证据属性之判断——比较法与法学方法论的启示，本文主要内容关键词为：方法论论文,比较法论文,法学论文,证据论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1007—788X(2006)02-0027-10
学者认为，证据的属性是证据这个概念内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其它非证据事物的标志。所以，证据的属性、证据的特征、证据的构成要素、证据的形成条件、证据的判断标准等等，都是等义的说法，都是一个意思。① 证据的属性一般包括客观性、关联性和合法性三项，俗称“三性”。关于证据三性的讨论在许多教材和论文涉及，可以说，这种讨论是具有中国特色的。翻遍翻译介绍来的外国诉讼法和证据法著作包括前苏联社会主义证据理论，以及本人可以读到的英文资料，都很难找到证据“三性”的说法。② 笔者认为，在我国对证据问题研究尚不充分之时，就预先对证据的属性盖棺定论，可能会妨碍我们对证据问题更深入的思考。但由于证据的属性问题是中国证据法的话语中心之一，我们还是有必要加以检讨和反思，使有关问题获得比较法或方法论上的一般意义。
一、证据客观性：忽略了诉讼程序发现案件实体事实的功能
我国早期比较权威的民事诉讼教材就指出了民事诉讼证据的客观性是指，一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人们的主观意志为转移的，任何人的想象、揣测或臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼最本质的特征。[1] 其理由是，司法人员处理民事案件，认定事实时必须忠于事实真相，要根据客观事实来认定证据，客观事实才是定案的依据。
前苏联学者直接用客观性的事实来定义证据，强调了证据作为诉讼手段的特点，认为证据的出发点和目的是“发现客观真实”，证据就是“诉讼法所规定的法院用来发现案件的客观事实，查明对于确定当事人真正的权利、义务和相互关系有法律意义的事实情况的手段。”[2]
大陆法系国家则直接把证据看成是证据手段。德国最流行的教科书这样定义证据的含义，认为“当事人双方和法院将围绕事实问题展开活动，以使法院获得对所提出的事实主张真实性或不真实的确信。这里展开的活动，人们称为证据。”并认为，证据也通常称作“证据手段”，通过证据调查如讯问当事人获得的证据，以及通过其他方式提供的证据都被认为是证据手段。[3] 日本民事诉讼理论也有相似的论述。[4]
我认为，大陆法系学者在给证据下概念时，放弃证据本身是否具有真实性的讨论是有方法论意义的。我十分认同法官审查判断案件时承担发现案件真实的必要性，并反复指出大陆法系国家把发现案件真实是民事诉讼的基本目的之一，[5] 但是，却不认同证据的客观性要素。
我认为，人们凭借证据这一中介认识案件，从现在呈现在人们面前的案件结果去恢复发现过去事实，证据本身就是桥梁或构成过去已经发生的事实的片断存留，没有证据无从达到认识过去事实的目标。从认识案件的客观事实来说，证据必须是可靠的、客观的，否则无法使人通过认知而显现真理。正如学者指出的那样，证据必须过渡到主观性才具有实存的价值。[6]
所以，证据是否具有客观性是证据判断要解决的问题。我们无法在程序的开始就可以检验作为过去的片断的证据是否客观和真实。从解释学看，法官在解释案件事实到底如何之前，他带着自己的经验、认知能力来感知来摸索和尝试发现现有证据对过去事实整体的意义。这里存在着一个解释学上的悖论：法官是也只能是通过对证据(事实的片断)的认识来把握过去作为一个整体事实的案件事实；但是，在整体的案件事实被发现之前，他必须把握证据在整体事实中的确切背景，把握证据得以发生意义的全部背景。只有在全部意义被认识的背景上，证据才能被确切地判定其意义或真实或虚假。要解决这个问题，必须凭借法官审查判断证据的恰当性来保障——法官必须在作为部分的证据与整体之前来回考察，反复斟酌，才能发现片断的证据与整体事实的关系，才能认识客观的案件事实和证据。法官在整体的案件事实被认识之前，法官无法确切地把握证据和案件事实整体之间的关系；无法对证据的真实是否下个结论。[7]
所以，证据的客观性问题，实际上首先转化为法官以个人经验和素质的要求，它要求法官具有这样的能力：要对事实片断反复拼图，对要发现的案件事实整体作出一系列可能的尝试和扩张。其次，转化为通过程序中的调查和辩论而发现当事人主张事实和支持其主张的证据是否真实，这已经不是证据的属性，而是证据判断的问题。
证据的关联性恰恰把主观认识的客观化要求结合起来，把证据的真伪检验与程序正义结合起来，同时把法官的能动性考虑进来看待证据属性，所以，证据的关联性是证据最基本的属性。
二、证据关联性：强调主观认识达致客观化的必要性
(一)证据关联性的涵义
证据关联性是证据进入诉讼的第一道“关卡”，英美法系的学者和大陆法系学者对其给出了涵义。最早，英国学者斯蒂芬在其名著《证据法汇编》中指出，关联性是指“任何两项事实是如此互相关联着，以至于按照事物的通常发展进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能够大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在”。[8] 这是英美法关于证据关联性被引用频率最高的经典定义。这种观点在斯蒂芬作为主要起草者的《印度1872年证据法》中得到鲜明体现。③
后来，其学说逐渐被英美学界接受。[9]《美国联邦证据规则》采纳了学者的观点。其第401条规定，“关联性证据是指证据具有任何这样一种倾向，有这项证据要比没有这项证据，使对于审理案件有意义的任何事实的存在更可能或者更不可能”。[10] 美国学者认为，只要双方当事人对存有争议的事实的证明有帮助就可以，不需要达致法院必须接受的程度。两种主张有一定的差别，但是就具体的个案适用而言具有同质性。总的说来，英美的关联性概念只是要求证据具有证明案件事实的“倾向性”，即要求证据存在比不存在更能证明待证事实，这就淡化了对证据真实性的要求，从这个意义上说，也是把证据作为证明方法来采用的。
虽然大陆法系国家也需要通过与案件事实有关联性的证据去认识过去已经发生的案件事实，但是，对某一证据与案件事实是否有关联性，是否否定一些看似有关联性的证据，大陆法系都交给法官自由心证来处理，法官认定证据具有很大的能动性。在表面上，大陆法系国家并不注重作为证据属性的“证据关联性”，不过证据作为证明方法的意义以及自由心证制度的表达则直接表明了大陆法系的证据最显要的属性是相关性。只是英美法系通过判例以及1975年以来的联邦证据规则所显现出来。
美国学者格雷厄姆·利利认为，“证据的关联性，是融会于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……由于关联性这一含义适用于所有所提出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据首先与待证事实具有关联性，至少当对方举证或就证据的关联性质疑时，必须首先证实其具有关联性。”[11] 证据的关联性规则在证据规则中发挥着基础性和根本性的作用。这是因为，英美法把问题分为陪审团决定的事实问题和法官决定的法律问题。证据的关联性问题转化为由法官判断应当排除哪些有关联性证据的问题，陪审团看到和听到的证据是被过滤的证据，陪审团将据此加以判断哪一方当事人或其律师主张的案件事实更为可信。也就是说，法官根据生活经验以及根据证据法律规则特别是对一些关联性的证据预设来排除一些证据进入陪审团的视野。
不过，我国学者更加强调证据与待证事实的“实质联系”，认为“关联性，是指民事诉讼证据必须与所证明的案件事实有内在的必然联系。”[12]“证据的关联性，指证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义”；[13]“关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用”。[14] 强调证据有实质的相关性，其目的是要求被认定的证据具有客观性，这是可以接受的。
(二)有关联性的证据被排除的范围
台湾学者将证据关联性分为证据能力的关联性和证明力的关联性两种情形。陈朴生认为证据能力关联性“属于调查范围，以及调查前之关联性”，而证明价值关联性则“属于判断范围，亦即调查后之关联性。”[15]
笔者认为，只要对英美证据法加以考察，就可以发现用这种方法来判断证据能力和证明力的概念差异是不恰当的。《美国联邦证据规则》第401条规定，关联性证据是指证据具有任何这样一种倾向，有这项证据要比没有这项证据，使对于审理案件有意义的任何事实的存在更可能或者更不可能。没有关联性的证据就不存在证据排除的问题。因为根据常识，没有关联性的证据就不应当被考虑。之所以要排除一些证据，恰恰就是因为该证据具有关联性，但是采用它会导致陪审团不公正、偏见或拖延诉讼等原因，或因为公共政策等原因衡量等原因，判例和证据规则规定不得采纳。所以，英美法采用了实用主义的观点而不重在区别证据能力和证据力的概念。应当这样理解：所有有关联的证据都可以被采纳，具有可采性，但是，基于法律特别的规定，可以将有关联性证据排除出去。法官根据经验判断，一项根据法律属于被排除的证据如果被陪审团听到或看到，都是存在某种程度的证明力的。被排除的证据就不会产生证明力，也当然就不具有可采性。要避免被排除的证据产生证明力，只有通过排除规则加以预先排除。至于说具体情况下有关联性的证据如何排除，如什么情况下会导致陪审团不公正、偏见或拖延诉讼等，需要法官自由裁量。具体而言，美国法上被排除的证据有：
(1)因强制性法律规范被排除的相关性证据
在咨询委员会对联邦证据规则402条作的注释中，列举了可排除相关性证据的强制性法规，如宪法、《联邦证据规则》、《联邦民事诉讼规则》、《联邦刑事诉讼规则》、《联邦破产规则》以及宪法性规章等等。例如宪法中确立有所谓证据排除规则，违反被告人宪法第四、五、六修正案权利获得的证据不得在庭审中被采纳。
(2)因对庭审造成潜在危害而排除的相关性证据
依据《联邦证据规则》第403条，虽然证据具有关联性，但是若其证明价值实质上被下列因素超过，即导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或者考虑到不适当拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据，则仍然可排除该证据。针对这几类情况，法官有决定是否予以排除的自由裁量权。
在一些州，不公平的诉讼突袭也被列为可排除的相关性证据的情形中。《统一证据规则》第45条首先将突袭吸收为排除证据的理由，随后《堪萨斯州民事诉讼法典》第60条第445款沿用了这一做法，但证据规则第403条却未把诉讼突袭作为排除相关性证据的依据。根据咨询委员会对403条的注释，这样做的原因主要有两点：如果一方当事人在案件审理过程中突然出示证据，法庭可以通过批准诉讼延期的方式进行弥补；当事人还可以通过审前的证据发现程序或者审前会议等避免诉讼突袭的发生。但如果因诉讼突袭要求延期而使案件的审理会被不合理的拖延下去或者诉讼突袭同时带来偏见、问题混淆等，导致诉讼突袭的证人证词仍然可以被排除。[16]
再如，《美国联邦证据规则》第404条规定，有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。该条还就被告人的品格、被害人的品格和证人的品格作为例外性的规定。在民事诉讼中，一般不能适用品格或者品格特征作为间接证据来证明引起争议的事件发生时某人的行为。这是因为，“民事案件中，性格证据一般只有较小的证明价值，但却可能导致非常大的偏见。它倾向于将陪审团的注意力从实际上发生的主要问题吸引开，使陪审团根据当事人各自的性格而不是实际发生的案件事实作出‘奖励好人，惩罚坏人’的裁定”。[17] 但是如果一方当事人的品格或者品格特征本身是民事案件的争议事实，这种品格或者品格特征不被排除。例如，A起诉B交通肇事损害赔偿，假设B抗辩其从没有过交通肇事的行为，这时A举证B曾于一年前交通肇事的行为则可以被作为关联性证据使用。
(3)因公共政策原因而被排除的相关性证据
《美国联邦证据规则》第407条规定，如果一起事故发生之前，事先采取措施很可能会避免该事件发生，而案件的当事人事后采取了这样的措施，关于这些事后采取措施的证据不能采纳以用来证明存在与该事件相联系的过失或应受处罚的行为。第408、409、410条都具有因公共政策的原因排除了相关证据。
不被排除的证据就具有可采性。它是指这些提交法庭的证据，法庭或者法官极有可能接受它，也就是允许其在法庭上提出。[18] 即证据的可采性是证据被容许证明待证事实的资格。不被排除就表明其被允许进入陪审团视野，可以被陪审团考虑其价值。
(三)有关联性证据的运用
有关联性证据的运用，或判断不同证据之间的关联方式是证据关联性的核心问题。因为英美法系所言的直接证据是目击者的证言，它与证据关联性十分紧密；除此以外，都属于间接证据，其与待证事实的关联性比较小。所以，可以说“相关性问题是与间接证据相联系而产生的，因为关于实质性问题的直接证据总是相关的(有证明性)，而且将被裁决可以采纳，除非它与某些特殊的排除规则发生冲突，如证言特免权规则”。[19]
认定事实时不可忽视间接证据对于发现事实的重要性，因为在没有目击证人的情况下，间接证据在证据关联性中发挥着核心的作用；司法实践中完全依赖间接证据认定事实的情况非常频繁。
如果提出的是直接证据，法官仅关注其是否与最终待证事实具有实质性，如果提出的是间接证据，法官不仅关注实质性，还必须确定证据对待证事实的证明性。就间接证据而言，推理的步骤越多，对待证事实的证明性越弱；每个推理环节的概率越小，其证明性越小。
如何判断证据的关联性，美国著名证据法学家塞耶主张关联性的标准是逻辑推理和经验法则，而英国的经验主义哲学家则否定逻辑推理之于证据关联性的作用，认为关联性涉及的是事实之间的关系，事实命题的关联应靠经验法则链接。但是大多数学者还是主张证据关联性作为事实命题既靠逻辑推理，也应依赖于经验法则。就具体的判断基准而言，美国著名证据法学家华尔兹认为，检验关联性应当判断三个关键性问题：(1)所提的证据是用来证明什么的(问题是什么)？(2)这是本案中的实质性问题吗？(3)所提的证据对该问题有证明性(它能帮助确认该问题)吗？[20] 构成相关性证据必须满足两个条件：(1)这项证据对于它所要证明的假定具有证明价值；并且(2)所要证明的假定对于案件的审理必须具有有意义。[21] 关联性包括实质性和证明性两个基本要件。因此，证据能力的关联性规则的判断也必须从实质性和证明性两个方面予以厘清。
1.实质性的判断
实质性涉及的是证据与案件争议事实的关系。判断某项证据是否具有实质性，首先需要明确的是欲证明的是不是争议事实，然后再判断证据与争议事实的关系。一般情况下，待证事实就是争议事实，因为只有存在争议的事实才有证明的必要，不存在争议的事实不需要证明。如果证据要证明的事项不是争议中的事项，那么，该证据就不具有实质性，也就没有关联性。
确定待证事实范围之后，要判断某项证据是否具有实质性，主要就要考察当事人提出该证据的证明目的，考察该证明目的是否有助于证明本案中的争议事实。如果特定证据的证明目的并非指向本案的待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。在判断证据与待证事实的实质性时，法官要进行推定。推定包括法律推定和事实推定，法律推定不可推翻，事实推定可以推翻。经验则是事实推定的一种，因其特别重要受到特别的重视。“法官们在裁定大多数相关性问题时大概都根据：(1)关于所提证据的“感觉”；(2)已确立的司法判例或法典化规则，如果有的话。法官有时对证据有一种感觉、一种直觉的反映，其基础是他们的经验、常识，以及有关世界变化方式的指示，如果他们能找到由其他法官在以前某个案件中就相似或相同的证据作出有相关或无相关性裁定的判例，那他们肯定就能极为容易地解决相关性的难题了。法官在判断证据的关联性时，总是努力在以前的判例或者法典中找到相关的根据。”[22]
2.证明性的判断
如何判断某一项证据是否具有证明性呢？学者们提出了诸多的判断方法。无论如何，证明性是证据支持其欲证明的事实主张成立的一种“倾向性”，是一种可能性，也就是一种概率。归根结底，判断证明性的具体方法最终都落实到可能性大小(也就是概率大小)的比较问题。概括地讲，如果提出的证据使其欲证明的事实主张的成立更为可能或者更无可能，那么，该证据就具有证明性。这就是判断证据证明性的最基本的方法。有两种不同的判断间接证据证明性的方式：
第一种是直线式，即根据间接证据所形成的推论之间形成层进性的关系，推论出最终案件事实的一种方式。美国学者格雷厄姆·利利曾举例生动地说明该论点。“一个男子写情书给一个女子，就有可能爱上她(假设一)；……一个男子爱上一个女子，就有可能要独占她(假设二)；……一个男子爱上了一个已婚女子并与欲独占她，就想除掉她的丈夫(假设三)；……一个男子想要除掉他所爱上的女子的丈夫，就有可能打算这样做(假设四)；……最后，一个男子打算除掉他所爱女子的丈夫，他可能就是杀人凶手(假设五)”。[23] 就此例来说，假设一的证明性非常强，但是后几个假设的证明性就非常弱，但总体而言，该情书具有关联性。
第二种是并列式，即间接证据可以推论出类似事实具有关联性的方式。例如，甲与乙订立一项口头租约，乙授予甲在其土地上夏季放牧牲畜的权利。随后，双方就乙是否保留其自己的一定数目的家畜在出租土地上放牧的权利而发生争执。有以下几个证据：第一，当事人双方在前几年夏天曾就同一块土地订立类似的租约，而乙曾保留其放牧的权利。第二，当事人双方在其一年夏天曾就不同面积的土地并以不同的条件订立租约，但乙都保留其放牧的权利。第三，乙在几年前曾以相同面积的土地租给丙，而在与现在这次同甲订立的租约相类似的租约中，保留其放牧的权利。第四，乙在今年夏天与包括甲在内的许多人订立了七项租约。租约条件各不相同，但是在其中五项租约中，乙都保留了放牧权。[24] 在这种情况下，证据关联性的程度与该项租约履行条件近似情况成正比。由于条件相似，第一项间接证据与第三项间接证据具有更强的关联性；由于条件不同，第二项和第四项间接证据就很难证明乙保留了放牧权。
从上面的阐述可以看出，证据关联性及其证明度与证据所依托的条件有着非常紧密的关系。因此，法官在判断证据关联性时必须审查证据赖以生存的条件。
鉴于证据的真伪以及证明度的大小，系法官心证的范围，证明力的关联性应委诸法官的逻辑推理和经验法则。在我国，法官应当依据传统的三段论的演绎推理模式认定事实，适用法律。此间，经验法则又起着至关重要的作用。法官的经验来自于两个方面：一是法官的日常生活经验，比如杀人后掩埋尸体的地方，土质疏松，雨后会下沉甚至塌陷。二是专业人员的辅助，例如勘验和鉴定等。总之，除法律明确规定要排除一些有关联性的证据外，证明力的关联性应当属于法官自由心证领域，法律不应当擅自干涉。
三、证据合法性：只在方法论意义上与证据属性问题间接关联
(一)非法证据排除意义上的证据合法性问题
证据的合法性问题，一般认为是指：一项证据如果要求特殊的形式，必须符合其形式要求。如法律规定某种合同订立的形式如果要求必须采用书面合同形式，该书面合同才能作为证据使用；它还指当事人必须依照法定程序提供证据和法定机关、法定人员按照法定程序核实判断证据。[25]
我认为，上述说法并不恰当。如规定以书面形式成立某些合同，只是说明该类书面合同的证明力比较强，能够很容易说服法官，并不排除当事人可以以人证等形式证明案件存在一个有效的合同。其次，按照法定程序提供证据，只是非法证据排除规则的内容，在大陆法系国家的民事诉讼中，实行法官自由心证，几乎没有关于排除非法证据的规定。所以作为一般意义上的证据合法性问题，应当有特别的含义，否则，这个概念就没有必要使用它。
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这个规定被认为是中国的非法证据排除规则，可以看成是证据合法性的消极表现形式。这一规定，明确了两个问题：第一，非法证据应当排除；第二，什么是非法证据，其范围有多大。对于非法证据是否需要排除，最高人民法院早有表态，但是只限于某些录音证据。在法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国司法中第一个非法证据的排除规则。但从审判实践的效果看，这一批复确定的排除标准对于民事证据过于严厉。实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，而依据这个《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定了新的非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。按照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的录音谈话资料。关于非法证据排除范围，限于“侵害他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，前者包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据，后者包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据，这里的禁止性规定可能是程序法，也可能是实体法。
但是，“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的规定适用起来，仍然有待司法实践进一步解释其含义。比如，未经允许偷录他人的谈话资料，在什么情况下侵犯了他人隐私权，这一录音资料应当被排除，或者说，保障隐私权与保障发现案件事实的真实二者之间的界限是什么，仍然需要最高人民法院通过具体的判例加以厘定，否则将引发混乱。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对“谁主张，谁举证”原则做出了具体规定，指出，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就使当事人举证的积极性大大增加，但是，也由此而引发了一些问题。④
(二)演绎推理方法的司法运用与证据合法性问题
笔者认为，从裁判方法上去认识与合法律性有关的证据问题，也具有特别的意义，但是，这只不过与合法性有关，可能不构成证据的合法性问题了。
可以说，通过程序解决的纠纷一般分为事实问题和法律问题这两个问题。前者是个别案件的事实或类型化事实，⑤ 后者则是一般的、普适性的规则。
笔者认为，能动的司法过程所涉及的事实问题，必须从讨论法律问题来认识和发现。司法程序中的法律问题如果应当分成两个方面进行讨论，证据的“合法性”问题就一目了然。这两个方面的内容法律人都熟悉，但是又很容易产生错误认识。其一是适用法律规则于具体案件的问题。其二是程序本身的规则要求，它规范着执法者如何将法律规则适用于具体案件。这两个问题其实都不完全属于证据的“合法性”问题，而是可以归为法律方法论问题和相关的证据程序问题，只不过与合法性有关，贴上了合法性的标签而已；我们与其费工夫研究证据的合法性等属性，可能不如研究证明方法论和证据的程序规则等实际问题更有建设意义。
1.三段论演绎逻辑思维就要求具体事实的适法性
大陆法系国家，成文法典是治理社会的重要方式，英美法系国家也越来越多地利用成文法。成文法规范就是法律运用的前提。司法过程需要将其运用于具体的案件事实，就是说将一般的正义规则适用于个别正义的实现之中。一般的正义规则与个别正义之间存在合理的紧张关系的化解，需要运用逻辑思维适用法律规范。[26] 这一过程实现就表现为三段论的推理。
法律规范适用过程中三段论的思维逻辑结构是这样的：
T——R(具备T构成要件者应适用R法律效果)
S——T(待决案件事实符合T构成要件)
S——R(该待决案件事实应适用R法律效果)
按照概念法学的理解，法的适用过程是通过三段论逻辑获得判决的过程，法官必须严格按照三段论法作逻辑推理。但是，正如学者们已经普遍认识到的，法的适用并非简单的三段论推理。在能够作三段论逻辑推理之前，首先须探寻可以适用的法律规范，即所谓“找法”。结果有三种可能，一是有可适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范，这可能是因为存在法律的空白，也可能因为法律规定模糊不清；三是有可适用的法律规范，但适用时明显地与社会正义相冲突。若出现第一种可能，实际上就是如何对号入座的问题，只要执行严格的规则主义，则法律的适用即可实现个别正义；若出现第二种可能，就需要用法律解释来填补法律空白，明确模糊不清的要求，从而实现个别正义；若出现第三种可能，就需要进行个别的衡平来实现个别正义。⑥ 但是，按照我国现行的司法制度，不承认判例的约束力，不承认民事案件中法官造法的范围和限度，因此，第二种和第三种情况不被认真考虑。即使纳入考虑的范围，也将有法律的基本原则和精神可以作为依据来裁判，其思维仍然是在不缺乏大前提的情况下进行的⑦。因此，我们可以说，三段论式的演绎推理成为我国司法者逻辑思维的法定范式。
就是在这一三段论的思考范式中，司法者认定待决案件事实S与构成要件T具有同一性，并不是三段论本身能够解决的问题。发现大前提是“找法”的过程，这其实并不是容易的事情。因为，不将案件事实用法律要件事实的形式归纳出来，或归纳得不正确，就无法找到应当适用的法律。许多法条的构成要件事实彼此或全部重合，因此，同一事实可以涉及多个法条，产生法条竞合问题。这就使找法的思维变得不那么单纯。更为复杂的是，在认为该适用某个法条，确信法条陈述的案件事实之时，必须就已经在考量个案事实的可能意义。只有在考量可能作为判断依据的法条之下，大前提陈述的案件事实存在最确定的形式；而法条的选择和具体化的想象，又必须将被判断的个案事实一并考量(这就是德国学者K.Engisch“在大前提与生活事实之间往返流转”的观点)。可见，小前提中涉及的个案中案件事实的发现也比较困难，因为案件事实是以日常用语来描述，而法律用语则包含着许多抽象专业用语和概念。因此，在将案件事实摄涵于法律规范的构成要件之前，必须根据司法经验和先在的价值标准作出判断。不同类型案件的比较和归类这一“类型化方法”是有助于这一具体化标准的。⑧
证据法上，类型化方法运用得最普遍的领域是举证责任理论，或者是证明责任论。这一证据领域最重要的经典理论就是德国罗森贝克的法律要件分类说。罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”、“请求权规范”、“主要规范”或“通常规范”。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实负举证责任。例如，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件是：1、损害事实的存在；2、加害人有主观上的过错；3、损害事实与行为人的行为有因果关系；4、加害人实施了加害行为。如果赔偿请求权人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。依罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法条的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以罗氏的分配理论就称为“规范说”。虽然这一学说不断受到挑战，但是其地位仍然没有被根本动摇。[27] 我国有关举证责任的规则也基本上是以罗氏的分配理论为依据而建立的。
2.具体事实的适法性之运用
司法过程存在上述法律思维的一般逻辑是很正常的。无论是西方还是在东方，地方知识和地方生活在纳入法律的判断的时候，都必然会遭遇到法律条文(通过文字)所处理的事物与生活中的个案相比较和对应的问题。因为法律要件事实的限定，考察者也必然关注对法律处理有意义的事实，而摒弃无意义的事实进入法判断的空间。但是，这一思维方法绝对不是对生活事实任意的裁减，因为法律只评价我们的生活事实中那些值得评价的事实。诉讼中的证据就是证明对案件进行法律判断有意义的法律要件事实所必需的。当然，法律规范的不公正和不妥当，使得依照立法者制订的法律进行执法时，会摒除一些对地方生活有意义的事实，而对其他地方的生活却不一定有意义的事实，不过，这是立法不成熟的问题，而非法治有什么问题。
因此，承认司法的独特过程，就是承认日常生活事实被法律规范涵摄过程的正常性，我们就不会对法官分析案件事实时，严格追求法律要件事实与个案事实的逻辑同一性方面的对应关系大惊小怪。但是，有些学者恰恰对个案事实被法律规范涵摄的思维过程的正当性视而不见。
有学者举出了一些例子来说明在我国地方生活中，个案事实被法律规范涵摄的思维过程不太适合中国国情。可以说，某学者所用的材料和分析方法是新颖和独到的，对我国基层司法运作过程的分析，展示了为许多学者所忽略、立法者不太关注甚至尚未意识到的一面。笔者也认为基层社会的生活事实与我国法律和司法治理的目标还存在差距。⑨ 但是，不能因此认为诉诸于中国基层法院“带刺”的纠纷事实“很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系”中，所以，基层法院的法官依据“格式化”司法处理了那些“无法用现代法律概念涵盖的事实”，并且，“这种社会生活的非格式化问题令格式化的司法难以回答”。这种结论不仅远远超出了作者提出的论据所可能表达的最深刻的意境，而且将已经进行和正在进行的法律现代化的努力一笔勾销。因为，“法律的格式化”或生活的“非格式化”之间的差距没有这么大，中国的法律还是中国的人大制订的，中国的人大是生活在中国社会的各个层面的，人大使用的法律语言不可能与生活事实相差太大，当然，这并不排除特例，也仅仅是特例。这里仍然以有关学者以之为论据的几个例子为分析对象，看看三段论演绎逻辑思维就要求具体事实的适法性之运用，看看生活中“非格式化问题”与法律的格式化到底有没有冲突，有多大冲突。
第一个例子是秋菊打官司。秋菊要求的法律救济是“法盲”式的。因此，法律不能用同样的语言来满足秋菊的请求：首先，司法不会接受秋菊对人体各部位重要性的判断和区分。法律以伤害的性质和程度为标准对受害人给予救济，而秋菊可能更为重视她的环境所特有的地方性规则——“不能往那个地方踢”。其次，秋菊要的“说法”，是“模糊”语言，盖指对其有利的处理结果；而法律的语言应当包含一定的程序要求：个人提出诉讼请求和诉讼理由，提交给行政复议机关或法院，通过审理等司法程序，获得有利于己的裁决或判决等。秋菊要的“说法”，是通过她不熟悉但是又有所信赖的法律程序以及法言法语表现出来的，她的“说法”所指称的内涵与法律的语词之间并不会有本质的冲突。虽然她对法律是懵懵懂懂的，但是，为了讨“说法”，她还是不厌其烦地一次又一次诉诸于法律救济(行政复议——行政诉讼——上诉)。法律不因秋菊而改变自己的话语，反而是秋菊不得不在司法程序中学用法律语言来进行复议和诉讼，这客观上丰富了秋菊的语言结构，并且有可能改变她所在地方的话语内容。
第二个例子是，一位农村母亲面对向自己要钱并竟敢打自己母亲的儿子不知如何处置。我们完全可以体贴这一位母亲的复杂心情：儿子已经构成虐待罪，如果把儿子送进监狱，她会更加痛苦；如果不起诉儿子，不与儿子断绝关系，儿子还要来骚扰。但是，我国家庭法上没有承认“断绝母子关系”这一撤销权。因此，当地法官采取了另外一种方式：建议这位老人另找老伴，防止其儿子的骚扰。苏文由此认为：法律不能“识别”和拒绝了这种“断绝母子关系”的诉讼请求。但是，这里并非没有救济的方法可用，在法律中民法通则有现成的规定，对于这种人身受侵害的情况，可以请求法院判决被告“停止侵害”、“赔礼道歉”。在没有律师的情况下，法院让老人修改诉状中的诉讼请求部分即可。法官以律师般的建议表现了法官本人对此案无能力予以救济的尴尬，暴露了基层法院执法方式非理性化的弊端。显然，这一建议是任何一位好心人能够建议的，在法院之外一定会有邻里亲戚向老人提出过，但是不能解决任何问题。生活在农村的老人有多大可能性去接受这样一个建议，法官能否使这一建议落实，即使落实，母亲的人身安全也不必然得到保障。她请求解决的问题按照法律处理，将使其他的村民知道国家法的价值取向，利于醇化社会道德。既然我们以基层社区的纠纷当事人为考察对象，也不能离开这一社会现实。
第三个例子是有关耕牛的纠纷。在这个案件中，“搭伙”概念的确实有地方性语言特色。但是，“搭伙”的含义比与秋菊语言中的“说法”更不确定。在我长大的农村(豫南)，“搭伙”这一词语也被使用，有时也称“搁伙”，其含义是“一起做什么”，并不一定表示对权利义务进行平等安排。如果非要把握“搭伙人”相互之间的到底是“合伙”关系或“共同使用”关系，那确实只能看法官自由裁量权如何运用。但是，我们可以从被告方只有使用耕牛权利的事实中得出结论，不能只从这一个模棱两可的方言中去寻找法律的对应物。所以，法官把“搭伙”置换为“合伙”，或者说事实没有搞清的前提下，诉讼一开始就要将其法律关系定性为“合伙”，是执法者的司法水平所致使，而不是法律规则有什么偏差。
由上可大略知道，该学者认为司法的格式化是要求法官认定的事实与法律规定的概念形成要件相吻合，如果事实“长”于或者“短”于法律，法律或司法官将“人为地”进行“裁减”。与之相应，生活事实就表现出“非格式化”。笔者认为，该学者引用的上述三个例子，有的与有关“格式化”或者“非格式化”的讨论关联不大；有的根本不能推出法律“格式化”问题在当代中国基层法院出现了困惑或问题——而是恰恰相反，司法的“格式化”还很不够，十分不够。比如，我们将秋菊的“说法”转换成法律的语言时，对“事实”无需任何“裁减”。秋菊关于法律的无知，不能推出法律“格式化”难以回答生活“非格式化”的结论。母亲为“惩罚”儿子寻找法律救济未果的失望，不能归咎于司法“格式化”的局限性；“搭伙”一词被解读为“合伙”的失当，不能归咎于司法“格式化”出现了什么问题。法官的无能或无知，都不是法律“格式化”有局限性的论据。而有学者之所以认为生活“非格式化”挑战了“法律格式化”，原因之一是，他过于相信基层法官关于“基层司法的艰难”的抱怨。其实，真正艰难之处不在于“格式化”或“非格式化”问题，而是司法者受制于业务素质和政治素质而不能依法处理好案件。原因之二是，在上述三个例子中，司法官和当事人对同一案件事实的主观判断会发生较大差距，导致事实和法律判断的冲突。这种因事实和价值的分离而产生的分歧，被视为“法律格式化”与生活的“非格式化”之间的冲突。应当明确，法律事实绝对不同于纯自然事实或生活事实。确实，法律事实不是自然生成的，而是主观思维归入或涵摄进入法律要件事实。法律要件事实很多是以法律术语或概念表述出来的法言法语，当事人所陈述的个案事实则是以生活语言表达的，这二者如果没有转换，那么，就只有两种可能：一是不需要专职的法官和司法，旧社会中国由长老或族长处理民间纠纷的时代就是这样。二是所有的诉讼都有律师参与代理。这可能仍然会存在当事人的生活语言与律师或法官的话语不完全一致的问题。[28]
四、结语
总之，如果要认定证据的属性，确切地说，只有相关性是完全成立的。它为我们建构证据制度提供了最基础的要素并成为法官主观认定事实所必要的经验逻辑的基础。它也为法官或陪审团主观认定案件事实达到客观化目标提供了丰富的意义空间。
证据的客观性要素是不能在诉讼开始确立的，但是不能否定不具备客观性要素的证据进入程序的可能性。不具有客观性要素的证据往往为认识和发现客观性的证据提供了线索。同时，证据的客观性也意味着在程序开始就必须对案件事实和证据进行实质审查，这不符合现代民事诉讼的规律。这样，必须承认会有不客观的证据进入程序接受证据调查和法庭辩论，这才能解决当事人主张事实的真实与否以及证据的真伪问题。这样，程序与证据就具有了最密切的交融，诉讼程序的独立价值才凸显出来。这一过程，根本不是从证据的客观性出发所能解释清楚的。
至于合法性，其最明确的含义则是在与证据排除相对应的角度产生的，这在大陆法系国家以及时下的中国还不成为普遍的立法选择，所以，它只是在方法论意义上，间接地与证据属性问题建立了意义上的连接。
注释：
①汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心》，载《政法论坛》2000年第6期。本文只使用证据属性这一概念。
②在英美法系，与证据的概念的讨论有关的方面是证据的相关性和可采性问题，而大陆法系则注重证据作为证明方法的属性。中村英郎著《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第197页以下。
③《印度1872年证据法》第5条.何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译(下册)》，人民法院出版社2000年版，第1278页。
④具体案件分析请参看肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社，2005年12月版第311—331页。
⑤类型化事实，是这样的一种逻辑方法：被法律判断中的陈述事实只能够接纳在实际事实中有根据的部分，个案事实因此被加工和裁剪成经验者心目中对应法律判断中所陈述的事实，有关论述请详见Karl Larenz，《法学方法论》，陈爱蛾译，五南图书出版公司1997年印行，第181页以下。
⑥在立法权和司法权分立的情况下，要求法典完整、清晰、逻辑严密，如果达不到这个要求，必然造成法官造法。参见：肖建国：《程序公正的理念及其实现》，《法学研究》1999年第3期(第21卷)。
⑦法律解释学在这一方面的研究表明，法律基本原则对弥补法律漏洞的重要作用。参见：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。
⑧陈爱蛾：《法学方法论导论》，载Karl Larenz，《法学方法论》，陈爱蛾译，五南图书出版公司1997年印行，第9页。
⑨苏力在《法律科学》2000年第3期发表的《纠缠于事实与法律之中》一文，把社会学、人类学方法用于分析司法运作过程，表明社会学、人类学的理论逐渐进入法学研究的空间，但是很奇怪的是，他避而不谈应该怎样把生活的事实上升到法律要件事实，也没有指出我国立法借鉴西方时应当注意哪些问题。结果，容易让人得出这样的结论：我国借鉴西方法律寻找中国社会的民间治理方法是不当的。下面的几个例子，就是出自苏文用于分析的论据。