES MORISON发明了一种药品化合物，并把该发明告诉了其合伙人MOAT，俩人的合同规定，MOAT不得将此发明告诉任何人。在俩人的合伙关系结束后，MOAT的儿子将配方作为自己的发明进行了利用。MORISON以MOAT的儿子无权使用其发明为由，对MOAT的儿子提起了诉讼。法院根据衡平法认为其父将MORISON 的发明告诉其子违反合同，违背信义，判决MOAT之子停止使用该发明。判决并写道：（违背信义之诉）有时被视为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又视为是基于委托关系或信用关系而产生。在后者的情况下，这意味着法院确定的义务之标的是指向当事人的良心。因委托或信用而受益的一方有义务恪守受委托时或接受信用时的许诺。正如他违背信义或许诺时有义务对委托人给予赔偿一样。不论法理上的根据是什么，这种义务应当执行是没有疑义的。
从1851年至本世纪60年代之间的判例看，法官根据衡平法在没有合同明示或暗示的情况下也作出了类似的决定，体现了把对商业秘密的保护建立在了更为广泛的“公平原则”上的倾向。1948年，格尼法官在“SALTMAN工程有限公司等诉CAMPBEMMLL工程有限公司”一案中认为：恪守信用的义务并不局限于当事人有合同的情况。从而，如果被告在未经原告明示或暗示允许的情况下使用其直接或间接从原告处得到的秘密信息，就侵犯了原告的权利。1961年，EVERSHED MD法官在“TERRAPIN有限公司诉BUILDER’S SUPPLY有限公司等”案中引用了SALTMAN案例，指出：可以泛泛地说，在SALTMAN案之后，在信息应当保密的情况下，如果一个经营者把自己的信息告诉了另一经营者，则第二个经营者无权为与第一个经营者竞争的目的使用该秘密信息，在1969年的FRASER诉EVANS一案中，法院认为：对违背信义的管辖与其说是基于财产权或合同，不如说是基于“应当诚实”的责任。对1967年的SEAGER诉COPYDEX一案，法院认为：法院行使管辖权的法律依据是，“因信义而取得信息的人不得不正当地从该信息中渔利”的广义衡平法原则。
以上例子说明法律界对商业秘密予以法律保护的理论认识尚“仁者见仁，智者见智”，但这并不妨碍大家对盗窃商业秘密和对在竞争中使用以不正当手段或途径得来的信息的人应予以惩罚有一致意见。在关贸总协定乌拉圭回合的知识产权谈判（下称TRIPS）中，一些发展中国家在谈判中曾坚持商业秘密不是知识产权，不应作为知识产权予以保护。作为一种妥协，协议避开了商业秘密是否是知识产权这一问题，但仍规定保护，并对其给的保护与给知识产权的保护没有多大区别。众所周知，在专利制度下，申请人只有在充分公开其技术细节使本领域的专业技术人员读了说明书能实施后，才能在一段法定的时间内拥有对该发明的独占实施权。但根据TRIPS，一个企业可以保持其信息的秘密性，但他人使用了该信息却是盗版，是侵犯其产权，要被处以刑罚。这显然应当慎重对待，否则还有什么必要申请专利。由此，笔者认为，商业秘密是应当保护的，但商业秘密保护立法归根结底还是要在商业秘密拥有者的利益和公众的利益之间找到一个恰当的平衡点。
二、商业秘密保护立法的主要内容和与其它知识产权法的关系
商业秘密保护立法是为了解决信息作为一种资源，一种财富，给其拥有者和社会带来的种种利益和冲突，保护和反保护等问题进行规范的需要。有关问题包括：什么是商业秘密？商业秘密产生的前提或条件？商业秘密与公共利益的关系？在什么条件下构成对商业秘密的泄露？在什么条件下构成对商业秘密的侵犯？侵犯商业秘密应负的法律责任等。
商业秘密保护的法理根据在国外是“违背信义”（BREACHOF CONFIDENGE），TRIPS，用的是“违背诚实商业行为”的措辞。在TRIPS之中，商业秘密也叫未公开的信息（UNDISCLOSED INFORMATION），被归入了制止不正当竞争的范畴。根据TRIPS，成员国除对传统的三种不正当竞争行为，即混淆行为，毁誉行为，和误导行为应提供有效惩治手段外，还应有效保护未曾公布过的信息。根据TRIPS，对商业秘密的保护仅限于“他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露，获得或使用合法处于其控制下的该信息”的情况。TRIPS并规定，所谓“以违背诚实商业行为的方式”应至少包括诸如违约，泄密及诱使他人泄密的行为，并还应包括通过第三方以获得未披露过的信息（这里的第三方已知，或因过失而不知该信息的获得将构成违背诚实商业行为）。这一规定表明只有按约定，合同应予保密的商业秘密才产生受保护的权利。这一规定与保护商业秘密的传统理论根据，即“违背信义”论是基本一致的。在我国，虽然“违背信义”从来是贬义词，但直至我国颁布反不正当竞争法并该法生效后，“违背信义”才被明确是一种不正当竞争行为，违背信义者有可能被行政处罚或追究其侵权责任。从而，规范什么是“信义”？什么是“违背信义”是商业秘密立法的重要内容之一。
由于商业秘密既可以是技术信息，也可以是经营信息；既可以是产品、方法、工艺流程，也可以是经营者的经营计划、业务往来、人事变动、招标底数、投资报价等，故对商业秘密的保护也往往会与对专利，商标，版权，制止不正当竞争等知识产权的法律保护交织在一起。分清商业秘密保护与用其他知识产权法保护在性质和程度上的不同，将有助于商业秘密法的制订与实施。
1.与专利保护的区别
专利保护的客体是发明创造，不保护没有特征的经营信息。专利保护经向国家主管机关申请，并由国家主管机关审查、批准产生。专利保护的范围由权利要求的内容所决定。专利保护有时间性，地域性，独占性。
2.与商标保护的区别
商标保护的客体是其使用的文字，图形或者其组合。商标保护经向国家主管机关申请，并由国家主管机关核准注册产生。商标保护的范围以核准注册的商标标识为限。商标保护有时间性，地域性，独占性。
3.与版权保护的区别
版权保护于作品产生之日自动产生。但版权只保护作品的形式，不保护作品的内容。版权保护有时间性，地域性，独占性。
4.与反不正当竞争法保护的区别
在我国的反不正当竞争法中，侵犯他人商业秘密与假冒、权利经商、行贿、虚假广告、亏损性经营、毁人毁誉、搭售商品等各种不正当竞争行为并列，被视为是种种不正当行为中之一种。我国反不正当竞争法并规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的构成条件即
──商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
──构成侵犯商业秘密的条件如下：
(1)以盗窃，利诱，胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(2)披露，使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
(4)第三人明知或者应知前三款违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。
显然，(1)和(2)不论从哪个角度讲，都是一种侵权甚至犯罪行为，而规定在(3)和(4)的情况下产生受保护的权利则与TRIPS的精神更为一致。尽管我国的反不正当竞争法已为商业秘密保护的监督检查和法律责任作了原则规定，但商业秘密侵权的构成还有自己的条件，切实保护商业秘密也需要很多配套法规。在已有制止不正当竞争法之外，我国仍有必要对商业秘密保护专门立法。
三、我国制订商业秘密保护法的积极意义及需要注意的问题
不言而喻，在市场经济条件下，商品生产的生产、管理、经销等每一个环节都与商品最终的成本和质量有关，自然也与经营者在商场上最终的胜负有关。经营者只有不断采用新技术，新方法，不断优化管理手段，提高管理人员的素质，不断拓展业务往来，业务关系，吸引新的客户，开拓新的市场，才能在强手如林的商战中始终立于不败之地，才能从小变大，从弱变强，在消费者中建立起自己的形象，形成自己的市场。每一点真知灼见都来之不易，每一丝市场信息也往往价值连城，事关企业的成败。商场实际如同战场，“同行是冤家”从一个角度反映了经营者无可奈何的心境；“知已知彼、百战不殆”则是经营者和兵家均常温常新的铁的规律。在市场有限，资源有限的客观条件下，将自己生意兴隆的生产、管理、经销等资源或信息拱手让与他人无异于置自己于死地；防止他人采用不正当手段为竞争的目的盗窃、获取、使用其有商业价值、竞争价值的信息则是经营者不可缺少的防身武器。制订商业秘密保护法有利于健全我国的竞争机制，完善我国的知识产权保护，改善我国投资环境并促进企业完善自己的管理机制。我国制订商业秘密保护法时，尤应注意以下几点：
1.不为公众所知，有实用性，有经济利益的任何信息，虽然没有申请专利或商标保护，只要采取了一定保密措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。但商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下，泄露“商业秘密”是应当受到保护的。
2.商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、协议、约定、规定等规定了保密问题的，可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对此应有必要规定。
3.我国反不正当竞争法规定了侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，并视情节处以一万元至二十万元罚款。这是一种行政处罚，不能代替侵权赔偿。该法并规定权利受侵害者可以向人民法院起诉。为此，为有效惩治侵犯商业秘密的侵权行为，并与TRIPS的精神一致，商业秘密保护法还应具体规定侵犯商业秘密的民事责任，包括对损失、利润和赔偿的估算，以及其他救济手段如请求颁发临时禁令或长期禁令等的运用等。
4.长期以来，我国没有保护商业秘密的观念与法律，工厂企业，研究院所等对此一般都无严格规章制度，在我国正向市场经济过渡的过程中，因各种原因引起的职工退休，退职，离休，离职，跳槽，借调，调动工作等已导致相当数量的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时，也注意制定和完善相关法规或规章制度。