刑事诉讼视野中的司法审查原则，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,视野论文,司法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代法治国家也被称为“司法国家”或“裁判国家”，这是对现代社会生活中司法权的重要性的形象描述，“司法国家”的典型特征和核心要素是司法审查原则的确立，即法院充分发挥司法的能动作用，对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人的权益，防止国家强制权的违法侵害。刑事诉讼领域集中体现了个人权利与国家权力的紧张冲突与平衡，为保障个人权利免受国家权力的侵犯，必须遵循和贯彻司法审查原则，未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施。我国长期以来缺乏司法审查的观念，现行立法中的诸多制度设计存在着严重背离司法审查原则的现象，直接导致现行刑事诉讼机制的结构性缺陷。本文在刑事诉讼的视野内考察了司法审查原则的源起和意义，阐述了司法审查的内涵及效力，并在此基础上对我国现行立法和司法实践中背离司法审查原则的规定和作法进行了初步的反思与重塑。
一、源起与意义：司法审查原则的初步考察
1612年11月10日，在一个难忘的星期日上午，应坎特布雷大主教的奏请，詹姆斯一世国王召见了英格兰的法官们。这就是历史上著名的“星期日上午会议”。召开这次会议的起因，是教会法院不依任何既定的法律和成规，不遵从任何控诉程序便对案件进行审判，在它试图仅凭一张完全世俗性质的诉状而派其随员进入被告的住宅并对其实施逮捕时，高等民事法庭颁布了禁令，取缔其有关诉讼行为。一些人对此感到不满，他们想到了君权神授的国王，希望利用国王来对抗普通法院，就建议国王按自己的意愿收回部分案件的审判权，由国王亲自审决。这次“星期日上午会议”的主题就是针对这一建议进行辩论并征求法官的意见。坎特布雷大主教在会议上继续鼓吹王权至上，他认为，法官只是国王的代表，国王认为有必要时，把本由自己决断的案件授权给法官们处理。关于这一点，在《圣经》中上帝的圣谕里已经明确地体现，是不言而喻的。针对这一论调，大法官爱德华·柯克代表法官们给予了有力的回击。他说，“根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件无论民事或刑事，皆应依照法律和国家惯例交由法院审理。”“但是”，国王说：“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”“陛下所言极是，”柯克回答道：“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但微臣认为陛下对英国的法律并不熟悉，而这涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural reason)来决断的，而是按人为理性(the artificial reason)和法律判决的。法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”詹姆斯一世恼羞成怒，他说，按这种说法，他应屈居于法律之下，这是大逆不道的犯上行为。柯克引用布莱克通的名言说：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”（注：罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页41-42。）
时至今日，柯克大法官与詹姆斯一世的这一段对话仍被人们所津津乐道，人们感叹的不仅是柯克大法官不畏王权的高尚人格，更是他对法律及司法活动的精当认识和阐述。尽管柯克法官本人因为力主非法官不能审理案件而终被解职，但是柯克法官的观点却最终通过“法律至上”原则的确立而得以实现。“法律至上”原则，其基本观念是指国王及其所有代理机关都必须依照法律原则，而不能依照武断的意志行事，更不得以任性替代理性不依事实行事。（注：罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页428。）“法律至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越”(judicial supremacy)思想，后为英国法律所继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特有原则。（注：杉原泰雄：《宪法的历史》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年，页132。）在最初意义上，法律至上是指国王及其代理机关的行为必须获得法院认可，才具有法律效力。它包括两方面的内容：一是国王及其代理机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自由；国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，必须经过普通法院颁布令状，此即司法令状主义；另一方面，臣民如果受到国王及其代理人的行政行为的违法侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼制度的雏形。（注：1338年，一皇家税务官扣押了一头牛，从而引起返还财产之诉。由于该税务官未取得蜡封令状，原告对税务官的答辩表示异议，所以法院对原告作出胜诉的判决。这一案例充分体现了法律至上原则。——参见罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页41-42。）可见，法律至上原则的最初功能在于限制王权，因为这一时期正值普通法院与都铎王朝和斯图亚特王朝斗争正酣，普通法院试图以“法律至上”原则为武器来对抗王权的扩张，这场斗争以普通法院的获胜而告终，法律至上原则也因此得以确立并逐渐成为英美法系国家司法传统的基石。
更为重要的是，法律至上原则所蕴涵的限权和控权理念决定了，它一旦得到塑立，其适用的范围就必然会随之而扩大，它不仅要求普通法院的司法权制约国王政府的行政权，而且要求司法权对议会的立法权进行制约；因为法院既然专司法律而且所执行的是理性之法，那么，它就不仅仅约束一切私人、政府官员乃至国王，议会同样也应当成为约束的对象，议会制定的法律如果背离体现人的理性的自然法，法院就可以宣布其无效，对此，柯克法官于17世纪就曾大胆的提出，“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法院应对这一行为进行监督控制，并可宣布它无效。”这就提出了由普通法院来审查议会立法的主张。但是，英国经过1688年“光荣革命”，最终确立了“议会至上”的原则，议会在政治权力结构中的最高地位得到肯定，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，违宪审查的观念和原则被屏弃，柯克的主张落空了。但是，柯克所提出的违宪审查原则的积极意义并未因此就遭到否定和毁弃，“在美国，人们对英国殖民地法律，诸如特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的执行和遵循的经历的反思最终把美国引向了法律至上的境界，并摆脱原有局限，使柯克以人权和理性作为约束议会的原则思想在美国得以实现，”（注：罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页54。）违宪审查制度的设立，是普通法上的法律至上学说在美国的进一步发展，它最终将法律至上原则导向了由司法权对立法权和行政权进行全面控制的分权制衡体制。
“法律至上”的实质是“司法至上”，其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查，因此，也被称为司法审查原则。其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的自然法理论。根据自然法则论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性，在必要时，允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护。（注：约阿希姆·赫尔曼：“德国刑事诉讼法典中译本引言”、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，页6。）这一思想为现代法治国家理论所吸收，成为调整国家与公民之间关系的一般准则。根据法治国家原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。（注：哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，页106。）国家受司法保护约束的表现就是国家行为需受司法审查。
从政治制度架构的层面上说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权来对议会的立法权和政府的行政权进行平衡、制约，以防止立法权和行政权的膨胀、扩张或滥用；“现代国家庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行干涉，给作为国家第三部门的司法机构带来新的责任。对立法和行政行为的司法审查是其中的两方面，在有些现代国家这些必须通过宪法法院和行政法院的发展来进行的。强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的，尽管不能忽视司法对政府各政治部门的监督机能所具有的危险性。必须仍然维持一种相互监督的平衡机制。”（注：小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页209。）广义上的司法审查原则包括了违宪审查制度和行政诉讼制度。前者是基于司法权对立法权制约平衡的需要，由法院（普通法院或宪法法院）对立法机关所制定的法律是否违背宪法进行审查；后者则是基于制约政府行政权的需要，由法院（普通法院或行政法院）对行政机关的行政决定的合法性进行审查。（注：在英国，根据议会至上原则，议会处于最高地位，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，但是法院对于控告行政当局的讼案给予救济。在美国，最高法院不仅有权宣布议会本身通过的法令违宪无效，而且有权宣布总统令违宪无效。而在法国，是由宪法法院来进行合宪性审查，而由行政法院来审理行政诉讼案件。）
从人权保障的角度说，司法审查原则又是一种权利救济机制，它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。在现代社会，“法律至上原则的适用范围大大拓展，成为限制一切统治权力，而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。同时，个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害。因此，这一原则已成为普通法与普通法院的基本功能。”（注：罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页54。）
刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事司法审查原则。
在结构上，司法审查原则在刑事诉讼中的确立是以现代“控辩式”诉讼构造为背景和依托的。现代“控辩式”诉讼与封建纠问式诉讼的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权，即检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职权。“控辩式”诉讼模式的缔造者希望通过这种职能分离方式来防止封建纠问式诉讼模式下控审职能合一的司法集权现象的重演。现代法治国家之所以在刑事诉讼中实行控审分离原则，就是基于应当由两个相互独立的司法机构审查是否判决有罪的分权制衡思想。（注：约阿西姆·赫尔曼，“德国刑事诉讼法典中译本引言”、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，页6。）国家在法院之外设立检察院来行使控诉权，就是为了防止作为裁判者的法院集审判与控诉职能于一身，重演封建纠问式模式下，法官自诉自审、严重侵犯被告人人权的历史。但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：一方面在程序的启动和运作方面，要求控诉职能制约审判职能，表现在：（一）不告不理。法院“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，诉讼程序由检察院的追诉行为开始，法院不再作为追诉人提起诉讼，没有检察院的起诉，法院不得展开审理。（二）诉审同一。法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，只有被起诉的被告人和罪行才是法院的审判对象，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决。即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决；另一方面审判职能也制约着控诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实体处分性和终结性。检察院作为追诉机关不能对被告人的权益进行强制性处分，检察院处分被告人的权益，必须由法院进行司法审查；未经法院审判，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它强制性侦查措施。可见，刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
在观念层面上，司法审查原则的生成是西方国家传统中的“正当程序”观念的逻辑展开。“正当程序”的思想系谱可以溯及到1216年制定的英国大宪章，正当程序概念据说最早出现于1354年爱德华三世时代。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，页4。）此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，即要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的恣意擅断。在刑事程序中，正当程序原则的实质是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权、侵犯国民人权。根据正当程序观念，在刑事程序中，作为国家利益代表的检察机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在涉及对被告人的权益处分时，检察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失掉权利获得救济的机会，正如美国诉讼法学者哈泽德指出的：“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为，没有这种机会，受其影响的私方当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也就是说，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施。”（注：杰弗里·C·哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年，页60。）
从世界各主要国家的立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义——当事人主义的对等关系之中。检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。（注：小岛武司等，《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页118。）鉴于司法审查原则的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。例如德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，由于得到越来越多国家的肯认和支持，司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则，《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第6条规定：“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”第9条规定：对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条也规定：任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。第38条规定：任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条宣称：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”
二、实体与程序：司法审查原则的效力二维
从较为宽泛的意义上说，只要是国家的强制行为，都应成为司法审查的对象如宏观上的立法行为、行政行为等。但是仅就刑事司法领域而言，受司法审查的对象只包括国家对公民个人权利构成强制性侵犯的实体性强制处分行为和程序性强制处分行为。
（一）实体性强制处分行为——刑事制裁措施
处罚作为责任非难的一种形式，以剥夺被制裁人的一定利益为内容。刑罚作为国家处罚违法行为的最严厉手段，其适用将给被告人造成剥夺财产、人身自由甚至生命的严重后果，因此，其适用在程序上必须受到严格的控制。具体而言，国家应否对公民施用刑罚，不能由提起控诉的检察机关单方面决定，而必须由作为第三方的、相对中立的法院经过一定的审理调查程序后才能加以决定。“刑法本质上是一种‘裁判法’。原则上，只有通过诉讼并且只有在经过诉讼之后，刑罚才能得到适用。对某一犯罪人适用刑法，始终要求有法官参与，始终意味着一场诉讼。刑事诉讼是犯罪的必然的后续结果，是刑罚的两个最基本要素——犯罪与刑罚——之间一个必不可少的连接号。没有刑事诉讼，刑罚的实体规则就得不到适用，犯罪也就不可能随之受到当处之刑罚。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年，页5-6。）实际上，国家之所以在检察院之外还设立法院来参与刑事诉讼，就是希望通过法院的介入来对检察院前一阶段的追诉效果进行审查，以确保追诉的公正性。这是因为，犯罪行为不仅侵害了被害人个人，还对国家法秩序造成侵犯，因此，国家以检察院为代表向被告人提起控诉，检察院作为追诉者实际上处于案件的当事者一方，而根据“自然正义”原则，“任何人不得成为自己案件的法官”，检察院作为当事人是不能决定刑罚的执行的，如果由检察院来决定刑罚，难免会因其追诉者的心理和地位产生适用上的偏差，也难以使被告人和社会公众对判决结果的公正性产生认同感，这样就会抵消刑罚执行的效果和意义。只有由作为第三方的法院来决定刑罚，才能保证刑罚适用的公正性，才能使被告人和社会公众认同判决结果的公正性，才能使刑罚的威摄和预防功能得以发挥。同理，刑罚执行中的变更包括撤销、减刑、假释等也都应当由法院来决定，刑事执行机关可以申请但本身并无决定权。
有的国家实行刑事制裁措施的“双轨制”，即除了刑罚以外还可以对被告人适用保安处分。刑罚的适用以责任存在为前提，因此只适用于应负刑事责任的犯罪人，而保安处分的适用并不以责任为前提，它适用于有危险的犯罪人。在这种刑事制裁双轨制下，刑罚是一种带有威慑性的制裁措施，其目的在于镇压已实施的犯罪；而保安处分则是一种预防性的制裁，目的在于防止将来实施其它犯罪。从各国的规定来看，通行的保安处分措施包括针对精神病患者的强制治疗、针对瘾癖者的禁戒处分、针对累犯等有犯罪习性者的保安监督等，（注：强制治疗是指将精神病人送入精神病院或治疗监护所；禁戒处分是指将瘾癖者如酗酒、吸毒者送入酗酒戒绝所或戒毒所接受治疗；保安监督是指将有犯罪习性以及有危险者收容于预防所，将其于社会隔离，其他保安处分措施还包括吊销驾驶执照、禁止执业等。）这些保安处分措施以国家强制力为后盾，其适用同样会给公民的人身自由和财产权造成限制或剥夺，因此，从保障人权的角度出发，司法审查原则的适用对象应当延伸至保安处分措施。不仅刑事处罚措施的适用需要经过法院的审查，保安处分措施的适用，也必须经由法官进行司法审查后才能决定。正如德国刑法学者所指出的：“刑罚和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的东西，但两者又都属于刑法的合法任务。如同刑罚一样，处分同样需要合法化：它们不仅必须是符合目的的，而且还必须能够经受住公正法庭的审判。”（注：汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年，页106。）
（二）程序性强制处分行为——强制侦查措施
1.人身保全措施（注：也称为强制性人身保全措施，在我国称为强制措施。但我国实际上这一指称是有问题的，因为强制措施实际上应当包括两大类：一是保全人身的强制性措施如逮捕；另一类是保全证据的强制性措施如搜查、扣押。我国立法上将逮捕等强制性人身保全措施直接等同于强制措施，说明立法者对此的认识是不全面的。）
逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，（注：意大利刑事诉讼法典称之为人身防范措施。）包括逮捕、羁押等，这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。基于“保障人身自由权才是保障一切人权的基础”这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的，被告人有权立即获得释放，即实行事前审查和事后审查的双重审查机制，为公民提供保护和救济。
法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑诉法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制。
德国刑诉法第114条第一款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。同法第115条规定：“（一）根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法院解交。（二）解交后，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。（三）讯问时，法官应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈诉或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”这就给予了被指控人要求法官听证、审查的权利，从而为被指控人提供接受事后审查的机会。同时，为保障被指控人的人权，对于被指控人未提出听证申请的，法官也要依职权主动对待审羁押的情况进行审查，同法第117条规定：在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押是具有意义的一些情况，可以在实施这些调查进行新的复查。待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。第118条规定：羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经言词审理而裁判。对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。事后的复查必须保证被指控人听证、陈述的权利，因此，复查时被指控人应当在场。第118条a第二、三款规定：除非被指控人舍弃审理时在场，或者因路途遥远、被指控人患病或者因其它不可排除的障碍与此相抵触，应将被指控人带往法院审理。未带往法院时，在审理中必须由辩护人为被指控人伸张权利。在此情况中，对尚无辩护人的被指控人应当指定一名言词辩护人。言词审理时要对在场的参加人听取意见。复查的结果一旦表明待审羁押的前提条件不再成立，或者继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，法院应当做出撤销逮捕令的决定。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤销逮捕令。
意大利刑事诉讼法典第21979条规定，人身防范措施的适用、撤销以及执行方式的变更，应当由主持诉讼的法官作出决定。在提起刑事诉讼之前，有关决定由负责初步侦查的法官作出。同时为了保障被告人及时获得向法官陈情、聆讯的机会，该法第294条进一步规定，在初期侦查过程中，法官立即对处于预防性羁押状态的人进行讯问，在任何情况下应当在羁押开始执行时起的5日之内，除非执行遇到严重障碍。当法律规定的适用防范措施的条件消失时，法官应当立即撤销或强制措施或禁止性措施；当防范需要减弱或和所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官应当用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。
日本刑事诉讼法第199、200条规定，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕被疑人。逮捕证应当记载被疑人的姓名及住居，罪名，被疑事实的要旨，应带到的官署或其他场所，有效期间及该期间经过后不得逮捕并应当将令状退回的意旨，以及签发的年月日和法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。这说明，在日本逮捕犯罪嫌疑人必须经过法官的审查批准，对于显然没有逮捕必要时，法官可以不签发逮捕证。同时，第205条规定，检察官收到司法警察已送的被疑人时，应当给予辩解的机会，如果认为没有留置的必要时，应当立即释放；认为有留置必要时，应当在收到被疑人后的24小时以内请求法官羁押被疑人。这明确表明，羁押的采用也必须接受法官的司法审查。
2.证据保全措施
刑事侦查程序的目的一方面是查获犯罪人，另一方面则是查获犯罪证据。因此，为保障查明案件的事实真相、获取案件证据，在刑事侦查程序中，除了需要采取强制性人身保全措施以外，还需要采用强制性措施如搜查、扣押、检查等保全证据，以便在起诉和审判时用来指控被告人。这些证据保全措施的采用同样会给公民的权利造成强制性侵犯，因此，也必须贯彻司法审查原则，其采用必须经过法院的审查批准。
德国刑事诉讼法第98条规定：（一）是否扣押，只允许由法官，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定。对于第九十七条第五款第二句的在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台房间里的扣押，只允许由法官决定。（二）未经法官决定而扣押了物品的官员，如果实施扣押时既无扣押当事人又无他的成年亲属成员在场，或者当事人、他不在场时他的成年亲属成员明确地对扣押提出了异议时，应当在三日以内提请法官确认扣押。但是当事人可以随时申请法官裁判。同法第100条第三款规定扣押邮件开启权为法官所有。为了不造成拖延时的侦查成果受到影响，法官可以在对此有必要的范围内将开启权移交检察院。对移交开启权不得要求撤销；对移交的开启权可以随时撤回。凡未作出第二句的决定时，检察院应当将他移交的扣押邮件立即并且是未拆启地移送法官。第105条规定：是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和他的辅助官员决定。
日本刑事诉讼法第99条针对查封、扣押措施规定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。第100条规定：法院可以查封有办理通讯事物的官署或其他的人保管或持有的有被告人发出或寄交给被告人的邮件或有关电讯文书，或者使以上的官署或人员交出该邮件或文件。第102条规定搜查决定权也在法院：法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、居住或其他的场所，进行搜查。第106条规定：在公审庭以外进行的查封或者搜查，应当签发查封证或者搜查证而实施。
强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等，这些秘侦措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯，因此，这一类证据保全措施的适用仍然必须经过法院的司法审查。例如就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权，（注：从刑事侦查措施本身的效力而言，刑事侦查的方式又可以分为强制侦查与任意侦查。强制侦查是指采用强制性手段、对当事人的重要生活权益造成损害的侦查，如搜查、扣押等；而任意侦查指的是不使用强制手段，不对当事人的重要生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权和通信秘密权这一重要生活权益；而侦查机关采用监听也并不需要征得当事人的同意，不以当事人自愿配合为前提，即使当事人不同意配合，侦查机关也可以自行采用监听。因此，监听应当属于强制侦查措施。）因此，监听的采用必须贯彻司法审查的原则。如法国刑事诉讼法典第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”德国刑事诉讼法典也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。意大利刑事诉讼法典规定，窃听由公诉人向负责初期侦查的法官申请，当法官认为存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式基于批准。同时，司法审查的进行还必须遵循书面原则，即侦查机关必须以书面形式向司法机关提出申请，申请书中必须载明关于主要申请内容的详细说明，如所牵涉到的人、器材及地点；司法机关进行审查后也须以书面形式作出决定，决定中必须指明监听适用的相关事项，特别是实施监听的期限，如日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的第三条中规定：“监听令状，应当记载被疑人的姓名、被疑事实的要旨、罪名、罚条、应予监听的通讯、应予作为监听实施对象的通讯手段、实施监听的方法及场所、可以进行监听的期间、关于实施监听的条件、有效期间及该期间经过后不得着手监听处分并应当将令状退回的意志旨，以及签发的年月日和最高法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。但被疑人的姓名不明时，记载该项意旨即可。”
三、司法审查机制缺位：我国刑事诉讼制度的结构性缺陷
司法审查原则所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。（注：昂格尔在此提出了法治与法治国观念的区分，并认为这是欧洲法律理论的奠基石。）历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”（注：朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425。）在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者R·M·昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”（注：R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99。）由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国法制实践中，司法权对行政权的制约作用非常有限。（注：在这方面，行政诉讼制度的现实状况是个典型。行政诉讼本是为制约行政权而设，但是，行政诉讼法的正式实行并未能实现预期中的司法对行政的制约功能，现实中，行政诉讼案件的数量和比例极低、分布极不平衡（有的落后地区一年之内一件案件都没有），行政诉讼案件的审判还面临着审理难、执行难等诸多难题而难如人意。同时，行政诉讼法所规定的行政诉讼受案范围仍有很大局限，法院的审判仅限于具体行政法律行为，排除了事实行为、抽象行为和双向行为接受司法审查的可能性；同时法院对具体行政行为的审查也只限于合法性审查，而不能进行合理性审查；仅限于涉及人身权、财产权的行政行为才能提起行政诉讼，排除了公民对涉及政治权利或其他权利的行政行为提请司法救济的可能性。这些都成为桎梏法院权力制约功能发挥的重要因素。）
基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆，最典型的例证是在1979年刑诉法中设立的免予起诉制度。根据1979年刑诉法第101条的规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”。据此，人民检察院认为被告人的行为虽然构成犯罪，但是应当免除处罚的，可以作出免予起诉的决定，这实际上是赋予了检察机关可以不经法院审判就定罪的实体处分权，因为检察院作出免予起诉的决定是以认定被告人的行为构成犯罪为前提的，而这本应属于审判权的内容，由检察院来认定被告人有罪，无疑是僭越了法院的审判权。免予起诉制度的存在是1979年刑诉法控审职能混淆的突出表现。
1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此，这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。
但是，我们在为这一立法进步欢欣鼓舞的同时，也应当理性地审视这一进步的局限性。因为修改后的刑诉法仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明1996年刑诉法仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷。
第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。1996年刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据1996年刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据1996年刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。
第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国1996年刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。
不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。
司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。我国刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但是，由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。
四、困境与进路：司法审查机制的确立与我国审前程序改革
（一）技术层面
针对侦查程序缺乏监督制约的现状，我国学者提出的改革方案都趋向于加强检察院的侦查监督权。然而，我们认为，加强对侦查程序的监督制约离不开检察监督，但是加强检察对侦查的监督应通过“检警一体化”即通过赋予检察院立案控制权和侦查指挥权来实现，而不宜将强制侦查行为的审查权赋予检察院；面对司法审查机制不完善这一结构性缺陷，改革侦查程序的关键是摒弃由检察院来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序，只有采行司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能有效制约侦查机关的违法行为。
在这方面，可以考虑引入侦查法官制度。所谓侦查法官，是在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的羁押与对人民基本权利决定强制处分手段的法官。“在以往侦查程序是由检察官主导，而有关于刑事诉讼法上基本权利之侵害行为，亦是由检察官来发动，但是检察官所发动之刑事诉讼法上基本权利的侵害行为，亦必须由法官来审酌是否有其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的‘侦查法官’(Ermittlungsrichter)”（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》，(27)。）值得指出的是，作为检察审查机制发源地的前苏联解体后，俄罗斯国内关于检察机关的监督职能以及构建何种模式的检察院，发生了严重的分歧，争论的焦点就是监督职能的存废或加强与削弱的问题。从1991年至1995年俄罗斯刑事诉讼法典的修改情况来看，新法虽然保留了检察院对逮捕的审批权，但是为了使这种逮捕措施能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯，新法规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”，有权进行司法审查的主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。对于审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即执行。（注：樊崇义：“俄罗斯刑事诉讼法典简介”，苏方遒、徐鹤喃、白俊华：《俄罗斯刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年。）这样，作为检察审查机制发源地的俄罗斯就通过对逮捕增加事后司法审查程序，而将司法审查纳入了其诉讼监督机制的体系，这对保障公民人身自由无疑具有历史性意义。俄罗斯新刑诉法的这一变化，充分说明通过司法审查原则来保障诉讼中的人权已是世界各国的普遍作法和经验，对于这一趋势，我们不能无动于衷、固步自封，继续停留在通过强化检察院的法律监督权来加强侦查监督的思维范式中，而应积极借鉴他国的经验，从总体上实现侦查监督机制的结构转型，着力塑造司法审查型的侦查模式。
为此，我们主张在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
同时，考虑到侦查程序的目的并不仅是保障人权，它还承担着查明案情、惩罚犯罪的任务，侦查程序的设计必须充分考量、协调这两个相互冲突的任务，在强调人权保障的同时，也必须考虑惩罚犯罪的需要。确立侦查法官制度，并不意味着对所有情形不加区分一律只能经由侦查法官批准后才能采用强制处分措施；而只意味着原则上，强制处分措施应当经法官审查批准后才能采用，在例外情况下，也允许检察官以及警察机关自行决定。从国外的立法来看，在情况紧急的情形下，即在延误就有危险的情况下往往允许检察官先为紧急处分，然后才向法官申请追认核准，如德国刑诉法第100条规定：对于扣押，只有法官，在延误就有危险时检察院也有权命令。检察院的扣押令如果在三日内未得到法官确认的，即使还未产生扣押邮件的结果，也失去效力。这就在确认法官拥有最终审查权的基础上赋予了检察官紧急处分权，有利于保障侦查目的的实现。同时，在法律明文规定的情形下，警察机关也可以行使紧急处分权，这主要是指一些情况更为紧急的情形，如现行犯的逮捕、通缉犯的逮捕等，在这种情形下，警察机关往往来不及向法官甚至检察官申请，而必须立即实施，但事后仍然必须向法官申请。如日本刑诉法第210规定：检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场合，由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合，应当立即办理请求法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时，应当立即释放被疑人。
（二）宏观层面
一个国家刑事诉讼制度的塑立在很大程度上是与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境密切相关的。从现代法治国家来说，在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下制度和观念背景：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念滥殇于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性（人们通过广泛的社会契约的达成认诺了国家权力的这种合法性），但是，国家权力的行使必须依照法定程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。现代法治国家在观念上认为，国家（在一定程度上由政府代表）与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能作出。
二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法动作，关键的是必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督（俗话说，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”），其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。“司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”（注：宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年，页336-337。）司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。
而从我国的国情来判断，显然还缺乏确立司法审查原则的社会制度和观念基础。首先，缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造。传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外的其他社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。
这种集权型政治结构极易导致行政权的“坐大”，因为集权型国家的首要任务是稳固统治、维持公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。相反，司法权对行政权的制约作用则遭到淡化，在集权型国家中，司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条的更高环节来作出的，而不象这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。”（注：诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年，页44）正因为此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院控制侦查、对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关（包括检察机关）来控制的，而不是由中立的司法机关来进行。
其次，我国司法体制深受列宁倡导并建构的“大检察观”的影响。列宁本人秉持的是一种“大检察观”，即突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会生活中的作用和影响。根据这一理论，基于保障社会主义国家的法制统一性，将检察机关定位为专门的法律监督机关。“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，为了维护法制统一，就必须加强对法律实施的监督，“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办”，为此，“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”，“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”由此，在列宁架构的司法体制中，检察机关成为专门的法律监督机关，检察权与被定位为一种法律监督权，公安机关和法院都要接受检察院的法律监督，这就使得检察院在刑事司法体制中的地位被人为地抬升和拔高。由于检察机关是整个刑事诉讼的监督者，那么作为刑事诉讼的一个阶段，侦查程序当然也应当由检察院来进行监督，而对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。这一观点的实质上是将行政权的运作规律运用到司法领域（行政权运行的特色之一是基于对效率的追求、眷念而强调行政权体系内监督），忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。
基于此，要在我国审前程序中建立司法审查机制，就必须对上述制约司法审查原则确立的宏观要素重新加以梳理、整合，在技术层面上引进司法审查原则的同时，在宏观层面上铸就支撑该制度良性运作的制度和观念基石。在这方面，俄罗斯及时放弃“大检察观”和集权型政治结构，转而在审前程序中确立司法审查原则的经验值得借鉴。
五、劳动教养制度的重构：一个程序法角度的思考
劳动教养是我国特有的一项剥夺人身自由的强制性措施。近年来，愈来愈多的学者开始质疑劳动教养制度的合理性，并就此提出了不同的改革建议和方案，但学者们的改造思路多是从实体法的角度即刑罚体系的角度考虑劳动教养制度的配置，或者将劳动教养归属于一种刑罚措施，或者将劳动教养定位为保安处分。显然，这仍然是一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定。
（一）透析现行劳教制度的机理缺陷
从劳动教养制度在现行司法体制中的运行效应来看，已经展现出了以下两个机理缺陷：
一是在实体层面上，劳动教养的性质归属不清。1991年国务院新闻办公室《中国人权状况》白皮书中明确宣称：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”而且在实践中，颁布有关劳动教养方面的法规、规章的多是行政机关。因此，劳动教养似乎应当是一项行政处罚措施。但是，劳动教养性质中的行政性与劳动教养的现实所反映出的劳动教养性质的应然性相去甚远。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）从劳动教养对人身自由的强制性程度来看，它远远超越了行政处分的范畴，而与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及。根据1979年全国人大常委会批准、国务院颁行的《关于劳动教养的补充规定》，劳动教养的期限为一年至三年，必要时得延长一年。从这一规定来看，劳动教养对被劳教人员的人身自由的剥夺最高可达三年，这就使劳动教养在剥夺人身自由的时限上甚至比管制、拘役、二年以下有期徒刑等刑罚措施更长，而且两者在人身强制性的严厉程度上并无明显差别，这些特征使得劳动教养实际上很难同刑罚措施区分开来。也正因为此，导致司法实践中出现了一系列司法悖论：比如一些被劳教人员宁愿就重（刑罚）避轻（劳动教养），或罪行重者（主犯）处罚轻（拘役），罪行轻者（从犯）处罚反而重（劳动教养3年）；或作一次违法行为，处罚重（劳动教养3年），在劳动教养期间逃跑再犯罪，处罚反而轻（有期徒刑，可能较之作一次违法行为提前获得人身自由）。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）
二是在程序层面上，劳动教养的采用缺乏法院的司法审查。根据1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养的审批权限确定为：由省、市、自治区和大中城市的民政、公安、劳动部门负责人组成的劳动教养委员会审查批准。但在1984年公安部、司法部《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中规定：公安机关“受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人。”据此，长期以来实际上是由公安机关一家在对劳动教养的采用进行审批。由于劳动教养由公安机关一家决定，而且决定往往是通过书面审查的形式进行的，被劳动教养人在其权利被剥夺以前未经过任何的听证程序，决定的做出也缺乏相应的监督制约机制，这就使被劳教人员在其人身被剥夺以前缺乏相应的程序保障机制。同时也为公安机关滥用权力提供了方便，司法实践中屡屡发生的“劳教腐败”（广义上也是司法腐败的一种）也是由此而来，可见，缺乏司法审查机制的劳教制度对公民的人权保障是一个极大的威胁。
（二）构建劳动教养制度的司法审查机制
现行劳动教养制度的机理缺陷也正是我们制度变革的目标和方向。从学界目前的改造思路看，主要是从界定劳动教养制度的性质入手，根据性质的定位来设计相关的制度架构。如有的学者认为，劳动教养与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及，劳动教养实际上已成为一种刑事处罚。（注：李小群：“论劳动教养的刑事处罚性”，《劳动劳教理论研究》，1991年，(3)。）因此，主张将劳动教养制度纳入刑罚体系内进行重新配置；也有学者认为，劳动教养制度的目的并不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，因此，劳动教养制度本质上是一种保安处分措施，应当将劳动教养制度改造成为我国的保安处分措施而纳入刑事制裁体系。
但是，从学者们目前的改造思路来看，仍然坚持了一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定，而不能由公安机关自行决定。我国现行劳动教养制度的审批程序违背了司法审查原则——这一现代法治原则的基本要求。
根据司法审查原则的要求，不管是将劳动教养归类为刑罚措施，还是将其定性为保安处分措施，作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，其采用都必须经过法院的司法审查，未经法院的审判，不应当对公民科处劳动教养。其实，国外对中国的劳动教养制度非议甚多，其依据并不是认为劳动教养对被劳教人员人身自由的限制时间过长，而主要是认为劳动教养对公民自由的剥夺未经过任何司法机关的司法审查，“一个公民未经审判就可被剥夺人身自由达3年之久”，他们认为这在一个现代法治国家是不可想象的。因此，我们认为，改造我国劳动教养制度的关键是建立劳动教养的司法审查机制，由法院来对劳动教养的采用进行最终审查。
当然，从劳动教养的性质来说，劳动教养的适用对象并不完全是应负刑事责任的犯罪人，因此，不能将劳动教养定位为刑罚措施。相反，劳动教养的目的不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，主要是用来惩戒和改造具有再犯可能性（人身危险性）的“常习犯”，因此，我们趋向于将劳动教养认定为一种保安处分措施，并由此构建劳动教养的审批程序。具体而言：
首先，在形式上，基于程序法定原则的要求，应当由刑事诉讼法典对劳动教养的适用程序作出明确规定。而所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。（注：关于程序法定原则的具体阐述，请参见谢佑平、万毅：“论程序法定原则——兼评我国公、检、法机关的司法解释权”，樊崇义：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年。）换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，页10）其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。根据程序法定原则的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人，被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。劳动教养作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，当然应当由作为国家基本法的刑事诉讼法来加以规定。在这方面，德国的作法值得借鉴，德国现行刑事诉讼法典第六编（特别种类程序）第二章（保安处分程序）专门就保安处分措施的诉讼程序作出了详细、明确的规定，该法第413条规定：“因行为人无责任能力或者无审理能力，检察院不进行刑事诉讼程序的时候，它可以申请自主科处矫正及保安处分（保安处分程序），以法律对此准许，根据侦查的结果可能判处矫正及保安处分为限。”
其次，在具体的程序设计上，必须贯彻以下程序原则：
一是公诉原则。即劳动教养的采用，应当由作为国家公诉机关的检察院向法院提起公诉。在具体形式上，可以借鉴德国的作法，由公诉人向法庭递交申请书而非起诉书的形式提起，以区别于对犯罪提起的公诉。但是，申请书的效力等同于起诉书，同时，以申请书代替起诉书，仍然必须符合法律对起诉书的规定。
二是简易审判原则。根据我国刑事诉讼法第174条的规定，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘投、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以适用简易审判程序。考虑到劳动教养的期限为一年至三年，而绝大多数劳动教养案件的事实并不复杂，因此，可以考虑规定劳动教养适用简易审判程序，以节约诉讼资源。