行政法视野中的民营经济与政府规制改革，本文主要内容关键词为：行政法论文,民营经济论文,视野论文,规制论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民营经济的发展及其所带来的经济社会结构变迁，对传统行政法理论与实践产生了重大冲击。一方面，政府规制改革的成果为民营经济的发展起到了助推器的作用；另一方面，民营经济的发展也为政府规制形式选择（行政活动方式选择）以及政府规制程序改革的理论与实践提供了丰富的素材。
一、政府规制改革及其对民营经济发展的总体影响
“规制”一词源于英文的“Regulation”①，它一般是指为实现特定的政策目标，国家和地方公共团体对企业和国民的活动进行的干预和介入。而“规制改革” (Regulatory Reform)则是放松或取消规制，由事前规制型行政向事后监督型行政转变，并创设新的规则，以促进竞争的过程和方式。
自凯恩斯国家干预主义理论将规制作为治疗“市场失灵”的一剂良药之后，无孔不入的强化规制日益导致行政权力的扩张和政府过分介入市场从而成为阻碍市场发展的因素之一。以美国为例，20世纪70年代初“石油危机”爆发后，美国经济一落千丈。当时一些经济学家对美国生产下降的原因作了分析，结论是近一半的因素在于政府规制过多。这一研究结果在 20世纪70年代后半期得到美国政界的广泛认同。② 1996年，美国规制机构发布的规章达到7000多个，规制成本达到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重。据当年度美国独立企业联合会对3471家小企业所作的调查结果显示，在小企业所面临的十个最为严重的问题中，“不合理的政府规制”位居第四位。在其他发达资本主义国家，如英国、日本等国，过多的政府规制也都曾一度制约其经济发展。
在这样的背景下，20世纪70、80年代以来，放松规制越来越成为世界各国政府法治理念的主流。在重新反思政府与市场关系的基础上，西方国家兴起了一场以放松规制或者说是寻求放松规制与强化规制的最佳平衡为主题的政府规制改革。主要表现为政府退出市场、退出社会，减少审批，将自由还给个人和社会；政府把直接决策的权力大多数转移到立法机关，减少部门利益法律化的途径，并加强对行政机关规则制定行为的审查，使其基本上只承担执行机构的角色；改变政府权力运作的方式，为实现政府既定政策目标而灵活采用传统形式之外的其他多种行政活动方式，并更倾向于采用激励型管制和协商型管制；提高政府权力运行的透明度和信誉度，减少寻租，强调公行为改变的可预期性和公民的信赖保护，降低行政行为的成本和风险等等。
我国也是一个管制大国，无所不在、无所不管、无所不包的全能政府的形成，与市场失灵无涉，更多地源于长期以来实行的计划经济的惯性和本能。政企不分、政府角色错位以及对市场过度干预已成为阻碍市场经济发展的一个障碍，同时也引发了腐败、权力滥用等社会性问题。在我们的调研中，上述观念更得到了验证：有相当一部分民营企业认为现在的政府规制仍然过多，许多不合理的规制使民营企业负担重重。③
因此，在我国，为促进市场机制的有效运作，促进民营经济的健康发展，也必须进行政府规制改革，在遵循放松规制的主流理念之同时，又要运用恰当的规制手段努力克服市场经济所带来的公共产品分配、社会公正等等问题。应该说，《行政许可法》的出台和实施秉承了世界范围内“放松管制”(Deregulation)的趋势，该法第13条明确列举了4种可以不设定事前管制型的行政许可的事项。在《行政许可法》放松管制的理念与规则下，中央政府大幅度削减许可事项，国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室先后审核了国务院各部门共3674项行政审批项目，报经国务院批准后，对其中的1795项作出了取消和调整的处理。地方政府削减与调整的行政审批事项更是不计其数。事实上，早在2001年，在《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发[2001]33号）和国务院行政审批制度改革工作电视电话会议精神的指导下，中国政府就正式开始了行政审批制度的改革，大批的审批项目被取消或者转化成其他管理方式。当然，正如前面所阐述的那样，在放松规制之余，我们还必须为克服市场盲点而在若干领域寻找替代管制手段。
总的来说，政府规制改革为民营经济的发展提供了良好的法治环境。这主要体现在两大方面：其一，就实体层面而言，政府对民营经济的规制方式将发生越来越大的变化。以前有报道说，浙江金华一个农民为办一个养鸡场居然先后跑有关部门盖了80多个章。而在政府规制改革的背景之下，如此闹剧将不再上演。政府将更多地采用事后监管以及激励型管制、协商式管制等多种灵活的管制手段对民营经济进行规制和放松规制。其二，在管制的程序设计上，政府将更多地贯彻公众参与机制，让民营经济作为利益代表普遍地参与到规制政策的制定及其实施中去。下文将重点就政府规制改革对民营经济发展产生的两大影响展开论述。
二、政府规制民营经济的形式选择——从命令控制型手段到多元行政活动方式
（一）政府规制民营经济的各种政策工具和执行工具
政府选择怎样的形式规制市场行为和民营经济？规制的诸形式之间有着怎样的关系和联系？大陆法系的行政法学学说已经发展出相当精巧的行政行为型式化理论，④但是应该看到，在现代行政国家中，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。面对福利、药品、环境、核能等现代社会问题，各国在行政实践中都创造了许多新颖的规制形式，构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了90%，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标，也日益受到重视。⑤而且对于行政规制过程中的某一特定规制制度而言，也许会涉及到不同规制形式之间的选择，而且更有可能的，它是一个由不同的规制方式组合而成的动态过程。
在传统行政法学理论上，行政活动方式主要包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政合同、行政指导等等。但是，在全球规制改革的背景下，一方面，传统的行为形式由于其“命令——控制”色彩反而导致管制效率低下；另一方面，以政府政策目标为导向的各种规制手段迅速发展，成为弥补传统行政活动方式的一个重要突破口。根据国内外的理论和实践，再结合民营经济的特征，我们认为目前在政府对民营经济的规制上，至少存在以下几类规制形式（行政活动方式）：
1.各种传统的政策工具和执行工具
传统工具诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，基本上是命令——控制模型的规制手段。目前，行政处罚仍然是政府在规制民营经济过程中经常采用的政策工具，比如说，对民营企业治理环境污染不力而进行的罚款，对食品卫生抽查不过关采取的吊销营业执照等等。所谓行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行两者。行政强制措施是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律规定，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。在民营经济规制领域，表现为诸如行政机关针对民企在工商、海关、税收、金融领域的违法行为而限制相关责任人的人身自由，以及对民企的财产进行查封、扣押、冻结等。行政强制执行是指行政主体依法自行或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式，以迫使该相对人履行该义务，或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。行政强制执行包括代履行、执行罚和直接强制三种方式。⑥在行政强制领域，目前还没有统一的法律规范，全国人大常委会法制工作委员会从1999年3月开始着手《行政强制法》的调研起草工作，于2001年4月完成《行政强制法》草案初稿。此后，经过反复征求中央部门、地方人大和政府以及法律专家的意见，并作多次修改，于2002年4月形成了《行政强制法〈征求意见稿〉》。
可见，不论是行政处罚或是行政强制，都是在对民营经济的规制策略已经确定的基础上，为确保既有的规制策略实效性的执行工具，具有事后性。举一个简单的例子：政府对药品生产企业采用事先许可准入的规制策略，如果某民营企业未获得许可而生产药品，则将受到处罚。在这个过程中，政府要求药品生产企业的事先许可准入是一种政策工具，而为了保障该种政策工具的实效性，又设置了行政处罚、行政强制等执行工具。因此，我们的行政法理论除了关注确保实效性的各种执行工具之外，还应当探讨处于其“上游”的各种政策工具。
在传统的活动方式中，处于“上游”的政策工具主要是事先许可。这里所指的事先许可是广义的，包括了专业职业许可、产品许可等普通许可以及特许制度。其中与民营经济规制关系最为紧密的是产品许可和公用事业特许制度。以下分述之：
为什么政府需要对民营企业的许多产品实行事先许可这样高强度的干预？原因主要在于：(1)产品制造加工的技术高度复杂，由权威机构审核许可，可以更好地保证产品的质量；(2)外部性；(3)产品的危害后果常常显现于产品上市之后的相当时间内，即有所谓的“时滞”(Time Lag)效应。正因为如此，各国政府在对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的产品质量进行规制时通常都选择事先许可的高权政策工具。最为典型的当属药品领域，比如在英国，“每一个药品都必须有许可证，许可制度构成了英国药品规制的核心”。⑦从1920年以后，除了特定类别的危险药物需要许可之外，传统的药品规制手段是标准和标签。在1962年“反应停”事件后，引入了自愿事前许可制度；但随即为英国《1968年药品法》中确认的强制性“许可制度”所代替，许可证范围包括产品许可证、药品制造商许可证、药品批发商许可证、药品临床试验证书以及兽药许可证等，据此，英国药事局(MCA)制定了《药品许可证照标准》。⑧再比如新加坡，其《药品法》第二部分“与药品有关的许可证和证书”，共 19条，占该法全部条文的25%。我们国家也不例外，《药品管理法》第29条、第31条分别规定：“研制新药，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关资料和样品，经国务院药品监督管理部门批准后，方可进行临床试验。药物临床试验机构资格的认定办法，由国务院药品监督管理部门、国务院卫生行政部门共同制定。完成临床试验并通过审批的新药，由国务院药品监督管理部门批准，发给新药证书。”“生产新药或者已有国家标准的药品，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”而《行政许可法》则从一般性的高度规定：“对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。”可见，事先许可是各国产品质量领域规制的重要政策工具。
市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。其适用范围包括城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。⑨目前，我国在原由国家经营的公用事业中已实行特许制度，将经营权放手给企业（包括许多民营企业）去运作。例如：2004年7月29日，铁道部公布了5条铁路线的国内招标结果，标的为140列时速200公里的铁路客车动车组，分为7包，每包20列。最后由获得法国阿尔斯通技术支持的长春轨道客车股份有限公司、获得日本川崎重工株式会社等技术支持的四方机车车辆股份有限公司以及加拿大庞巴迪公司等与原四方车辆厂合资的BSP公司三家中标。在此政府便是将原本由政府操作的铁路经营权特许给企业。
2.激励型规制（经济诱因规制）
行政主体往往一改原来的命令控制型管制手段转而使用补贴、征税（寓禁于征）、减免税、技术或资金扶持等经济诱因方式引导（民营）企业作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标。另外，排污权交易制度事实上也是一种激励型规制，对于采用最新排污技术的企业来说，其可以通过出售排污许可证而获得相当的经济回报。
(1)补助性政策工具。比如我国台湾地区推行的融资奖励政策，设立诸如开发基金供民营企业污染防治设备低利贷款、设备贷款、策略性投资计划贷款、辅导中小企业升级贷款、畜牧事业污染防治设备低利贷款⑩等等。
(2)减免税政策工具。比如我国有关部门规定：“对劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体，凡安置下岗失业人员并签订一年以上期限劳动合同的，经劳动保障部门认定，税务机关审核，自2003年1月1日起，每吸纳1名下岗失业人员，每年可享受企业所得税2000元定额税收扣减优惠。”(11)
(3)排污权交易。如前所述，所谓的排污权交易制度实际上也是一种激励型规制工具。因为对于能够采用最新排污技术的企业而言，其通过转让排污指标而获得的经济回报便是一种实实在在的激励。在国外，特别是美国，排污权交易制度已经比较发达。包括补偿政策(Offset)、气泡政策(Bubble)、银行储存 (Banking)、容量节余政策(Netting)、酸雨计划、可交易的许可证制度。(12)在中国，排污权交易虽然并未在整体上获得制度化，但也在部分地区获得实验性的尝试。例如，《上海市环境保护条例》第31条规定：“污染物排放总量控制区域内的排污单位，其污染物排放必须达到规定的排放标准和总量控制指标。在保证本区域环境质量提高的前提下，经市环保局批准，有关单位可以有偿转让部分排污指标。”《上海市黄埔江上游水源保护条例实施细则》第12条规定：“污染物排放总量指标可以在地区内综合平衡，可以在企业之间有条件地调剂余缺，互相转让；但必须经环境保护部门同意。”《上海市污染物排放许可证管理规定》第21条规定：“排污单位经治理或产业（包括产品）调整，其实际排放物总量低于核准的允许排放污染物总量部分，经市环保局批准，允许进行有偿转让。”浙江省也已在海洋环境保护领域引入海域排污权区域调剂制度。《浙江省海洋环境保护条例》第23条第4款规定：“在不突破重点海域污染物排海总量控制指标的前提下，排污单位的排污指标可以在同一海域内进行调剂，具体办法由省人民政府规定。”
3.信息规制
信息规制包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求企业强制披露有关信息，比如美国食品和药物管理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，比如日本的违法事实公布，德国的公共警告、推荐，都是该种规制工具的典型。
我国在《消费者权益保护法》等法律法规中规定了产品质量信息和价格信息披露的有关规制政策。《消费者权益保护法》第19条第3款规定：“商店提供商品应当明码标价。”第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”由于消费者相对于生产和经营企业而言，在信息上居于明显的劣势，因此信息的披露非常重要。这方面，著名经济学家阿克洛夫提出了“柠檬市场理论”(13)：以二手车市场为例，“高质量车”是5000元，“低质量车”是2000元。如果消费者得不到相关的质量信息，认为这些车质量是一样的，消费者就会接受 3500元的平均价位，厂商就无法因“高质量车”而获得利润，于是容易形成“劣币驱逐良币”的效应。因此，信息规制是政府针对信息不对称带来的“市场失灵”现象而采取的有效规制工具。
“通过信息的规制”也不仅仅出现在国外。比如，我国《产品质量法》第17条规定：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告。”本条所确立的制度便是通过公布违法事实使得生产企业产生心理上的压力，从而达到规制目的。
4.标准规制
在全球风险社会的背景下，标准成为一种重要的行政活动方式和规制形式。如果说信息管制是建立在消费者能够面对信息作出理性选择的基础上，是低度的政府干预；事先许可是个案式的管制，是高度的政府干预的话，那么，标准则是规制强度介于两者之间的规制方式。以环境保护领域为例，政府往往通过设定标准来管制企业在生产经营过程中所产生的环境问题。包括排放标准（规定企业在特定时间内允许排放到环境中的污染物的数量和等级）、技术标准（要求管理对象使用特定的技术比如最佳实用技术、BAT战略等，控制和监测污染物的排放）、操作标准（对有显著环境影响的特定工作行为予以规范或禁止）。(14)
5.协商式规制
例如，某工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，如果根据环保法律规定采用传统的规制工具，主管机关可以作出诸如责令停产、撤回许可等行政行为。但是这种命令——控制式的规制手段常常因为过于激烈而缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商式规制，后者承诺实施一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。这种协商式规制非常符合现代国家的公民参与取向，且常常能起到意想不到的效果。
6.私的规制(Private Regulation)。
若以规制的主体作为规制分类的基础，则可将政府对企业的规制大致分为传统型规制以及“私规制”。简单地说，后者即是以私法的形式达成公法的任务。当然，为确保私法形式的公共性担当问题，政府还有必要通过转包、行政指导、提供诱因甚至设定处罚等执行工具予以相应的保障。关于私的规制及其实效性确保，将在下文的实例演示中展现。
以上只是列举了几种主要的规制工具，事实上，政策目标导向之下的规制工具形式是无法列举穷尽的。比如说，如果政府要禁止由市场交易来决定谁有权取得稀缺产品，就可能采取彩票、拍卖甚至排队等规制方式。
对于行政法学以及规制理论专家而言，面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各规制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下根据目标来选择最佳的规制工具。例如，针对产品市场的信息不完全，至少可以有三种规制方式，首先是许可，即严把产品准入关，这种规制强度最大，但它显然限制了消费者可以购买的产品和服务范围；第二种是信息规制，即强制生产者和销售者以标签和说明书的方式披露产品信息，以增强消费者自行选择产品的能力，该种规制强度最弱；第三种则是制定产品标准，其规制强度介于前两者之间。此时，行政法学者就要综合权衡分析三种规制工具之间的优劣以确定最后的规制方案。当然，这离不开对政治和法律约束框架的考量，以及对不同产业结构特点的考虑。
（二）个案演示：政府规制电动车行业的形式（政策工具和执行工具）选择
近年来，各地面对迅速升温的电动自行车行业 （基本上属于民营经济）采取了消极的政策，甚至“全面禁止”，比如福州市曾在全市范围内全面禁止销售电动自行车。在阐述了政府规制民营经济的各种政策工具和执行工具之后，我们不妨尝试着通过政府对电动车行业的规制策略选择这一个案来演示规制形式理论。
管制目标的确定决定着管制工具的选择。因此，首先需要确定政府管制电动车的政策目标是什么？许多地方政府实施“禁电”政策的目标往往定位于将电动车排除于道路资源分配的竞争者范围之外。那么，该种目标定位是否妥当？定位于该种目标的人往往认为中国未来肯定是美国式的小轿车王国，所以在道路资源分配上应当向轿车一边倒。但是，这种定位存在突出的问题：中国现有13亿人口，未来将稳定在16亿，约是美国人口的6倍；中国的人均耕地约是美国的1/10，人均生存空间约是美国的1/15，所以，中国的未来，必然以大型快速公共交通网络作为解决中国交通问题的主导模式，小轿车只是为了满足特殊人群的特殊需求，因为燃油（能源）、停车用地、道路面积等等问题均不易解决。但是，大型快速公共交通网络只能解决站到站的运输，而“门到站”和“站到门”的交通，就需要借助于其它交通工具，其中最为方便的交通工具便是轻便的可折叠电动自行车。(15)所以，我们以为，在电动车管制领域，政府的主要政策目标应当是在允许甚至鼓励电动车发展的基础上关注环保和安全。
那么，紧接着的问题便是：选择何种政策形式以实现这两大政策目标？最为简单和干脆的一种选择就是全面禁止——这也正是全国许多城市（其中影响最大的是福州）的选择。问题是，全面禁止固然干净利落，却阻碍了发展，遏制了进步。所以，在政策选择上，全面禁止肯定不是正途。当然，允许电动自行车行业发展确实可能带来环保和安全方面的问题，对此，政府应如何进行有效管制？
电动车管制的第一个政策目标是环保。由于目前大部分电动自行车使用铅酸电池，所以人们对于由此可能带来的铅污染“谈之色变”。福州市政府在阐述禁售电动车的理由时更是如此行文：“废旧电池在回收和处置方面都存在问题，回收难……处置不当也会产生严重的二次污染……将对子孙后代造成无法弥补的严重影响。”(16)其对环境保护的殷切关注自然值得嘉许，但却缺乏相应的理性分析。一方面，电动自行车所使用的铅酸电池所占份额极小，小于1%。(17)更为重要的是，在现有的技术和资金条件下，铅酸电池可能的污染环节完全可以通过政府管制工具的恰当选择予以解决。首先是回收环节，废旧铅酸电池的回收可以通过“私的规制”(Private Regulation)(18)达到环保目标，即将废旧电池回收的政策目标之实现交给电动车生产厂家去进行“自我规制”。事实上，这一管制策略已获得部分展开，我们看到许多品牌的电动自行车使用说明书上，都明确写着电池要严格按照1:1的比例回收。所谓的1:1回收是指铅酸电池的使用寿命结束以后，消费者必须拿旧电池才能在专卖店更换新电池，以确保废旧电池由专门机构统一处理，从而保证电池不对环境造成污染。当务之急是，政府必须将这种“私管制”策略予以制度化并建立保障这种策略有效运作的执行工具：一方面强制电动自行车生产厂家在产品说明书中进行1:1回收的信息披露（信息规制），另一方面设定罚则或者设置诱导利益——即如果电动车企业未实施1:1回收计划，则予以行政处罚；或者对实施1:1回收计划的业主进行奖励或者政策鼓励等等（不管是处罚，还是诱导利益，都是作为私管制策略的执行工具）。(19)其次是废旧铅酸电池的处置环节。在该环节，对于目前业已成熟的技术问题，我们不作深究，因为这一命题涉及许多产业细节，已超出行政法学的研究范畴。笔者关心的是，政府的管制工具应作怎样的调整？在废旧电池的处置环节，目前唯一的管制工具是处罚，这种管制策略一则成本巨大、效果一般；二则由于罚款对政府所带来的短期利益驱动，使得政府怠于废旧电池处置环节中的新技术开发。因此，笔者以为，政府在废旧电池处置环节应加强激励型管制工具的使用，即对新技术予以鼓励从而达到环保的政策目标。
第二个政策目标是安全。福州市的新闻通稿在论证“交通安全存在隐患”时引用了一组数据：2001年，福州市发生自行车交通事故183起（其中与机动车发生事故168起），死亡50人（全部为与机动车发生事故造成），伤143人（与机动车发生事故127人）。这组数据固然说明了交通安全状况的严峻，但其罪魁祸首却绝非电动自行车（相反，电动自行车皆是受害者，从括号中的数据即可证明），而是交通管制政策上的缺位。新闻通稿本身已承认“目前福州市道路基本上是机动车、非机动车混行”，所以交通安全问题的解决，并不能依靠禁售电动车来实现。
笔者认为，为实现交通安全的政策目标，亦应选择合适的管制工具：一方面，在城市交通政策上，采行分道管制策略，区分机动车道（快速车道）、非机动车道（慢速车道）以及人行道的功能。机非混行道路不是未来城市道路的主流趋势，目前存在的混行道路主要是为机动车侵占非机动车道路资源提供方便。另一方面，对电动自行车进行产品标准管制。标准是一种重要的管制工具和行政活动方式，在全球风险社会的背景下，该种管制方式已获得巨大的作用空间。各国在新技术条件下进行立法的一个重要经验就是设计标准，但是不进行特定的技术型选择，不对特定产品进行封杀，从而让市场主体在符合标准的前提下自行选择。一旦设定标准，经营的商家或者市场主体会进行制度上的创新，会不断发明出既不污染环境，又安全可靠，还能获取超额利润的新技术。(20)在电动车管制中，应当对涉及安全和环保的技术指标设定强制性国家标准，比如制动系统、最高时速、电池等等；而对于其他如外观设计等方面，可建立一些推荐性的行业标准。此种标准管制，既能实现安全环保的政策目标，亦能激励技术进步。
三、政府规制民营经济的程序改革
改革开放以来，我国政府从计划经济模式中挣脱出来，逐步走向由市场配置各种资源的经济发展模式，政府作为公共政策与管制工具的提供者，逐渐从过去的全能政府向有限政府转变，保留在政府手中的政策制定权与管制工具的使用权是政府作用市场的强有力工具。20世纪70年代以来，随着布坎南因寻租理论及公共选择理论获得诺贝尔经济学奖，从经济学中的寻租理论到公共管理学中的管制俘获概念，都在不断精致化地描述一个行政法问题——政府执法动机问题（即行政作为的合理性问题）。从我们在调研中获得的数据来看，不少民企认为政府的执法在很多情况下可能被某些利益集团所俘获从而成为提供管制倾斜帮助的工具。(21)民企在这个环境内开始怀疑“执法为民”的理念是否能够真正落实。
事实上，在影响政府决策的过程中，未被组织化的民营企业群体和消费者群体相对于那些高度组织化的利益集团而言，处于明显的劣势。强势的利益集团可以通过听证会、日常活动等正式或者非正式的渠道向规制当局进行直接游说，使其利害在规制政策中得以反映。由于任何社会都存在强大的特殊利益集团，利益集团凭借其势力总是力图将政府政策引向有利于他们的方向。而在公共选择理论的视角下，政府的政策制定者（政治家以及政府官员等）同“经济人”一样是有理性、自私的人，他们在政治市场中也在追逐自身利益的最大化，而不管这些利益是否符合所谓的公共利益。尽管选举以及其他一些法律制度可以约束政治家和政府的行为，但公民的权力在一些情况下依然是空洞的。(22)那么，在政府决策过程中，如何保证未被组织化的民营企业等弱势群体的利益呢？
对于这个问题，我们认为，一方面应当加快培育行业协会等中间组织的力量，并使得行业协会真正发挥行业组织的利益代表功能；更为重要的另一方面，也是行政法上更应该考虑的层面是在行政政策形成过程中引入公众参与程序。(23)例如，在新的法律法规和政策制定过程中，需让各方利益相关者都有充分发言的机会。在规制目标的确立上，也应最大程度地避免强势利益集团的干扰，并保护处于信息劣势的弱势群体的利益。
再以政府对电动车行业的规制为例，一方面，电动车管制政策的作出是在各种利益争夺道路资源的背景中进行的。因此，管制政策的形成并非仅仅关乎环保和安全等专业问题，还涉及背后的利益纠结。更为重要的是，由于汽车行业目前处于强势，组织化程度比较高，其给政府所带来的税收以及GDP拉动都是相对分散的电动车行业所无法比拟的，因此，政府在决策中亦容易倾向于甚至被该种组织化利益所“俘获”。所以，对于一个涉及利益或者说经济成果（道路资源是一种经济成果）分配的管制政策选择而言，必须塑造成一个让各方利益（包括汽车行业、电动车行业及其使用者）共同参与并竞争妥协的政治过程才能获得相当的正当性。(24)
另外一方面，电动车管制政策选择也并不只是涉及利益分配，其中还包含许多专业问题。比如城市交通问题、环保问题、能源问题等，因此，在参与程序设计中，还应当注意吸收有关方面的专家，包括行政官员、研究人士等介入，以利于作出政策选择过程中充分掌握资讯和信息。
四、结语：探讨民营经济与政府规制改革关系对行政法学理论的影响
最后有必要点明的是，乍看之下，对于政府规制改革与民营经济发展的研究似乎更多地属于经济学或者公共政策学的范畴，而与传统意义上关注规范和司法审查的行政法学无涉。事实上，这样的问题，不但是行政法学界之外在“质疑”我们，就算行政法学界的“业内人士”也在不断地“考问”自己。我们认为，在现代行政法承载权利救济和公共福祉的两大制度功能之下，行政法学应当作出自己的研究转型，即从传统的关注“法律和程序”转向既关注司法审查又关注行政过程，关注实体政策的形成。当然，在民营经济的政府规制研究中，需要经济学家和公共管理专家对管制项目和规制形式选择进行具备充分“技术含量”的设计，但同样不可或缺的是行政法学者对此所作的规范性努力。也正是基于这样的理由，国外新兴的“法政策学”（有关制度设计的学问）越来越受到关注，在法政策学的视野里，新一代行政法学者既应注重其传统强项——规范分析，又应当关注社会实证层面——规制政策的实体层面，在规范与社会实证之间“撕扯”。(25)
注释：
①“Regulation”一词在国内既有翻译成“规制”，亦有翻译成“管制”或者“监管”；本文在大部分场合采用“规制”的译法，但也于部分场合使用“管制”译法，两者在涵盖的意义上并无区分，只是为用词的方便或“屈服”于某种约定俗成，例如“管制国家”，通常习惯不译为“规制国家”。
②徐梅：《日本的规制改革》，中国经济出版社2003年版，第 25页。
③参见浙江大学公法与比较法研究所编：《“民营经济与行政法治”调研报告》。
④参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，月旦出版公司1994年版；陈春生：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》，台湾三民书局1996年版；叶必丰：《行政行为的模式》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第219-239页。
⑤参见朱新力主编：《行政法学》，高等教育出版社2004年版。
⑥参见全国人大常委会法制工作委员会编：《行政强制的理论与实践》，法律出版社2001年版，第8-9页。
⑦Jason Payne-James.Peter Dean,and Ian Wall:Medicolegal Essentials in Healthcare,lst edition,135(1996).
⑧参见Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic
Theory,Clarendon Press,235-236(1994).
⑨参见《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城 [2002]272号）。
⑩参见黄锦堂：《台湾地区环境法之研究》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第146页。
(11)参见《财政部、劳动和社会保障部、国家税务总局关于促进下岗失业人员再就业税收优惠及其他相关政策的补充通知》（财税[2003]192号）
(12)参见宋国君：《排污权交易》，化学工业出版社2004年版，第86-110页；吴明陵：《温室气体排放权交易制度之研究》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——公法学篇（二）》，学林文化事业有限公司2002年版。
(13)阿克洛夫因为研究“非对称信息市场”的开创性贡献，荣获了2001年诺贝尔经济学奖。他最重要的作品之一是1970年发表的论文《柠檬市场：质量的不确定性和市场机制》。
(14)参见美国国家环境保护总局编：《环境执法原理》，王曦、王夙理、李广兵、柯坚译，民主与建设出版社1999年版，第 20页。
(15)何祚庥：《解决中国交通问题需要有新思维》，载《科技导报》2002年第8期；顾海兵：《十三亿人口的能源经济学分析》，载《光明日报》，2004年9月1日。
(16)《关于福州市电动自行车管理有关情况的通报——福州市新闻发言人新闻通稿》，http://www.luvuan.cn/fuzhou/news4.htm。
(17)而汽车用蓄电池倒是至少占50%以上。参见何茂彬：《电动自行车会造成铅污染吗？——铅污染来自何处》，http:// www.luyuan-ebike.com/fuzhou/news27.htm。
(18)事实上，该种管制手段在20世纪70年代以来逐渐受到各国的广泛关注。见Cass R.Sunstein.After the Rights Revolution:Reconceiving the Regulatory State(1990),at 32-45.
(19)在调研中，笔者了解到，目前每个电动车蓄电池的回收价格约是15元，而电动自行车的一般用户都是工薪阶层，不会扔掉这15元。因此，1:1回收计划的执行具有较好的现实基础。
(20)该观点来自周汉华教授的总结，参见徐友龙：《电动自行车遭遇封杀令》，载《观察与思考》1002年第9期。
(21)参见浙江大学公法与比较法研究所编：《“民营经济与行政法治”调研报告》。
(22)同注②，第17页。关于管制俘获，布坎南在《自由市场与国家》一书中有更深入的阐述。
(23)在美国，为确保行政权运作的正当性，行政法上经历了传送带模型、专家模型以及参与模型、尊严模型。参与模型的基本观点是将行政决定的决策理性从实体问题的精确，转移到相关利害关系人于行政决定程序的公平参与上，希望透过参与所获得的程序理性来结合专业与民意，从而使得行政决定取得正当化基础。参见［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第 5页以下。
(24)美国学者认为，多元参与模式的逻辑，要求行政机关必须适当考虑每一个竞争的利益，而“适当考虑的要求”被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。参见［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第123页以下。
(25)参见解亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，载《环球法律评论》2005年第2期。