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“债转股”方式，即国有商业银行将不良信贷资产转为金融资产管理公司对企业的股权。经过多年的理论和现实的比较，“债转股”作为一种比较理想的解决途径，已经被国家以政策的形式确定下来。它也被作为国有存量资产调整攻坚阶段的突破口，成为当前经济工作的重点。“债转股”在具体实施过程中，势必会遇到许多前所未有的需要认真研究的复杂问题，其中必然涉及到诸多的相关法律问题。这些问题都需要认真加以分析和研究。具体而言，主要有以下几个方面。
一、“债转股”的基本运作及一般法律要求
（一）“债转股”的推行背景、含义及运行机制。
1.“债转股”的推行背景。
资产负债率过高一直是困扰我国国有企业改革的主要问题之一。1981年实行的拨改贷之后，形成了一批主要靠贷款创业的国有企业，这些企业多数在建立之日起就处在沉重的负债经营状态。加上急于求成、盲目投资和经济体制落后，国有企业陷入低效或无效运转，严重阻碍着国有企业的公司制改组。
另一方面，由于银行向企业发放的贷款长期无法收回，形成了呆坏帐，严重地影响银行资本的安全性、流动性、盈利性原则。因此，加快国有企业改革和国有银行的商业化进程，必须有效地化解不良贷款问题，在此背景下，“债转股”应运而生了。
2.“债转股”的概念及运行特点。
所谓“债转股”，是指国家通过组建金融资产管理公司，依法处置原国有商业银行不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以金融资产管理公司作为投资主体、实行债权转股权。从而把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为金融资产管理公司持股与被持股的关系，将原来的还本付息转变为按股分红。金融资产管理公司可依法行使股东权利，参与公司重大事务的决策，但不干预企业的日常经营活动。
我国《商业银行法》规定，商业银行不得向企业进行直接投资。“债转股”实际上是将银行对企业的贷款，转化为对企业的直接投资，这与《商业银行法》的规定相抵触。商业银行不能作为“债转股”的直接投资主体。但是，通过设立金融资产管理公司，它成为债转股的投资主体，绕开了银行不能持有企业股权投资这条法律障碍，实现了金融业的分业经营和分业管理，突破了法律上的障碍。
同时，资产管理公司作为一家独立的专业机构，在业务运作上具有多种资本市场手段等功能优势。国有商业银行由于受运行体制和《商业银行法》的制约，不能进入资本市场直接对企业进行彻底的债务重组，对收回的抵押物也由于种种原因难以转让变现，处置不良资产的手段有限，收效甚微。而金融资产管理公司由于其特殊的法律地位和专业化特点，在收购、管理、处置商业银行剥离的不良资产等方面更具优势。
（二）“债转股”的一般法律要求。
“债转股”不仅仅是资产重组的方式，也是一种法律行为，需要满足一定的法律要求。
1.转换成股权的债权应当是符合我国法律法规关于出资方式有关规定的货币、实物、知识产权等债权。若是不属于上述情况的债权，必须通过特定方式依法转换成合格债权，才可以转为股权。同时，可转换为股权的债权应当可以用货币计量且金额已确定，或依法可确定。但目前我国尚无直接规定“债转股”定价的法律法规，而只有一些间接的原则性规定。比如《公司法》规定的注册资本实收制，还有保护国有资产安全、防止国有资产流失原则等。
2.法律、法规对股东资格有特定要求的，有关债权人身份须符合法定条件。例如，如果某自然人为中外合资或中外合作企业债权人，该债权人对中外合资或合作企业的债权不能转换为股权，但可以依法进行债权、债务重组，如自然人将债权转让给合格的法人，再将其转换为股权才符合法律要求。
3.“债转股”涉及增加注册资本，修改公司章程等问题。根据我国现行法律法规，股份有限公司、外商投资企业增资扩股、修改章程须经有关政府部门批准，发生“债转股”时，须依法获得批准或核准。“债转股”转换成上市公司流通股的，还需要符合《公司法》、《证券法》关于股票发行和上市的有关规定。
4.“债转股”后，需要依法办理工商变更登记手续，换发新的企业法人营业执照。非公司企业“债转股”应转制为规范的公司，并且要符合新设公司的条件并按照新设公司的程序办理设立登记。
同时，依法进行审计、资产评估的“债转股”须对债务人进行财务审计、资产评估。依法验证注册资本的，应由注册会计师出具验资报告，作为办理工商变更登记的重要依据之一。
二、“债转股”运作中主要法律问题分析
“债转股”作为一项政策性强、牵涉面广、市场化操作难度较大的工作，离不开相应的法律环境。在具体运作中，有诸多的法律问题需要明确，归纳起来，有以下几个方面：
（一）“债转股”中金融公司的法律地位及各方的关系如何确定。
“债转股”的各个环节都涉及到有关法律问题。从其运作上看，主要涉及银行、资产管理公司和企业三个方面。解决债转股的关键环节是合法确立这三方的法律关系，特别是金融资产管理公司与银行企业之间的关系。
在债转股中，金融资产管理公司是一个至关重要的角色，它负责国有资产的运营，其经营状况的好坏直接关系到国有资产的保值和增值。现在社会上对作为“债转股”工作直接承办人——金融资产管理公司的性质仍然存在不同看法。如果单纯帮助国有企业扭亏为盈，使不良资产保值、增值，那么金融资产管理公司就成为一个政府机构，而事实上，产生这种对金融资产管理公司性质的模糊认识，主要是由于对金融资产公司的法律地位没有明确。
“债转股”企业大多数是老牌国有企业，债务沉重，产权不清，债务纠纷多，仅“债转股”第一步债权核实中都有许多法律纠纷，出现一些法律障碍。因而，必须首先从法律上明确银行、金融资产管理公司、企业三方的主要法律关系。这个问题解决的好坏与否会直接影响债转股的顺利进行。
（二）“债转股”运作中遇到的主要法律障碍。
《公司法》对出资方式的限制使债权出资的合法性受到了怀疑。金融资产管理公司作为国有独资公司，同样受到《公司法》的规制。根据《公司法》第24条的规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”但是没有规定可以用债权这种信用方式出资。因而，从《公司法》作为一种强制性法律规范角度来看，金融资产管理公司以债权出资的这种方式作为股东，其权利并不受法律的保护。
《公司法》对公司对外投资能力的强制性规定，限制了资产管理公司债权转股权的规模。为了保护债权人利益，限制公司的过度扩张，《公司法》第12条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”目前成立的四家金融资产管理公司的注册资本各为100亿元，而据报道截至1999年11月20日， 国家经贸委推荐的“债转股”的企业名单已达394家，企业拟“债转股”金额为3587亿元。”（注：资料来源：陈建新：《债转股市场化的新实践》，载《金融时报》，1999年12月11日。）这已远远超过金融资产管理公司的注册资本。由此可见，如果严格遵守《公司法》的转投资的规定，其“债转股”的法定规模显然不能适应“债转股”运作中的正常业务的需要。
《担保法》制定的根本目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因而，《担保法》中关于保证、抵押、质押和留置等规定，是专门为保护债权人的利益而制定的。债权转股权以后，金融资产管理公司与原贷款企业的法律关系就从债权债务关系改变为出资人与公司的法律关系。这就会导致原保证人、抵押人、质押人与债权人及债务人的法律关系自行消灭，其担保法律义务也不复存在。另一方面，作为权利和义务统一的股权，它在既有投资收益，同样也存在着全部丧失投资额的风险。因此，《担保法》规定的这些担保方式，都不适合为“债转股”的风险投资行为提供保护。
（三）“债转股”的核心问题——对道德风险的防范。
“债转股”可能会遇到巨大的道德风险挑战，道德风险主要有三个来源：一是部分原本有能力还债的企业。也竭力赖债将之变为投资，借助于债权转股权后，又不采取相应改革措施，使资产管理公司的股权贬值。二是经办银行为降低不良资产比率，以获得更多的新增贷款额度，有可能把一些较好的资产或回收希望较大的不良资产转成了股权。三是地方政府协助企业弄虚作假促成“债转股”，并袒护企业行为，使资产管理公司的股东权益得不到应有的保护。
尽管“债转股”的方向和初衷是从“呆帐经济”走向“信用经济”，但如果机制设计不好，缺乏相应的法律约束机制，就会助长“赖帐机制”，变相豁免企业债务，甚至有导致赖帐经济的危险。对此我们不仅要以文件形式严格规定，更重要的是以法律形式来防范和规制道德风险，依法降低可能产生的负面影响。
三、解决“债转股”运作中法律问题的对策建议
“债转股”作为一项新生事物，不可避免地会与现行体制、机制、观念乃至法律发生矛盾，不可避免地遇到各种复杂问题。对于“债转股”所涉及的各方，必须明确权利义务，制定相应的奖惩办法，使“债转股”运作中有章可循，有法可依，有例可判，才能运用法律武器，为“债转股”的顺利运作提供全面法律保护。归纳起来，主要从以下几个方面来解决债转股运作中的法律问题。
（一）明确“债转股”三方的主要法律关系及资产管理公司的法律地位。
1.“债转股”三方法律关系的确立。主要包括以下内容：①在“债转股”运作过程中，通过签订《债转股协议书》来产生并确立三方的法律关系。协议书应对各方的权利和义务加以明确。②在银行与企业核对债权、债务的过程中，双方在订立《借款合同》基础上确立银企双方拥有债权和承认债务的法律关系。③在银行与金融资产管理公司转让债权的过程中，则通过签订债权转让协议》，明确双方债权转让的法律关系。④金融资产管理公司在与企业签订“债转股”协议中，要明确“债转股”的对象和承贷主体的法律关系。⑤金融资产管理公司的资产所有权及其在企业股票设置中的法律关系，还包括它在行使经营权、委派代表参与企业经营管理和监督等法律关系。这些涉及“债转股”三方关系的法律问题，都需要当事人各方以协议合同等书面形式加以明确，为“债转股”的顺利运作提供法律保护。
2.明确金融资产管理公司的法律地位，保障其合法权益。金融资产管理公司的成立实质上是一种以金融资产管理公司为中介的产融结合过程，是一次以政府为主导的金融创新，它实际上是在由法律分离开的两大块——银行与非银行金融机构上架设的一座桥梁。（注：侯学明：《谈信达资产管理公司的创新意义》，载《上海投资》，1999年第9期。）金融资产管理公司作为国有独资的金融企业，其主要任务是运用投资银行手段收购、管理和处置由银行剥离出来的不良资产，最大限度地保全资产，减少损失。同时，还担负着支持国有企业摆脱困境的重大历史使命，需要尽快从法律上明确其独立的企业法人地位。
金融资产管理公司作为独立的企业法人地位的确立，有利于保证公司财产独立、利益独立、责任独立。这样才能保障其合法权益，即保障其受益权、管理权、监督权的有效行使。
（二）制定“资产管理公司特别法”，解决“债转股”的法律障碍。
“债转股”作为一种国企解困、盘活银行不良资产、实现银企双赢的政策选择，需要用法律的手段解决在具体运行中遇到的法律障碍。短时间内修改相关的法律规定既费时费力，又不可行。根据“特别法优于普通法”的原则，通过制定“资产管理公司特别法”，一揽子解决“债转股”的法律障碍的方法较为可行。
具体而言，可以从以下几个方面加以明确。①要明确资产管理公司可以用其持有的债权出资，签订“债权股”协议后作为债务人的股东，享受《公司法》规定的股东的全部权利，承担相应的义务。②要明确资产管理公司属于“国务院规定的投资公司”，具有投资的职能，其投资限额不受《公司法》相关条款的约束。③规定“债转股”协议生效后，资产管理公司可以在一定时间内对该企业实行接管和整顿，整顿期间该企业的债务人不得提起破产申请。同时可以授权资产管理公司可以委托具有专业性中介机构负责对企业重组、整顿工作，管理其股权的运作。从而弥补金融资产公司专业知识经验的不足，最大限度地保护其持股权利。
此外，制定与资产管理公司如何运作及业务经营有关的法规，包括不良资产剥离、接收、管理、处置办法；资产管理公司的管理办法；资产管理公司监督考核办法；资产管理公司持股权利的保护；股权退出机制等等。以达到规范资产管理公司的行为，保障其合法权益的实现的目的。
（三）建立法律约束机制，避免道德风险。
针对道德风险发生之源，需要建立一套法律约束企业、银行和地方政府的机制。主要包括有：
1.银行必须获得对“债转股”企业的监督和管理权。但考虑到我国具体国情和现行法律体制，企业可能不愿意让渡监管权，国有银行也没有能力监管企业，或其派驻企业的监管人员有可能被企业所拉拢而消极监管。可行的办法是分解对企业的监管权，推动企业股份制改造。通过上市使其股权分散化，更好地监督企业。对于银行派驻企业的财务人员，可以在法律允许的范围内，披露企业经营状况，增加企业透明度，便于外界监督，通过政府在法规上改进，为上述思路提供法律支持。
2.制定明确企业、地方政府职责的法规和规章。各级政府及主管不要直接参与“债转股”以及不良资产的处理事宜。“债转股”作为一项经济活动，应由债权人和债务人按照市场规则和法律程序来处理。如果政府参与“债转股”的具体事宜就会自觉或不自觉地带来道德风险。政府的职责是为企业开展公平竞争和交易创造条件，制定游戏规则并当好裁判。当然政府还要承担一些责任，诸如交出管理权、解决债务重组中的再就业问题等等。
3.根据《会计法》制定会计准则，并由中介机构实行严格的审查和检查。使用标准的会计准则，有利于人们准确评判企业经营状况，并保证资产管理公司在企业有盈利的情况下取得合理的收益。加强审计和检查，使债权人及时准确地了解和掌握企业及其领导人的所作所为，督促企业开展正常合法的经营活动和合理的财务开支。充当审计和检查的中介机构，对其工作要承担法律责任，从而防止这一环节上的道德风险。
（四）重视和完善公司治理结构。
实行“债转股”的企业，必须转换经营机制，实行规范的公司制改革。《公司法》规定董事会制度、经理制度和监事会制度相互支持、相互约束，共同构成了公司法人治理结构，它是公司制的核心。它不但可以避免大量决策上的失误，也可以避免大量“内部人控制”的损失。
所谓“内部人控制”是指一个企业的内部人员——经理和职工事实上具有对投资、利润使用等的控制权。（注：吴敬琏：《国有大中型企业公司化改革的难点及对策》，载《经济日报》1995年2月26 日）如果监督不利，公司的上层管理人员就会出现利用事实上的控制权，转移公司资产或利益的行为，从而损害所有人的利益，降低企业的经营效率。
实行“债转股”，使银行和资产公司成为公司新的大股东，它有权参加公司的经营管理，监督公司行为，其参加改变了公司的权力结构，可以在一定程度上改变公司存在的“内部人控制”问题。金融资产公司作为国家出资人代表，并且指派专人出任董事、监事行使资产受益、重大决策和选择经营管理者等权利，形成了所有权与经营权的分权与制衡机制。资产公司的最终目的是出售股权、收回债权，这种退出机制也促使其有效地承担起受托责任。
另一方面，作为“债转股”企业的第一大股东，金融资产管理公司具有特殊的法律地位。它与企业高级管理层的关系是国有资产所有者与经营管理者之间的委托——代理关系。通过健全激励机制，使代理人在该机制约束下，谋求自身利益最大化的行为与维护委托方权益相一致，建立起风险代理制度，使其与国有资产同舟共济。
综上所述，任何一项改革措施的推出都离不开相应的法律环境。采用“债转股”清理银行不良资产过程中，离开法律的支持将使“债转股”工作从根本上不具备可操作性。因此，尽快完善配套的法律环境，规范“债转股”行为，防止和避免其带来的副作用。从而保证这一有益措施的执行力度，取得真正有效的成果，达到预期的目的。
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